Operazioni sul capitale negli accordi di ristrutturazione e nel concordato

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1 Operazioni sul capitale negli accordi di ristrutturazione e nel concordato Maria Cristina Storchi 8 aprile 2013 Latham & Watkins is the business name of Latham & Watkins (London) LLP, a registered limited liability partnership organised under the laws of New York and regulated by the Solicitors Regulation Authority (SRA No ). We are affiliated with the firm Latham & Watkins LLP, a limited liability partnership organised under the laws of Delaware. Copyright 2009 Latham & Watkins. All Rights Reserved.

2 Indice 1. Premesse 2. La conversione dei crediti in capitale: modalità tecniche e operative 3. La ricapitalizzazione della società ad opera di un terzo: atti societari necessari e ruolo dei creditori 4. Contenuto e limiti del potere di sindacato del Tribunale in relazione alle operazioni sul capitale sottese all accordo di ristrutturazione e al piano concordatario 5. Finanziamento dei soci fra compensabilità ai fini dell operazione sul capitale e regime della postergazione 2

3 Legenda Accordo di ristrutturazione l accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis L.F. c.c. il codice civile Concordato Preventivo il concordato preventivo di cui agli artt. 160 ss. L.F. Domanda di Preconcordato il ricorso exart. 161, comma 6, L.F. L.F. il R.D. 16 marzo 1992, n. 267, come successivamente modificato MTA il mercato telematico azionario organizzato e gestito da Borsa Italiana S.p.A. Regolamento Emittenti il regolamento approvato con Delibera Consob n del 14 maggio 1999, come successivamente modificato TUF il D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, come successivamente modificato 3

4 Premesse il congelamento degli obblighi di cui agli artt. 2446, 2447 c.c. e dell operatività della causa di scioglimento exart. 2484, primo comma, n. 4, c.c. operatività: dalla data di deposito della domanda di ammissione al concordato preventivo, della domanda di omologazione dell accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bise della proposta di accordo ex art. 182-bis, sesto comma, L.F. fino all omologazione del concordato o dell accordo ex art. 182-bis fermi gli obblighi di cui all art c.c. il divieto di compiere atti di straordinaria amministrazione 4

5 La conversione dei crediti in capitale: lineamenti generali La conversione dei crediti in capitale delibera di aumento del capitale sociale apposizioni di termini e condizioni l aumento di capitale in opzione il tema del prospetto informativo per le società le cui azioni sono quotate sul MTA l aumento di capitale in relazione al quale non spetta il diritto di opzione l aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione il tema dell interesse sociale la relazione del collegio sindacale e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti sul prezzo di emissione ipotesi di esenzione dall obbligo di redigere il prospetto informativo per le società le cui azioni sono quotate sul MTA La conversione dei crediti in «equity»: l emissione di strumenti finanziari partecipativi il problema del disposto statutario autonomia statutaria e limiti imposti da norme imperative la creazione di una posta di netto patrimoniale e il tema delle perdite 5

6 La conversione dei crediti vantati verso la società in capitale: modalità tecniche ed operative La conversione in capitale dei crediti vantati nei confronti della società l ipotesi di previa conversione del credito in versamento in conto futuro aumento capitale il versamento in conto futuro aumento capitale come riserva targata e la sua erosione in caso di perdite la compensazione e le modalità operative per l attuazione della compensazione diverse modalità di attuazione della compensazione legale e volontaria la questione dell origine del credito oggetto di compensazione il tema dell elusione della disciplina in tema di conferimenti in natura la massima n. 125 della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano 6

7 La ricapitalizzazione della società ad opera di un terzo: gli atti societari La ricapitalizzazione della società ad opera di un terzo l aumento di capitale mediante conferimento di crediti la valutazione dei crediti ex art c.c. la valutazione dei crediti ex art ter c.c.: criticità operative un ipotesi indiretta di conversione di crediti in capitale il caso Seat Pagine Gialle il «superamento» degli obblighi ex art c.c. la massima n. 122 della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano criticità in caso di aumento di capitale di società con azioni quotate sul MTA la possibilità di avvalersi di esenzioni dagli obblighi di promozione di un offerta pubblica di acquisto la contabilizzazione degli strumenti di capitale emessi l IFRIC 19 la misurazione del fair value degli strumenti ovvero della passività finanziaria estinta e l iscrizione a conto economico della differenza tra il valore di carico della passività e il valore iniziale degli strumenti di patrimonio netto 7

8 La ricapitalizzazione della società ad opera di un terzo: il ruolo dei creditori nell accordo di ristrutturazione e nel concordato preventivo Il diverso ruolo dei creditori nell Accordo di Ristrutturazione... il creditore è pienamente tutelato: o sceglie di aderire all Accordo di Ristrutturazione o è integralmente pagato e nel Concordato Preventivo il «silenzio assenso» di cui all art. 178, quarto comma, L.F. la teoria contrattualistica e il «sacrificio» dei creditori dissenzienti la distinzione dei creditori in classi il cram-downdei creditori dissenzienti non è più richiesta l unanimità delle classi il «sacrificio» dei creditori dissenzienti ex art. 180, quarto comma, L.F. se il credito può essere «soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente applicabili» 8

9 Contenuto e limiti del potere di sindacato del Tribunale in relazione alle operazioni sul capitale nell accordo di Ristrutturazione Il potere di sindacato del Tribunale nel procedimento di omologa dell Accordo di Ristrutturazione (cfr. Tribunale di Milano, 15 ottobre 2009; Trib. Milano, 25 marzo 2010 ) il potere del Tribunale nell ambito del procedimento di omologa il controllo verte chiarezza espositiva e della completezza della relazione del professionista, sull accuratezza, logicità, completezza e coerenza delle analisi e delle valutazioni svolte dall'esperto la fattibilità è valutata in astratto, alla luce della razionalità argomentativa della relazione il potere del Tribunale in caso di opposizioni il controllo verte sui motivi delle opposizioni e entra nel merito delle censure al fine di valutare la concreta attuabilità dell Accordo e/o la sua capacità di assicurare il pieno soddisfacimento ai creditori estranei, ma pur sempre nei limiti delle censure formulate dagli opponenti 9

10 Contenuto e limiti del potere di sindacato del Tribunale in relazione alle operazioni sul capitale nel piano concordatario: in generale Il potere di sindacato del Tribunale nel contesto del Concordato Preventivo il tipo di controllo: il sindacato di legittimità sostanziale sul piano concordatarioe sulla correttezza complessiva del concordato non vi è più un controllo sulla convenienza del concordato e sulle garanzie offerte in sede di ammissione alla procedura (art. 163 L.F.) il controllo verte sul piano di concordato (art. 161, terzo comma, L.F.) e, se del caso, sulla stima dell esperto in merito ai crediti privilegiati falcidiati (art. 160, secondo comma, L.F.) nonché sulla correttezza dei criteri di formazione delle classi è una sorta di verifica della completezza e correttezza del corredo informativo sul quale i creditori devono esprimere il voto nel concordato in continuità la verifica ha ad oggetto anche il requisito del «miglior soddisfacimento dei creditori» ex art. 186-bis, secondo comma, lett. b, L.F. il tema delle classi 10

11 Contenuto e limiti del potere di sindacato del Tribunale in relazione alle operazioni sul capitale nel piano concordatario in sede di omologa Il potere di sindacato del Tribunale in sede di omologa la disponibilità della relazione del commissario giudiziale e del suo parere motivato è un ausiliario del Tribunale in veste di pubblico ufficiale la verifica «della regolarità della procedura» e «dell esito della votazione» vi è anche cognizione sul merito? cfr. art. 173 L.F. la valutazione sul merito e sulla fattibilità del concordato il contrasto giurisprudenziale tra le corti di merito sembrava prevalere l opinione favorevole ad un sindacato di merito (cfr. Trib. Roma 1 febbraio 2006; Trib. Roma 30 luglio 2005; Trib. Milano 24 aprile 2007; Trib. Milano 8 giugno 2006; Trib Torino 12 dicembre 2006; Trib. Pordenone 26 marzo 2008), anche se vi era chi sosteneva che la riforma ha escluso qualsiasi controllo sul merito (Trib Taranto 28 settembre 2005) la sentenza della Corte di Cassazione 25 ottobre 2010, n la sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni unite n del 23 gennaio

12 Contenuto e limiti del potere di sindacato del Tribunale in relazione alle operazioni sul capitale nel piano concordatario in sede di giudizio sull opposizione Il potere di sindacato del Tribunale in caso di opposizioni individuali l assunzione di mezzi istruttori (art. 180, quarto comma, L.F.) il diverso ambito di indagine del Tribunale rispetto al giudizio di omologa l opposizione come strumento idoneo ad assicurare la neutralizzazione dei conflitti di interesse e degli abusi 12

13 Il finanziamento dei soci e il regime della postergazione: in generale La conversione in capitale dei finanziamenti soci e la postergazione exartt e 2497 c.c. la postergazione de finanziamenti erogati da soci alle S.p.A. e la teoria del «ruolo imprenditoriale» del socio la postergazione dei finanziamenti erogati dalla società che esercita la direzione e coordinamento a prescindere dal tipo sociale e dalla qualità di socio il tema dei finanziamenti soci tra la regola della postergazione e il potere riconosciuto all autonomia privata la titolarità del diritto di voto: il contrasto giurisprudenziale e dottrinale la posizione dei soci finanziatori non sono creditori concorrenti, ma sono equiparabili ai soci (Trib. Firenze 26 aprile 2010; App. Catania 22 lugio2011; App. Venezia 23 febbraio 2012 e Trib. Perugia 16 luglio 2012) sono creditori a tutti gli effetti Trib. Firenze 6 giugno 2012 a contrariis vedi art. 182-quater, quinto comma, L.F. 13

14 Il finanziamento dei soci e il regime della postergazione nel Concordato Preventivo L operatività della compensazione nel concordato preventivo il caso della distinzione in classi le diverse tesi in merito all ammissibilità dell inserimento dei creditori postergati in classi il necessario rispetto della par condicio creditorum all interno di ogni classe e il divieto di alterare l ordine delle cause legittime di prelazione ex art. 160, comma 2, L.F. la posizione di Cass. 4 febbraio 2009 n il consenso della maggioranza di ciascuna classe e della maggioranza di tutti i creditori la deroga alla postergazione a maggioranza del numero di classi la posizione dei creditori dissenzienti in caso di soddisfacimento dei creditori postergati l impugnazione del creditore e la tutela«sostanziale» del creditore: il sindacato di merito l impugnazione del creditore appartenente alla classe dissenziente l impugnazione del creditore appartenente alla classe consenziente solo nell interesse della massa(trib. Firenze 26 aprile 2010) il caso dell assenza di classi il soddisfacimento deve avvenire nella stessa misura proposta per i creditori chirografari e dopo il loro soddisfacimento integrale, salvo che consti il consenso di tutti gli altri creditori chirografari 14

15 Il finanziamento dei soci e il regime della postergazione nell Accordo di Ristrutturazione L operatività della compensazione nell Accordo di Ristrutturazione l Accordo di Ristrutturazione come strumento di soluzione negoziata della crisi di impresa, volto a far cessare la situazione che determina l operatività della postergazione possono concorrere a formare la percentuale del 60%? non vi è lesione dei diritti dei creditori partecipanti sono consapevoli della struttura dell Accordo di Ristrutturazione, confortati dalla relazione dell esperto e tutelati dall eventuale sindacato del Tribunale in caso di opposizione non vi è lesione dei diritti dei creditori estranei L estraneità dei soci finanziatori all Accordo di Ristrutturazione è una deroga alla postergazione? non vi è lesione dei diritti dei creditori partecipanti hanno aderito all Accordo di Ristrutturazione non vi è lesione dei diritti dei creditori estranei vengono pagati integralmente hanno aderito all Accordo di Ristrutturazione 15