LA PROVA PENALE. Trattato diretto da ALFREDO GAITO. Volume primo II SISTEMA DELLA PROVA. contributi di:

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1 LA PROVA PENALE Trattato diretto da ALFREDO GAITO Volume primo II SISTEMA DELLA PROVA contributi di: ALFREDO BARGI, BENEDETTA BOCCHINI, ELENA MARIA CATALANO TIZIANA CAVALLARO, SANDRO FÙRFARO, ALFREDO GAITO VINCENZO GAROFOLI, ELVIRA NADIA LA ROCCA, SERGIO LORUSSO MARCO MARIA MONACO, MARIANGELA MONTAGNA, CLAUDIO PAPAGNO ANGELA PROCACCINO, GIANRICO RANALDI, SIMONA CARLOTTA SAGNOTTI UTET

2 INDICE SOMMARIO Presentazione (ALFREDO GAITO) Pag. XIX VOLUME PRIMO II sistema della prova PARTE I Ideologie del processo e prova CAPITOLO I Prova, diritto, verità (SIMONA CARLOTTA SAGNOTTI) 1. Premessa. 2. Provando e riprovando. 3. Caratteri intrinseci o essenziali della prova. 4. Logicità della prova La prova peritale La prova testimoniale Una prima conclusione. 5. Provare con indizi. 6. Rilevanza probatoria. 7. Il contraddittorio. 8. Probità e probabilità della prova CAPITOLO II Cultura del processo e concezione della prova (ALFREDO BARGI) 1. "Processo" e "procedimento". 2. Diritto sostanziale e diritto processuale penale» 19 Sezione I L'influenza dei principali mutamenti istituzionali, dal diritto comune al codice del 1930, sul modello del processo penale e sul sistema delle prove 1. L'ordo iudiciarius e l'ordine isonomico della conoscenza, quali archetipi del sistema accusatorio del diritto comune. 2. L'erosione del modello accusatorio e l'avvento dell'ordine asimmetrico della conoscenza nel modello processuale romano-canonico (secolo XII), in concomitanza con la concezione assolutistica dello stato. 3. I mutamenti del modello processuale nell'era della codificazione (secoli XVII-XVIII): la teoria scientifica della prova. 4. Il sistema processuale misto del codice napoleonico del Il

3 Vili Indice sommario codice di procedura penale del 1930: a) l'influenza sul sistema probatorio della teoria della difesa sociale e la ricerca della verità materiale come scopo del processo Segue: 6) l'indirizzo tecnico giuridico: neutralità ed apoliticità del diritto e teorizzazione inquisitoria del processo e del sistema probatorio Segue: e) il potenziamento del ruolo del pubblico ministero nella ricostruzione del fatto e la declinazione del libero convincimento del giudice come libera interpretazione delle regole probatorie.. Pag. 25 Sezione II Le nuove linee assiologiche dello "Stato costituzionale" e le evoluzioni delle teorie della conoscenza e dell'argomentazione 1. II riconoscimento dei diritti fondamentali della persona ed il nuovo concetto di giustizia nel diritto internazionale, quali criteri ermeneutici del nuovo paradigma di argomentazione giuridica. 2. La nuova concezione della dogmatica giuridica. L'incidenza della precomprensione nella teoria della conoscenza della verità e nell'ermeneutica giuridica. 3. Il rinnovato statuto della epistemologia comericercadella verità probabile. La riscoperta della filosofia pratica e la formazione della prova in contraddittorio funzionale alla razionalità della decisione come corrispondenza al vero. 4. La verificazione e falsificazione dell'ipotesi accusatoria nella teoria del "cognitivismo processuale". 5. Il modello costituzionale del processo verso la "giusta decisione" prima della riforma dell'art. Ili Cost.: a) la circolarltà dei principi costituzionali a tutela dei diritti processuali dell'imputato Segue: b) le linee guida del modello processuale accusatorio nella , n. 81: la centralità del contraddittorio nel sistema probatorio ed il mutamento del rapporto tra "dialettica probatoria esterna" e "dialettica probatoria interna"» 39 Sezione HI Le situazioni soggettive e il diritto delle prove nel codice del La priorità logica ed assiologica assegnata alla funzione giurisdizionale. Il ruolo di parte del pubblico ministero. La separazione tra fase "procedimentale" e fase "processuale" in funzione della concezione dialettica della prova. 2. La nuova configurazione della situazione soggettiva dell'imputato: il potere dispositivo sulla prova e la valorizzazione del suo consenso nell'ambito del procedimento probatorio. La contestuale introduzione della "colpa processuale" e dell'onere di collaborazione. 3. La concezione dialettica della prova: a) il principio di oralità quale corollario del principio del contraddittorio Segue: b) il diritto alla prova ed il "residuale" potere di iniziativa probatoria del giudice. L'inutilizzabilità del risultato probatorio nella concezione relativistica della prova: la centralità dell'art. 526 c.p.p Segue: e) la presunzione di non colpevolezza come regola di giudizio e la struttura normativa della motivazione. 4. La svolta inquisitoria degli anni '90: a) il ritorno della giurisprudenza costituzionale del 1992 alla cultura del codice del 1930, ed il declas-

4 Indice sommario IX samento del principio di oralità Segue: b) il revirement normativo nella , n Segue: e) l'espansione dei poteri di iniziativa probatoria del giudice nella singolare interpretazione dell'art. 507 c.p.p. nella giurisprudenza di legittimità e costituzionale Segue: d) la dilatazione di casi di applicabilità dell'incidente probatorio, esteso anche all'udienza preliminare. Lo spostamento del baricentro dell'accertamento processuale dal dibattimento alla fase delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare Segue: e) la conrraddittoria oscillazione del legislatore tra cultura inquisitoria ed accusatoria nella , n II modello del "giusto processo" delineato dall'art. Ili Cost.: l'elevazione al rango costituzionale del contraddittorio e del diritto dell'imputato a difendersi provando. 6. Le modifiche introdotte dalla , n. 63: a) le immediate resistenze per il nuovo modello processuale Segue: b) l'ostinata difesa dei criteri tradizionali di valutazione della prova cautelare Segue: e) l'eterogenesi dei fini: la "destrutturazione" del sistema processuale come conseguenza dell'accentuato potere dispositivo sulla prova e sulla scelta del rito assegnato all'imputato Segue, d) la "decodificazione" giurisprudenziale, fonte di una procedura penale "invisibile" Segue: e) le incertezze assiologiche della comunità dei giuristi e la progressiva evanescenza della cultura del giusto processo Pag. 55 CAPITOLO III II procedimento probatorio (tra vischiosità della tradizione e prospettive europee) (ALFREDO GAITO) 1. Prova e "giusto processo". 2. Tipologia processuale e individuazione del thema probandum. 3. Effettività del contraddittorio e diritto alla prova. 4. "Diritto alla prova" e "onere della prova". 5. L'incidente probatorio e la prova per rogatoria. 6. La prova indiziaria. 7. Dalla "tassatìvità" alla "atipicità" della prova. 8. La prova illecita. 9. I criteri di valutazione della prova. IO. La parabola del ed. "libero convincimento" e la motivazione come strumento di controllo e garanzia per l'effettività del diritto alla prova. 11. La rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale. 12. La prova nuova nella revisione. 13. Verso nuovi equilibri» 95 CAPITOLO IV Procedimento probatorio e successione di norme nel tempo (MARIANGELA MONTAGNA) 1. Diritto intertemporale e diritto transitorio: profili generali. 2. La successione nel tempo delle norme processuali penali. 3. La successione nel tempo di norme penali: parametri costituzionali e riferimenti normativi. 4. Segue: un'estensione anche alle

5 X Indice sommario norme processuali? 5. Tempus regit actum, "norme di garanzia" e diritti fondamentali. 6. Il principio tempus regit actum: la definizione di actum. 7. Segue: la definizione di tempus. 8. La definizione di actum e tempus nel procedimento probatorio. 9. Segue: giusto processo e disorientamenti giurisprudenziali Pag. 139 CAPITOLO V La prova nell'ottica della giurisprudenza europea (ELVIRA NADIA LA ROCCA) 1. Premesse metodologiche. Il sindacato della Corte europea dei diritti dell'uomo. 2. Segue: e l'efficacia interna delle sentenze strasburghesi. 3. Il diritto alla prova e la giurisprudenza europea. 4. Il paradigma del contraddittorio nella formazione della prova. 5. Il diritto al confronto: un' "opportunità adeguata e sufficiente". 6. Il caso delle testimonianze anonime. 7. Le peculiarità in materia di intercettazioni di comunicazioni» 161 CAPITOLO VI Natura e caratteristiche della prova penale (MARCO MARIA MONACO) 1. Premessa metodologica. Natura e concetto di prova. 2. La prova storica. 3. La prova critica. 4. La prova diretta e indiretta. 5. La prova contraria» 193 CAPITOLO VII Prove, presunzioni ed indizi (ELENA MARIA CATALANO) I. Evoluzioni e involuzioni nella teoria della prova indiziaria. Tra ambiguità terminologiche, incertezze operative e sovrapposizioni concettuali. 2. La nozione di indizio come prova indiretta. 3. La nozione di indizio quale semipiena probatìo. 4. La dissoluzione della (rilevanza della) distinzione tra prova e indizio. 5. Le diverse accezioni di indizio presenti nel codice di procedura penale. 6. Le componenti tipiche del quadro indiziario. 7. Il meccanismo indiziario di ricostruzione dei fatti quale modello generale del conoscere giudiziale. 8. La nozione di presunzione quale arnese dimenticato del catalogo dogmatico. 9. Le diverse figure logiche di presunzione. Applicazioni in tema di legittima difesa e di responsabilità amministrativa degli enti. IO. Il controverso diritto di cittadinanza delle presunzioni legali nell'ordinamento processuale penale. Gli insegnamenti della Corte europea dei diritti dell'uomo. II. Le presunzioni nel giudizio di rito. 1Z Le presunzioni giurisprudenziali al crocevia tra diritto sostanziale e processo» 225

6 Indice sommario XI CAPITOLO Vili Prove atipiche (ANGELA PROCACCINO) 1. Il problema della definizione di "prova atipica" tra lessico codicistico e prassi. 2. I criteri di ammissibilità. 3. L'assunzione delle prove atipiche. 4. I casi problematici: a) le videoriprese Segue: b) la captazione di comunicazioni: le "intercettazioni atipiche" Segue: e) la registrazione di conversazioni da parte di uno degli interlocutori Segue: d) le cc.dd. "ricognizioni atipiche" Pag. 265 CAPITOLO IX La prova scientifica (SERGIO LORUSSO) 1. Evoluzione del processo penale e progresso tecnico-scientifico. 2. Processo penale, metodo, scienza e verità. 3. Il modello nordamericano. 4. Il modello italiano. La ricerca, l'ammissione e la formazione della prova scientifica. 5. Il momento valutativo: la prova scientifica e il libero convincimento. Il dubbio ragionevole....» 295 PARTE II L'oggetto della prova CAPITOLO X II fatto come oggetto di prova (SANDRO FÙRFARO) 1. Oggetto della prova e sistemi. 2. Fatto e fatti: il fatto e l'atto; l'evento e la fattispecie. 3. Le forme del fatto. L'omissione, i fatti immateriali, complessi, collettivi. 4. Fatto, indagini, imputazione e processo. 5. Fatto, punibilità e sanzione. 6. La ricostruzione dei fatti, la verità e il notorio» 345 CAPITOLO XI L'accertamento dei fatti (SANDRO FÙRFARO) processuali 1. I fatti cc.dd. processuali tra norme e concetti. 2. Fatti e procedimenti. L'autonomia di ogni forma procedimentale. 3. Fatti, domande e questioni. Gli essentiaìia di ogni procedimento accertativo. 4. Questioni e regime probatorio. Deformalizzazione e rispetto degli essentiaìia iudicii. 5. Deficit e ambiguità del sistema. 6. Segue: in tema di partecipazione delle parti, controlli officiosi e rimedi in cassazione. 7. Segue: in

7 XII Indice sommario tema di contraddittorio nei procedimenti di proroga della custodia cautelare ex art. 305, 2 co., c.p.p., e di proroga delle indagini. 8. Segue: in tema di terzietà del giudice rispetto al principio dispositivo della prova. 9. Segue: le indagini "a tutto campo" Pag. 379 CAPITOLO XII L'accertamento della responsabilità (VINCENZO GAROFOLI e CLAUDIO PAPAGNO) 1. Canoni di giudizio e regole probatorie nell'accertamento della responsabilità. 2. L'accertamento della responsabilità nell'ambito dei principi costituzionali. 3. Le necessarie implicazioni tra diritto penale e processo nel momento accertativo della responsabilità penale. 4. La logica del giudice nell'accertamento della responsabilità. 5. Le regole decisorie nell'accertamento della responsabilità. 6. L'accertamento dell'elemento oggettivo del reato. 7. L'accertamento dell'elemento soggettivo. 8. L'accertamento dell'antigiuridicità del fatto. 9. L'accertamento dell'offesa al bene giuridico tutelato» 419 CAPITOLO XIII L'accertamento dei fatti inerenti alla responsabilità civile da reato (TIZIANA CAVALLARO) 1. La ratio dell'esercizio dell'azione civile nel processo penale. 2. Brevi cenni sui principi del sistema della prova nel processo civile. 3. Segue: le peculiarità del sistema probatorio penale al confronto con quello civile. 4. I poteri processuali del danneggiato dal reato in sede penale. 5. L'accertamento del dannorisarcibilenel processo penale: il danno esistenziale. 6. Il rinvio al giudice civile in seguito alla pronuncia della Corte di Cassazione ex art. 622 c.p.p.» 495 CAPITOLO XIV L'accertamento degli indizi e delle esigenze cautelari (BENEDETTA BOCCHINI) 1. Le diverse "facce" della prova. 2. Dalla prova all'indizio. 3. I gravi indizi di colpevolezza. 4. La valutazione dei gravi indizi di colpevolezza alla luce del giusto processo cautelare La chiamata in correità La testimonianza de relato Gli informatori confidenziali della polizia e dei servizi di sicurezza Le intercettazioni telefoniche e ambientali. 5. Le esigenze cautelari Pericolo di inquinamento probatorio Pericolo di fuga Pericolo di reiterazione del crimine» 521

8 Indice sommario XIII CAPITOLO XV L'accertamento della responsabilità penale delle persone giuridiche (GlANRICO RANALDl) 1. Premessa. 2. La responsabilità amministrativa degli enti dipendente da reato: lineamenti di sistema. 3. La fisiologia del sistema probatorio nel processo agli enti collettivi: cenni. 4. Segue: processo agli enti collettivi ed oggetto della prova. 5. Segue: metodo di accertamento della responsabilità amministrativa degli enti dipendente da reato ed "aporie" di sistema. La ed. presunzione di colpa per i elimina ascritti ai soggetti in posizione apicale. 6. Segue: la disciplina dell'incompatibilità con l'ufficio di testimone, tra diritto processuale "comune" ed ipotesi dubbie. 7. Il processo alle società verso nuovi equilibri Pag. 545 CAPITOLO XVI L'accertamento della pericolosità (misure di prevenzione e di sorveglianza e misure alternative alla detenzione) (BENEDETTA BOCCHINI) 1. La pericolosità sociale: profili storico-giuridici. 2. Gli interventi della Consulta nelle misure post delictum tra accertamento della pericolosità e presunzioni legali. 3. Il procedimento di sorveglianza: l'accertamento della pericolosità nella fase esecutiva. 4. La pericolosità sociale in rapporto alle misure alternative alla detenzione Affidamento in prova al servizio sociale La detenzione domiciliare La semilibertà La liberazione condizionale. 5. La pericolosità dei "più pericolosi" in rapporto alla collaborazione (impossibile) con la giustizia Delitti ostativi di cui ali'art. 4-Ws ord. penit Il regime di cui ali'art. Ai-bis ord. penit La collaborazione con la giustizia. 6. La pericolosità sociale in rapporto alle misure ante delictum» 577