Capitolo. Sommario. 1 Le posizioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo:

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1 Le situazioni giuridiche soggettive Capitolo 3 Sommario 1 Le posizioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo: profili generali. 2 I diritti soggettivi. 3 Gli interessi legittimi. 4 Interessi semplici e interessi di fatto. 5 Gli interessi superindividuali: gli interessi collettivi e gli interessi diffusi. 6 Interessi collettivi e azione di classe (class action). 1 Le posizioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo: profili generali Si definisce rapporto giuridico ogni relazione fra due o più soggetti prevista e regolata dal diritto. Il rapporto giuridico è una relazione fra parti: il soggetto attivo titolare di una posizione di vantaggio (diritto soggettivo, diritto potestativo, interesse legittimo) e il soggetto passivo titolare di una situazione soggettiva passiva (obbligo, dovere, onere, soggezione). Le posizioni che un soggetto assume nell ambito di un dato rapporto giuridico prendono il nome di situazioni giuridiche soggettive. Come si diceva, le situazioni soggettive possono essere: attive, quando attribuiscono una posizione favorevole al soggetto che ne è titolare, legittimando la prevalenza del titolare nei confronti di quello di altri soggetti; passive, quando consistono in posizioni sfavorevoli per il titolare e prevedono la subordinazione del proprio interesse rispetto a quello di altri soggetti. Il concetto di situazione giuridica va tenuto distinto da quello di status. La situazione giuridica attiene a specifici rapporti mentre lo status si riferisce ad una condizione da cui derivano un complesso di situazioni giuridiche, attive e passive. Per status si intende la posizione di un soggetto rispetto ad un determinato gruppo (così, ad esempio, l appartenenza ad una famiglia conferisce al soggetto uno status, ossia un complesso di diritti ed obblighi riconducibili a tale condizione). Ogni soggetto di diritto rappresenta un centro unitario di imputazione di situazioni giuridiche. La capacità giuridica, che si acquista al momento della nascita, è l attitudine di un soggetto ad essere titolare di rapporti giuri-

2 24 Capitolo 3 dici, cioè di diritti ed obblighi. Dalla capacità giuridica si distingue la capacità di agire (si acquista al raggiungimento dei diciotto anni), che è l attitudine del soggetto a compiere atti idonei a costituire, modificare o estinguere la propria situazione giuridica. 2 I diritti soggettivi A Definizione In dottrina il diritto soggettivo viene configurato come quella posizione giuridica soggettiva di vantaggio che l ordinamento giuridico conferisce ad un soggetto, riconoscendogli determinate utilità in ordine ad un bene, nonché la tutela degli interessi afferenti al bene stesso in modo pieno ed immediato. Per quanto riguarda la tutela dei diritti soggettivi, in particolare, va detto che normalmente è rimessa al giudice ordinario e solo in casi tassativamente previsti (cd. giurisdizione esclusiva) al giudice amministrativo. Il diritto soggettivo si dice perfetto ogniqualvolta una norma cd. di relazione, rivolta a disciplinare comportamenti intersoggettivi, attribuisca ad un soggetto un potere diretto ed immediato per la realizzazione di un proprio interesse cui corrisponde necessariamente un obbligo facente capo a soggetti determinati ovvero alla collettività. L elemento caratterizzante tali diritti sta, dunque, nella correlazione con uno o più obblighi altrui, e nella immediatezza e pienezza della tutela accordata dall ordinamento. Si hanno diritti condizionati, invece, qualora l esercizio di essi è sottoposto a condizione che può essere risolutiva o sospensiva. Si tratta evidentemente di ipotesi in cui l ordinamento consente, a determinate condizioni, il sacrificio o la limitazione di un diritto del singolo a vantaggio della collettività (si pensi, ad esempio, all esproprio di un terreno appartenente ad un singolo per costruirvi un autostrada). B Segue: I diritti soggettivi condizionati Due sono le figure di diritti condizionati: a) diritti sospensivamente condizionati (diritti in attesa di espansione per SANDUL- LI), il cui esercizio è inizialmente limitato da un ostacolo giuridico, per la cui rimozione è necessario un provvedimento amministrativo che consenta al diritto di espandersi ed acquistare la sua pienezza. È il caso del diritto di costruire sul proprio fondo, per il cui esercizio occorre il rilascio della concessione edilizia o quel-

3 Le situazioni giuridiche soggettive 25 lo del diritto all esercizio della professione, per il cui espletamento occorre l iscrizione nel relativo albo; b) diritti risolutivamente condizionati (cd. fenomeno dell affievolimento dei diritti) che si hanno qualora il diritto, di fronte alla potestà riconosciuta alla P.A. di incidere su di esso, affievolisce ad interesse legittimo. La P.A., infatti, nel perseguimento dei suoi fini pubblici, può essere ostacolata da diritti di privati; in questi casi la legge può attribuirle il potere di sacrificare tali diritti individuali a vantaggio dell interesse collettivo, per cui i diritti stessi, davanti a tale potere, affievoliscono ad interessi legittimi. Per alcuni la «teoria della degradazione» o dell affievolimento, sul piano sostanziale è inaccettabile in toto, in quanto il «diritto, a fronte dell esercizio del potere amministrativo, non degrada in alcunché»: non si pone come situazione soggettiva di diritto ma come interesse legittimo (Cerulli Irelli). 3 Gli interessi legittimi L interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva di vantaggio che ha trovato riconoscimento nel nostro ordinamento con la L. 5992/1889, istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato, quale giudice di quegli interessi sostanziali diversi dai diritti soggettivi che fino ad allora erano rimasti del tutto sforniti di tutela. Di interesse legittimo si occupano espressamente anche tre norme della Costituzione, gli artt. 24, 103 e 113, tese appunto a riconoscere a tali interessi piena dignità e tutela, ma in realtà nessuna di esse, né altra norma positiva, si occupa di fornire una definizione di interesse legittimo. Tale espressione si deve alla dottrina, la quale si è subito preoccupata di individuarne la portata, al fine di riconoscere agli interessi legittimi piena autonomia rispetto ai diritti soggettivi. In particolare, nella definizione del Nigro (accolta dalla sentenza della Cassazione n. 500/1999 su cui si veda amplius Cap. 11, 8), l interesse legittimo è il potere riconosciuto al privato di influire sull esercizio del potere amministrativo e, dunque, sull esercizio del potere da parte della P.A., al fine di tutelare il bene sostanziale. Mentre il diritto soggettivo è una posizione autonoma, perché compiutamente configurata dalla stessa previsione di legge, e dunque spettante ad una persona sulla base di un titolo che può avere la natura più varia, ma che non dipende da una pubblica amministrazione (sono proprietario di una casa perché l ho comprata o ereditata), l interesse legittimo si esprime in termini di posizione inautonoma in quanto l utilità sperata cui tende l in-

4 26 Capitolo 3 teresse del privato dipende dalla intermediazione provvedimentale dell Amministrazione pubblica (PALMA). L interesse legittimo è necessariamente correlato all esercizio del potere amministrativo, come disciplinato dalla norma cd. di azione: il provvedimento amministrativo subentra comunque come oggetto di un aspirazione (domanda di concessione di suolo pubblico per installarvi un edicola) o come oggetto di una ripulsa (impugnazione del decreto di espropriazione). Si pensi, ad esempio, al caso dell espropriato (ovvero il terzo danneggiato destinatario del decreto ablatorio) che ricorre innanzi al giudice amministrativo lamentando l illegittimità dell iter procedimentale (ovvero le violazioni delle norme che disciplinano il potere espropriativo) nell intento di ottenere l annullamento del provvedimento di espropriazione e mantenere il godimento del suo fondo. L interesse a ristabilire la legalità dell azione amministrativa (interesse pubblico primario) è strumentalizzato alla tutela dell interesse legittimo sostanziale del ricorrente (personale, qualificato e differenziato) di conservare l utilità economica del fondo. Da ciò deriva che l interesse legittimo, diversamente da quanto sostenuto dai fautori della teoria processualistica, assume, al pari del diritto soggettivo, una valenza sostanziale. Alla luce della riforma del procedimento amministrativo introdotta dalla L. 15/2005 e, in particolare, con l inserzione dell art. 21octies nella L. 241/1990, è stata ulteriormente riconfermata la natura sostanziale dell interesse legittimo, nel senso che esso si correla ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita. Dalla lettura del precitato articolo si evince, infatti, che la lesione dell interesse legittimo intanto può dirsi esistente, in quanto la violazione delle regole nella quale la P.A. è incorsa, abbia pregiudicato la possibilità di realizzazione dell interesse materiale. Si può pertanto concludere che tale situazione soggettiva sostanziale di vantaggio conferisce al suo titolare specifici poteri: di reazione (ricorsi amministrativi e giurisdizionali) e, prima ancora, di partecipazione al procedimento amministrativo che lo riguarda. Qual è la differenza tra interessi legittimi pretensivi ed oppositivi? Una distinzione che spesso viene utilizzata dalla dottrina e dalla giurisprudenza è quella fra interessi legittimi pretensivi e interessi legittimi oppositivi. I primi si sostanziano in una pretesa del cittadino a che l amministrazione adotti un determinato comportamento (es.: l interesse legittimo ad ottenere un provvedimento ampliativo della sfera giuridica dell interessato); gli interessi oppositivi invece legittimano l interessato ad opporsi a provvedimenti per lui potenzialmente pregiudizievoli,

5 Le situazioni giuridiche soggettive 27 e si atteggiano come diritti assoluti (es.: interesse a che l amministrazione non emani un ordine di demolizione di un edificio). 4 Interessi semplici e interessi di fatto Mentre l interesse legittimo è la pretesa a che la P.A. eserciti in conformità della legge i suoi poteri discrezionali o vincolati, l interesse semplice è, invece, la pretesa a che la P.A., nell esercizio del suo potere discrezionale, si attenga a quei criteri di opportunità e di convenienza riguardanti il cd. merito amministrativo, e che sono tutelati dalle norme non giuridiche di azione (cd. norme di buona amministrazione). Tali interessi, a differenza di quelli legittimi, non ricevono alcuna tutela (neppure occasionale, indiretta), se non a livello amministrativo; essi, infatti, possono esser fatti valere solo con i ricorsi gerarchici: per questo motivo si chiamano anche interessi amministrativamente protetti. Gli interessi di fatto sono quegli interessi, non qualificati né differenziati, a che la P.A. osservi i doveri giuridici posti a suo carico ed a vantaggio della collettività non soggettivizzata. Tali interessi sono del tutto irrilevanti per il diritto e non ricevono alcuna tutela; essi, in pratica, non sono interessi giuridici. Esempi di interessi di fatto possono essere l interesse a che le strade siano ben mantenute, ben illuminate etc.: l unica garanzia posta a tutela di tali interessi è data dall obbligo di «buona amministrazione» che grava sulla P.A. I privati possono con reclami far rilevare queste mancanze; trattasi, però, di mere denunce di cui la P.A. può non tenere conto alcuno. Solo in casi eccezionali (es.: azioni popolari) i cittadini, uti singuli, possono esperire azioni a tutela di interessi di fatto. Così, ad esempio, ciascun cittadino (non solo chi sia stato leso nel proprio diritto all iscrizione nelle liste elettorali), purché elettore, può esperire ricorso (cd. azione popolare) contro i risultati delle operazioni di revisione delle liste. 5 Gli interessi superindividuali: gli interessi collettivi e gli interessi diffusi A Profili generali Le posizioni giuridiche soggettive possono assumere una dimensione superindividuale. A tal fine, si distingue tra interesse collettivo e interesse diffuso: a) interessi diffusi (o adespoti) sono quelli comuni a tutti gli individui di una formazione sociale non organizzata e non individuabile autonomamente. Si tratta, cioè, di interessi relativi a beni insuscettibili di appro-

6 28 Capitolo 3 priazione individuale (es. ambiente, salute, qualità della vita) e, per questo, definiti «adespoti», cioè senza portatori, privi di titolari; b) interessi collettivi (o di categoria) sono, invece, quelli che hanno come portatore un ente esponenziale di un gruppo non occasionale, della più varia natura giuridica (es. ordini professionali, associazioni private riconosciute, associazioni di fatto), ma autonomamente individuabile. B In particolare, le caratteristiche dell interesse collettivo L interesse collettivo è: differenziato, in quanto fa capo ad un soggetto individuato e cioè ad una organizzazione di tipo associativo che si distingue tanto dalla collettività che dai singoli partecipanti; da ciò consegue che la lesione dell interesse collettivo legittima al ricorso solo l organizzazione e non i singoli che di essa fanno parte; qualificato: nel senso che è previsto e considerato sia pure indirettamente, dal diritto oggettivo. C Tutela degli interessi collettivi Discusso è il problema della tutelabilità davanti al giudice degli interessi collettivi. Dottrina e giurisprudenza, pur se con periodici tentennamenti, sono pervenute al riconoscimento della tutelabilità giurisdizionale degli interessi diffusi, purché siano imputabili a gruppi sociali determinati. A quest ultima categoria soltanto viene dato il nome di «interessi collettivi». Il più recente orientamento dottrinale e giurisprudenziale, in tema di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, ha elaborato il criterio procedimentale. Trattasi di un criterio in forza del quale la legittimazione processuale va ricollegata alla partecipazione procedimentale: quando, per legge, l organizzazione è ammessa a partecipare alla fase della formazione del provvedimento amministrativo, si deve ritenere configurabile in capo alla medesima un interesse differenziato e qualificato, con conseguente sua legittimazione ad impugnare il provvedimento, ove questo si riveli lesivo di un suo interesse. Il suddetto criterio assume un particolare rilievo pratico alla luce dell intervento della L. 241/1990, la quale, all art. 9, ha sancito la legittimazione procedimentale dei portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni e comitati. Si può, quindi, ritenere che tale norma costituisca una fonte normativa generale della legittimazione processuale dei portatori di interessi diffusi, con la conseguenza che la legittimazione processuale

7 Le situazioni giuridiche soggettive 29 stessa va ascritta a tutte quelle organizzazioni che siano abilitate a partecipare al procedimento amministrativo successivamente sfociato nell atto da impugnare. Ulteriore riferimento normativo è rappresentato dall art. 4 D.P.R. 184/2006 (regolamento in materia di accesso ai documenti amministrativi) laddove prevede che le disposizioni sulle modalità di accesso si applicano anche ai portatori di interessi diffusi o collettivi. 6 Interessi collettivi e azione di classe (class action) A L azione di classe ex art. 140bis del Codice del Consumo Il Codice del Consumo (D.Lgs. 206/2005) disciplina una peculiare modalità di tutela degli interessi collettivi dinanzi al G.O.: l art. 140bis, come sostituito dall art. 49 L. 99/2009 (e da ultimo modificato dal D.L , n. 1, conv. in L , n. 27) infatti, ha introdotto nel nostro ordinamento l azione di classe (cd. class action). Si tratta di un azione collettiva promossa, a tutela dei diritti individuali omogenei dei consumatori e degli interessi collettivi, da uno o più soggetti che richiedono il risarcimento del danno non solo a loro nome, ma per tutta la «classe», ossia per tutti coloro che hanno subito il medesimo illecito. In particolare, il legislatore del 2012 ha precisato che l azione di classe ha per oggetto l accertamento della responsabilità e la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni in favore degli utenti consumatori. B L azione collettiva contro la P.A. Il D.Lgs , n. 198 prevede che gli utenti dei servizi pubblici possano agire nei confronti della P.A. e dei concessionari, per la violazione degli standard qualitativi ed economici, degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi, ovvero per l omesso esercizio dei poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori, ovvero ancora per la mancata emanazione degli atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo nei termini previsti (art. 1). Lo scopo di tale azione è quello di garantire il corretto svolgimento della funzione amministrativa o la corretta erogazione dei servizi, affidando la supervisione ed il controllo dei parametri di efficienza, efficacia ed economicità ai singoli utenti, ovvero alle associazioni rappresentative dei loro interessi; si tratta di uno strumento di tutela aggiuntivo rispetto a quelli previsti dal Codice del processo amministrativo, azionabile da singoli e associazioni (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, , n. 1416). La più importante differenza tra l azione contro la P.A. e quella civilistica ex art. 140bis del Codice del consumo è data dalla impossibilità, in merito alla prima, di avanzare pretese risarcitorie, essendo lo strumento volto esclusivamente ad ottenere il ripristino del «corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio».

8 TEST RIEPILOGATIVI T e s t 1 Il diritto amministrativo: nozione e fonti 1. Da dove si ricava la definizione di diritto amministrativo? A) Dall oggetto del diritto amministrativo. B) Dalla Costituzione. C) Dalla legge ordinaria. D) Dalla consuetudine. 2. La funzione amministrativa è quella finalizzata: A) All individuazione dei fini pubblici che lo Stato deve perseguire. B) Al concreto perseguimento dei fini pubblici dello Stato. C) Alla tutela dei fini pubblici dello Stato. D) Al riconoscimento di fini pubblici nel novero degli scopi dell attività statale. 3. La tipicità e la nominatività dei provvedimenti amministrativi sono espressione: A) Del principio di trasparenza. B) Del principio di buona amministrazione. C) Del principio di legalità. D) Del principio di tassatività. 4. Quali fonti del diritto sono considerate fonti specifiche del diritto amministrativo? A) Le fonti di rango costituzionale. B) Le fonti primarie. C) La consuetudine. D) Le fonti secondarie. 5. Quali tra le seguenti sono fonti di provenienza europea? A) La consuetudine. B) La prassi.

9 268 T e s t 1 C) La direttiva. D) La circolare. 6. Gli atti di alta amministrazione sono: A) Ampiamente discrezionali. B) Liberi nel fine. C) Insindacabili. D) Di competenza del Parlamento. 7. Sono atti politici: A) Gli atti amministrativi. B) Gli atti di alta amministrazione. C) Gli atti diretti ad individuare i fini che lo Stato persegue. D) Gli atti legislativi. 8. Quale fra le seguenti non è fonte del diritto amministrativo? A) Regolamenti. B) Prassi amministrativa. C) Consuetudine. D) Statuti degli enti minori. 9. Il regolamento è autonomamente impugnabile da un privato? A) No, le fonti del diritto non sono impugnabili. B) No, perché, di norma, contiene proposizioni normative generali ed astratte, che non ledono direttamente la sfera soggettiva del privato. C) Sì, è impugnabile in ogni caso. D) Sì, è impugnabile in particolari casi. 10. Nel diritto amministrativo per ordinanze si intendono tutti quegli atti che creano obblighi e divieti. In tal senso, le ordinanze: A) Possono porre in essere ordini in contrasto con la Costituzione. B) Possono contenere norme penali. C) Di norma non possono contrastare con la legge ordinaria. D) Possono porre in essere ordini in contrasto con le norme penali. 11. Le ordinanze di necessità ed urgenza necessitano di motivazione? A) No, mai.

10 Il diritto amministrativo: nozione e fonti 269 B) Solo quelle adottate dal Sindaco. C) Solo nei casi stabiliti dalla legge. D) Sì, in ragione della loro forza derogatoria. 12. La consuetudine: A) Non rientra tra le fonti del diritto. B) Rientra tra le fonti del diritto solo in casi espressamente regolati dalla legge. C) È una fonte di diritto scritta. D) È una fonte di diritto non scritta. 13. Che cosa è la prassi amministrativa? A) Il comportamento costantemente tenuto, ma in difetto della convinzione della sua obbligatorietà. B) Il comportamento costantemente tenuto, con la convinzione della sua obbligatorietà. C) L insieme delle regole deontologiche che disciplinano l attività amministrativa. D) Una metodologia di interpretazione del diritto amministrativo. 14. Le circolari amministrative sono: A) Le cd. norme esterne. B) Atti amministrativi gerarchici. C) Le cd. norme interne. D) Tipi di atti regolamentari. 15. La violazione delle circolari e delle norme interne: A) Costituisce figura sintomatica di vizio di legittimità dell atto amministrativo per eccesso di potere. B) Costituisce vizio di legittimità dell atto amministrativo per incompetenza. C) Costituisce vizio di legittimità dell atto amministrativo per violazione di legge. D) Non costituisce vizio di legittimità dell atto amministrativo. 16. I regolamenti possono contrastare o derogare la Costituzione? A) Solo se si tratta di regolamenti di esecuzione. B) Possono derogarvi, ma non costrastarla.

11 270 T e s t 1 C) Non possono derogarvi, né contrastarla. D) Solo se espressamente autorizzati. 17. Le norme interne: A) Non possono contrastare con norme di legge, regolamenti o ordinanze. B) Possono contrastare solo con le ordinanze. C) Possono contrastare con regolamenti ed ordinanze. D) Possono abrogare norme di legge. 18. Il diritto dell Unione europea: A) Non ha rilevanza nell ordinamento italiano. B) Non può contrastare con le norme interne. C) Costituisce parametro di orientamento dell azione amministrativa. D) Non incide sull azione amministrativa. 19. Il criterio cronologico: A) Prevede che la norma successiva prevalga sulla precedente. B) Si applica tra norme poste da fonti di diverso tipo. C) Prevede che la norma precedente prevalga sulla successiva. D) Non costituisce criterio regolante i rapporti tra le fonti del diritto. 20. I regolamenti: A) Sono atti formalmente amministrativi, ma sostanzialmente normativi. B) Sono atti formalmente normativi, ma sostanzialmente amministrativi. C) Non sono atti amministrativi. D) Sono atti politici. 21. Le Autorità amministrative indipendenti: A) Non agiscono in posizione di terzietà. B) Non hanno funzioni di controllo. C) Sono enti ed organismi tecnici qualificati. D) Dipendono dal potere politico. 22. Le circolari normative: A) Sono fonti del diritto. B) Hanno, in taluni casi, efficacia esterna.

12 Il diritto amministrativo: nozione e fonti 271 C) Non vincolano l amministrazione. D) Sono prive di efficacia esterna. 23. Il principio di imparzialità è sancito: A) Nella sola Costituzione. B) Nella Costituzione e nella legge ordinaria. C) Nella sola legge ordinaria. D) Si desume dalle interpretazioni dottrinarie e giurisprudenziali. 24. Può una legge provvedere concretamente su casi e rapporti specifici? A) Sì, ma in tal caso il sindacato costituzionale è più stretto e penetrante rispetto ad una legge ordinaria. B) Sì, ma solo nei casi previsti dalla Costituzione. C) No, mai in quanto la legge deve prevedere solo disposizioni generali ed astratte. D) No, in quanto sussiste una riserva di amministrazione che non può essere violata dal legislatore. 25. Può una norma derivante dal diritto internazionale trovare diretta applicazione nel nostro ordinamento? A) No, perché occorre sempre un ordine di esecuzione con cui il nostro ordinamento accetta e recepisce questa norma. B) No, a meno che non si tratti di una norma cd. «self-executing». C) Sì, purché sia una norma riconosciuta da tutte le nazioni civili. D) Sì, soltanto se recepita da un decreto del Ministro degli Affari esteri. 26. Cosa si intende con l espressione testi unici? A) Sono atti che raccolgono e riformulano disposizioni di molteplici testi normativi succedutisi nel tempo e riguardanti la stessa materia. B) Sono raccolte di tutte le disposizioni normative abrogate e riguardanti una stessa materia. C) Sono atti che raccolgono e riformulano disposizioni di molteplici testi normativi succedutisi nel tempo ma su materie diverse. D) Sono atti che riformulano disposizioni normative dubbie.

13 272 T e s t 1 1. A 2. B 3. C 4. D 5. C 6. A 7. C 8. B 9. B Soluzioni 10. C 11. D 12. D 13. A 14. C 15. A 16. C 17. A 18. C 19. A 20. A 21. C 22. D 23. B 24. A 25. B 26. A