FEDERTURISMO CONFINDUSTRIA

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1 FEDERTURISMO CONFINDUSTRIA LAVORO E TURISMO N. 1/2015 Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti A cura di Matteo Nevi Relazioni industriali ed Affari Sociali di Federturismo Confindustria

2 Edizione digitale: marzo 2015 Realizzata da Federturismo Confindustria Proprietà letteraria riservata E vietata la riproduzione, anche parziale, con qualsiasi mezzo effettuata Tutti i diritti riservati LAVORO E TURISMO N. 1/ Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti

3 Sommario Il Contratto a Tempo Indeterminato a tutele crescenti... 2 Campo di applicazione del nuovo contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti... 5 Il licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale... 7 Licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo... 9 Licenziamento disciplinare Vizi formali e procedurali Quadro riassuntivo dei licenziamenti per vecchi e nuovi assunti

4 Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti Il Decreto Legislativo n.23 del 4 marzo 2015 Il D.lgs. n 23 del 4 marzo 2015 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.54 del 6 marzo 2015 rappresenta al momento un primo step di grande importanza nel quadro più generico che la legge delega n. 183/2014 aveva predisposto, affidando al governo il potere di incidere e modificare un mercato del lavoro che da troppi anni faceva i conti con delle riforme mancate che hanno di fatto solamente irrigidito un sistema già in difficoltà per via della crisi. Il governo sia con la legge delega che con l introduzione del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti dà un chiaro segno al sistema ribaltando anche le logiche fino a qui seguite dal legislatore negli ultimi anni. Non occorre andare molto in dietro con gli anni, basti pensare al lavoro fatto dalla riforma Fornero che come già ampiamente discusso, nel nostro speciale sui tempi determinati, ha previsto innumerevoli demandi alla contrattazione collettiva riconoscendogli un valore suppletivo ed esonerando di fatto il legislatore da qualsiasi responsabilità su alcuni temi molto spinosi, quale ad esempio, articolo 18, lavoro intermittente, lavoro a tempo determinato, lavoro accessorio e le varie collaborazioni. Il governo Renzi vuole di fatto ribaltare la prospettiva, rispetto a quanto fatto sino ad ora, ovvero cerca di rendere più attrattivo il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti sia da un punto di vista normativo che economico, rendendolo molto più flessibile e conveniente rispetto ad altre forme contrattuali. Precedentemente la flessibilità del lavoro e il contenimento dei costi venivano perseguiti attraverso il ricorso a forme contrattuali flessibili senza toccare il contratto di lavoro a tempo indeterminato, gettando di fatto i lavoratori nell incertezza del rinnovo del contratto di lavoro. Il legislatore porta invece il contratto a tempo indeterminato al centro del mercato del lavoro e per far questo interviene su almeno 4 punti fondamentali: 1) Forte riduzione del costo del lavoro per il solo contratto a tempo indeterminato, attraverso la legge finanziaria del 2015; 2) La flessibilità nella gestione del rapporto di lavoro, attraverso ad esempio la modifica dell articolo 13 dello statuto dei lavoratori sul mutamento delle mansioni; 3) Un regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo che rende certi i costi ed esclude la reintegrazione nel posto di lavoro prevista dall articolo 18 dello statuto dei lavoratori; 4) Modifica del sistema degli ammortizzatori sociali e dell Assicurazione Sociale per l Impiego, come introdotta dalla riforma Fornero. I punti 1, 2, 4 sono stati realizzati attraverso l entrata in vigore dei due decreti legislativi n. 22 e 23 del 2015, mentre il 3 punto è inserito nel pacchetto di riforma presente in un altro decreto legislativo ancora in fase di esame parlamentare. 2

5 Come anticipato precedentemente oltre all aspetto economico legato all esonero contributivo, la grande novità introdotta dal legislatore è legata al regime sanzionatorio per il licenziamento illegittimo e l applicazione della reintegra solamente in alcuni casi limitati e circoscritti sui quali è ridotta l incertezza applicativa della giurisprudenza. Il giudice disporrà la reintegra solo nel caso di licenziamento discriminatorio, nullo, orale, mentre per quanto riguarda il licenziamento disciplinare la reintegra è prevista solamente se il fatto materiale oggetto della contestazione è insussistente. Come analizzeremo successivamente nella trattazione del nuovo articolato, l insussistenza del fatto deve essere rilevata dal giudice, il quale non può fare ricorso a valutazioni discrezionali in merito alla proporzionalità tra la sanzione del licenziamento e l infrazione disciplinare. La discrezionalità del giudice è ulteriormente limitata con riguardo all applicazione della sanzione nel caso di licenziamento illegittimo, infatti questa spetterà in base all anzianità di servizio del dipendente oggetto del licenziamento attraverso un semplice calcolo. L anzianità di servizio diviene cosi un elemento di grandissima importanza, utile soprattutto per il calcolo dell indennità risarcitoria, a tal proposito occorre chiarire che non determinano la cessazione del rapporto di lavoro, né il trasferimento di azienda ex articolo 2112 c.c., né la cessione del contratto ex articolo 1406 c.c, trattandosi di ipotesi nelle quali si verifica la prosecuzione del rapporto, anche se si modifica il datore di lavoro beneficiario della prestazione. L articolo 7 del D.lgs. n.23 del 2015 prevede una specifica norma per il computo dell anzianità di servizio negli appalti, disponendo che ai fini del calcolo delle indennità e dell'importo di cui all'articolo 3, comma 1, all'articolo 4, e all'articolo 6, l anzianità di servizio del lavoratore che passa alle dipendenze dell'impresa subentrante nell'appalto si computa tenendosi conto di tutto il periodo durante il quale il lavoratore è stato impiegato nell attività appaltata. Si tratta di fatto di una deroga parziale al regime giuridico applicabile alle ipotesi di cambio appalto, nelle quali non trova applicazione la disciplina dell articolo 2112 c.c, e dell articolo 29, comma 3, del D.lgs. n.276/2003, limitatamente alla determinazione dell anzianità di servizio. L altro sistema che il legislatore tocca nella definizione del nuovo contratto a tempo indeterminato è che non si parla più di tutela del posto di lavoro ma bensì di tutela del lavoratore ovvero un sostegno alla ricollocazione attraverso l attivazione di politiche attive del lavoro mirate a rioccupare il lavoratore. Per questi motivi è indispensabile la lettura congiunta del decreto legislativo del contratto a tempo indeterminato con il decreto riguardante la Nuova Assicurazione Sociale Per l Impiego (NASPI). L obiettivo infatti del Jobs Act è quello di produrre posti e per questo si fonda su due direttrici principali: la Flexibility riferita alla flessibilità in entrata e in uscita dal mercato del lavoro e la Security, ovvero l insieme delle politiche attive e passive (ammortizzatori sociali e agenzia per l impiego). 3

6 E possibile sintetizzare con il seguente schema l impalcatura su cui si basa il Jobs Act. Flexibility (in) Flexibility (out) Security Prima di procedere però con la trattazione del nuovo contratto a tempo indeterminato, merita sicuramente un approfondimento l esonero contributivo previsto con la legge finanziaria del 2015 che come detto precedentemente rappresenta uno dei tasselli fondamentali sul quale il governo ha costruito la sua politica di ricorso alla stabilità dei rapporti di lavoro. A differenza della normativa precedentemente prevista dalla riforma Fornero in materia di agevolazioni contributive, il legislatore prevede all articolo 1 comma 118 e seguenti della legge 23 dicembre 2014 n. 190 (legge di stabilità per il 2015) che la fruizione del beneficio riguarda tutte le assunzioni con contratto di lavoro a tempo indeterminato a prescindere dalla circostanza che costituiscano attuazione di un obbligo stabilito da norma di legge o di contratto collettivo. Questo permette quindi l applicazione del beneficio anche in caso di assunzione di un lavoratore che nei 12 mesi precedenti ha comunque prestato la propria attività lavorativa presso lo stesso datore di lavoro anche a tempo determinato (compresi i contratti stagionali) e anche in caso di semplice trasformazione di un rapporto di lavoro a termine in rapporto a tempo indeterminato. 4

7 Campo di applicazione del nuovo contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti Articolo 1 del D.lgs. n. 23/2015 Per i lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il regime di tutela nel caso di licenziamento illegittimo è disciplinato dalle disposizioni di cui al presente decreto. Il Legislatore ha scelto quindi di non modificare l articolo 18 dello Statuto dei Lavoratori e l articolo 8 della legge n. 604 del 1996 ma di creare una nuova e distinta disciplina che si aggiunge a quella preesistente e che si applica ai contratti stipulati successivamente all entrata in vigore del D.lgs. in oggetto. Si è creata cosi una norma ad esaurimento che nel lungo periodo, quando la nuova disciplina andrà a regime per tutti i lavoratori, l articolo 18 si applicherà, paradossalmente ai soli dirigenti. La nuova disciplina si applica esclusivamente ad operai impiegati e quadri: da ciò ne consegue che ai dirigenti continueranno ad applicarsi i primi tre commi dell articolo 18 sul licenziamento discriminatorio o nullo, anche per i contratti di lavoro stipulati successivamente all entrata in vigore del decreto legislativo. Come si evince dal primo comma dell articolo 1, il nuovo regime sui licenziamenti si applica a tutti i nuovi assunti e a tutte le unità produttive indipendentemente dal numero dei dipendenti. Si tratta quindi di una grandissima novità che supera il precedente limite dell applicazione dell articolo 18 tra aziende con più di 15 dipendenti e aziende al di sotto dei 15 dipendenti, anche se come vedremo successivamente delle differenziazioni ancora rimangono. Occorre ricordare che la tutela reale della reintegra infatti trovava applicazione esclusivamente nei confronti dei datori di lavoro che integravano il requisito dimensionale previsto dalla legge n.300 del 1970 mentre per le aziende al di sotto dei 15 dipendenti trovava applicazione la legge 604 del 1966, in base alla quale, in caso di licenziamento illegittimo, il dipendente aveva accesso unicamente al pagamento di una indennità risarcitoria compresa tra 2,5 e 6 mensilità, senza possibilità di reintegrazione nel posto di lavoro salvo nei casi di licenziamento discriminatorio, nullo, o intimato in forma orale. Questa normativa è ancora valida per i dipendenti in forza prima del presente D.lgs. n. 23 del Partendo da questa ricostruzione, il governo ha voluto evitare che la tutela reale divenisse un espediente per le aziende a rimanere sotto la soglia dei 15 dipendenti in modo da scongiurare l applicazione di un articolato relativo ai licenziamenti pieno di costi e di incertezze giuridiche. Il decreto dunque con la previsione di un'unica disciplina dei licenziamenti applicabile ai neoassunti, impregnata sul carattere indennitario, si propone l obiettivo di favorire la crescita degli organici in particolare delle piccole aziende. Sempre nell ottica sopra descritta il legislatore aggiunge il comma 3 con il quale, al fine di favorire la crescita delle imprese più piccole, dispone che la nuova disciplina si applichi anche ai lavoratori assunti precedentemente all entrata in vigore del presente 5

8 decreto, che ricordo essere il 7 di marzo 2015, qualora il datore di lavoro sia passato da un organico inferiore ai 15 dipendenti ad uno con più di 15 dipendenti, in conseguenza di assunzioni avvenute con la nuova disciplina del contratto a tempo indeterminato. Nel caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all'entrata in vigore del presente decreto, integri il requisito occupazionale di cui all'articolo 18, ottavo e nono comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, il licenziamento dei lavoratori, anche se assunti precedentemente a tale data, e' disciplinato dalle disposizioni del presente decreto. Su questo comma si è posto subito un primo problema, relativo ad un eccesso di delega in quanto la legge delega approvata prevedeva espressamente l applicazione della nuova disciplina solamente alle nuove assunzioni. Il legislatore al fine di ridurre al minimo i problemi interpretativi inserisce anche il comma 2 chiarendo delle situazioni sulle quali potevano aprirsi dubbi interpretativi. Le disposizioni di cui al presente decreto si applicano anche nei casi di conversione, successiva all'entrata in vigore del presente decreto, di contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato. Per quanto riguarda il contratto di apprendistato risulta logica l applicazione del nuovo sistema di tutele crescenti per quei contratti sottoscritti successivamente al 7 marzo 2015, mentre qualche dubbio suscita la previsione di applicazione delle novità normative ad un contratto di apprendistato sottoscritto precedentemente il 7 marzo e convertito a contratto a tempo indeterminato successivamente al 7 di marzo. Vista la previsione del D.lgs. n. 167/2011 che definisce espressamente il contratto di apprendistato come rapporto di lavoro a tempo indeterminato, sembra singolare la previsione aggiunta dal Consiglio dei Ministeri di estensione della nuova disciplina alla conversione di un contratto di apprendistato sottoscritto antecedentemente la data del 7 di marzo. Quanto alla seconda ipotesi prevista dall articolo 1, comma 2, occorre precisare cosa si intenda per conversione di un contratto a tempo determinato, in base al disposto dell articolo 32, comma 5, della legge n.186/2010 sembra riferirsi alle ipotesi di instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato a seguito di una pronuncia giudiziaria. Anche in questo caso è possibile ravvisare un eccesso di delega in quanto la legge delega, come anticipato prima, prevedeva l applicazione delle normativa a tutele crescenti alle sole nuove assunzioni. Detto ciò è consigliabile in tutte le ipotesi di conversione, chiudere formalmente il precedente rapporto a termine ed avviare successivamente un nuovo rapporto a tempo indeterminato. 6

9 Il licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale Articolo 2 del D.lgs. n. 23/2015 Il giudice, con la pronuncia con la quale dichiara la nullita' del licenziamento perche' discriminatorio a norma dell'articolo 15 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, ovvero perche' riconducibile agli altri casi di nullita' espressamente previsti dalla legge, ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto. A seguito dell'ordine di reintegrazione, il rapporto di lavoro si intende risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro trenta giorni dall'invito del datore di lavoro, salvo il caso in cui abbia richiesto l'indennita' di cui al comma 3. Il regime di cui al presente articolo si applica anche al licenziamento dichiarato inefficace perche' intimato in forma orale. Per quanto riguarda queste particolari forme di licenziamento, poco cambia rispetto alla precedente normativa, la discriminazione e la nullità costituiscono una delle limitate ipotesi in cui il diritto alla reintegrazione rimane. Rispetto all articolo 18 l articolo 2, primo comma, risulta essere molto più sintetico, infatti il legislatore non ha ritenuto necessario identificare il licenziamento discriminatorio in quanto già presente nel nostro ordinamento, si è limitato di fatto a prevedere un demando alle leggi vigenti. È opportuno ricordare che l articolo 3 della legge n. 108 del 1990 definisce il licenziamento discriminatorio attraverso il rinvio ad altre due norme specifiche quali: Articolo 4 della legge 604/66 che riguarda il licenziamento determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dall appartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacali. Articolo 15 dello statuto dei lavoratori che riguarda la discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull orientamento sessuale o sulle convinzioni personali. Al licenziamento discriminatorio è equiparato quello riconducibile ad altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge ovvero quello ad esempio relativo al licenziamento delle lavoratrici dall inizio della gravidanza fino al compimento del primo anno di età del bambino (inserire riferimento articolo 54 del D.lgs. n. 151/2001) e al licenziamento per causa di matrimonio. Per quanto riguarda il risarcimento del danno che segue la reintegra nulla cambia rispetto al comma 2 dell articolo 18 infatti il legislatore prevede che: con la pronuncia di cui al comma 1, il giudice condanna altresi' il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata la nullita' e l'inefficacia, stabilendo a tal fine un'indennita' commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative. In ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto. Il datore di lavoro è condannato, altresì, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali. 7

10 L articolo 2 del D.lgs. n. 23/2015 termina con l ultimo comma relativo ad un caso particolare, ovvero il licenziamento per inidoneità fisica o psichica del lavoratore. Si tratta del licenziamento che viene intimato per inidoneità fisica o psichica, anche derivante da una inabilità sopravvenuta in corso di rapporto o dall aggravamento della condizione del disabile assunto obbligatoriamente. (articoli 4 comma 4 e articolo 10 comma 3 della legge n.68 del marzo 1999). La disciplina di cui al presente articolo trova applicazione anche nelle ipotesi in cui il giudice accerta il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilita' fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli articoli 4, comma 4, e 10, comma 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68. Il legislatore ha previsto quindi che in caso di difetto di giustificazione del licenziamento per motivo consistente nella disabilità fisica sia prevista la reintegra nel posto di lavoro, accompagnata da un indennità risarcitoria come prevista dal medesimo articolo 2. La prima cosa che salta all occhio nella lettura del comma 4 dell articolo 2 è che manca il riferimento all articolo 2010 del c.c., 2 comma, con la conseguenza che nell ipotesi di licenziamento motivato dal superamento del periodo di comporto (anche nel caso in cui il periodo non sia stato effettivamente superato) non potrà essere applicata la tutela reintegratoria, ma esclusivamente la tutela indennitaria di cui al primo comma dell articolo 3. Su questo aspetto, in attesa di ulteriori chiarimenti, credo che sia opportuno utilizzare con attenzione questa disposizione con riferimento al superamento del periodo di comporto. LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO PRIMA DOPO PER TUTTE LE IMPRESE PER TUTTE LE IMPRESE Nel caso di licenziamento discriminatorio (per sesso, religione,pensiero politico, etc) il giudice dispone la reintegrazione, con risarcimento di almeno 5 mensilità. Il lavoratore ha la facoltà di chiedere, al posto della reintegrazione, 15 mensilità di retribuzione entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza o dall invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla comunicazione, Il licenziamento verbale è nullo, con la reintegrazione. Nel caso di licenziamento illegittimo per inidoneità fisica o psichica, la tutela reale è depotenziata: reintegra (opting out) ma il risarcimento è al massimo 12 mensilità. Nel caso di licenziamento discriminatorio (per sesso, religione, pensiero politico, etc) il giudice dispone la reintegrazione, con risarcimento di almeno 5 mensilità. Il lavoratore ha la facoltà di chiedere, al posto della reintegrazione, 15 mensilità di retribuzione entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza o dall invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla comunicazione, Il licenziamento verbale è nullo, con la reintegrazione. Per tutte le imprese nel caso di licenziamento illegittimo per idoneità fisica o psichica c è la nullità, con reintegrazione (opting out), con risarcimento di almeno 5 mensilità. 8

11 Licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo Articolo 3, comma 1, del D.lgs. n. 23/2015 L articolo 3 nel suo complesso rappresenta la disposizione di maggior interesse della nuova disciplina, che corrisponde di fatto ai commi 4,5, e 7 dell articolo 18 che modifica sostanzialmente. In questo capitolo tratteremo del licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, ovvero per quel licenziamento che si sostanzia per ragioni inerenti all attività produttiva, all organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa. La legge delega n. 183 del 2014 su questo punto era stata fin troppo chiara infatti aveva previsto un criterio direttivo che escludeva per i licenziamenti economici la reintegra che doveva essere sostituita da una indennità risarcitoria proporzionale all anzianità di servizio. Il legislatore partendo dalle disposizioni previste all articolo 1 comma 7 lettera c) della legge n. 183/2014, ha di fatto costruito l intera impalcatura dell articolo 3, introducendo una disciplina di carattere generale che trova applicazione in tutte le ipotesi di licenziamento illegittimo, salvo le eccezioni espressamente previste dall articolo 2, che abbiamo analizzato, e dall articolo 3 secondo comma, che analizzeremo a breve. Salvo quanto disposto dal comma 2, nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennita' non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilita' dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilita'. In questo modo il legislatore adempie in pieno al compito assegnatogli dalla legge delega, prevedendo al primo comma la disciplina applicabile in tutti i casi di illegittimità di licenziamento, incentrata sul mero pagamento di un indennizzo con esclusione della reintegrazione nel posto di lavoro. In questo modo il giudice, coerentemente con il disposto normativo, una volta accertato che non ricorrono gli estremi per il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di una indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale. Il legislatore oltre a concedere un beneficio fiscale, sull indennità risarcitoria, stabilisce anche l entità dell indennizzo, sottraendola alla valutazione discrezionale del giudice e collegandola invece all anzianità di servizio del lavoratore. La misura dell indennità è pari a due mensilità dell ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità. Le frazioni di anno di anzianità di servizio danno luogo ad un riproporzionamento dell indennità e le frazioni di mese si computano come mese intero quando siano uguali o superiori a quindici giorni (articolo 8). 9

12 Il legislatore al fine di tutelare i nuovi ingressi nel mondo del lavoro, prevede un tetto minimo dell indennità risarcitoria di 4 mensilità sotto al quale non si può andare. Questo tetto fa si che per i primi due anni di validità del nuovo contratto a tempo indeterminato il costo del licenziamento illegittimo sia per tutti uguale a 4 mensilità. Oltre alle varie differenze rispetto alla precedente normativa introdotta dalla Fornero, con riferimento al licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, va sottolineata la modifica del legislatore riferita alla retribuzione utile per il calcolo dell indennità. Nel testo del decreto infatti si fa riferimento alla retribuzione utile per il calcolo del trattamento di fine rapporto e non più al concetto di retribuzione globale di fatto. La discrezionalità del giudice quindi viene molto limitata non solo con riguardo all applicazione dell indennità risarcitoria ma anche per il fatto che non potrà ordinare la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, qualunque sia la ragione per la quale il giudice ritiene insussistente il giustificato motivo oggettivo. Il lavoratore potrà beneficiare della reintegra solamente nel caso in cui riesca a dimostrare che il motivo oggettivo non solo non esiste, ma nasconde in realtà una ragione discriminatoria, o l ipotesi in cui il licenziamento sia stato intimato alla lavoratrice in gravidanza o nell anno del matrimonio, ovvero per quelle casistiche tutelate dall articolo 2 del presente decreto legislativo. Naturalmente per i lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015, si continuerà ad applicare la precedente normativa dell articolo 18, come modificato dalla recente riforma Fornero del 2012, che affidava ad elementi ambigui e di difficile interpretazione la scelta tra tutela reintegratoria e tutela indennitaria, basti pensare infatti alla distinzione tra manifesta insussistenza e insussistenza del giustificato motivo oggettivo. Al giudice infatti veniva riconosciuta oltre alla possibilità di reintegrazione del lavoratore, in caso di manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento, anche l elemento risarcitorio tra un minimo di dodici e un massimo di 24 mensilità. Un altro elemento di notevole importanza che viene meno nella nuova disciplina del licenziamento per giustificato motivo oggettivo è quello relativo alla procedura preventiva introdotta dalla riforma Fornero nel 2012, che prevedeva che il licenziamento per giustificato motivo oggettivo debba essere preceduto da una comunicazione effettuata dal datore di lavoro alla Direzione territoriale del lavoro del luogo dove il lavoratore presta la sua opera, e trasmessa per conoscenza al lavoratore. In questo modo si procedeva con la procedura di conciliazione obbligatoria come disciplinata dall articolo 7 della legge n.604 del 1966 e dall articolo 410 del c.c. Per i lavoratori assunti precedentemente l entrata in vigore del D.lgs. n. 23/2015 si applica ancora questa procedura mentre per i nuovi assunti oltre alle novità normative descritte sino ad ora è prevista una conciliazione facoltativa disciplinata dall articolo 6 del D.lgs. n. 23/2015. Le novità normative in materia di conciliazione meritano comunque un approfondimento a parte, rispetto all impianto relativo ai licenziamenti individuali. Al fine di fornire maggiore chiarezza in merito ai licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo anche con riferimento alla precedente disciplina, sono riportati qui di seguito alcuni schemi riassuntivi relativi alle differenze normative applicabili ai lavoratori assunti post o pre D.lgs. n. 23/

13 Una scheda sintetica riguarda anche il regime risarcitorio per le imprese con meno di 15 dipendenti. LICENZIAMENTO PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO Procedura preventiva PRIMA DOPO NORMATIVA Art. 18 L. 300/1970 Commi 4, 5 e 7 Art. 3 D. Lgs n. 23/2015 Comma 1 PROCEDURA Procedura di conciliazione obbligatoria Conciliazione facoltativa RITO Rito Fornero Rito ordinario del lavoro IL REGIME RISARCITORIO IN ASSENZA DI GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO Lavoratori assunti PRIMA Lavoratori assunti DOPO Manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento: - Reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro; - Risarcimento del danno: mensilità non percepite fino alla data di reintegrazione, dedotto aliunde perceptum o percipiendum (massimo 12 mensilità) Comma 4 Art. 18 L. 300/1970 Risarcimento del danno in misura pari a 2 mensilità per ogni anno di anzianità aziendale con un minimo di 4 e un massimo di 24, senza reintegra - Mensilità pari all ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del T.F.R Comma 1 Art. 3 D. Lgs n. 23/2015 Altre ipotesi in cui non ricorrono gli estremi del giustificato motivo oggettivo risarcimento del danno: - minimo 12 mensilità/massimo 24 mensilità Comma 5 Art. 18. L.300/

14 REGIME RISARCITORIO PER LE IMPRESE CON MENO DI 15 Lavoratori assunti PRIMA Lavoratori assunti DOPO - Risarcimento da 2,5 a 6 mensilità, elevabile fino a 14 mensilità in caso di particolari dimensioni dell azienda e di elevata anzianità aziendale - Risarcimento variabile da 2 a 6 mensilità, in funzione dell anzianità aziendale. 12

15 Quadro di sintesi dei licenziamenti per giustificato motivo oggettivo LICENZIAMENTI PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO PRIMA DOPO FINO A 15 SOPRA I 15 FINO A 15 SOPRA I 15 Nel caso di licenziamento illegittimo previsto un riscatto da 2,5 a 6 mensilità (in alternativa l azienda può scegliere la riassunzione) Nel caso di licenziamento in cui non ricorrono gli estremi del giustificato motivo oggettivo è riconosciuta un indennità da 12 a 24 mensilità dell ultima retribuzione globale de fatto. In caso di manifestata insussistenza del fatto, possibile la reintegrazione e un risarcimento fino a 12 mensilità Previsto un risarcimento pari a una mensilità per ogni anno di servizio, con minimo di due e un massimo di sei Per i nuovi assunti non si dovrà esprime il tentativo di conciliazione alla Dtl. nel caso di licenziamento illegittimo è prevista un indennità (non soggetta a contribuzione) proporzionata all anzianità lavorativa, da un minimo di 4 fino a 24 mensilità. 13

16 Licenziamento disciplinare Articolo 3,comma 2, del D.lgs. n. 23/2015 Esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché' quanto avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro ai sensi dell'articolo 4, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, e successive modificazioni. In ogni caso la misura dell indennità risarcitoria relativa al periodo antecedente alla pronuncia di reintegrazione non può essere superiore a dodici mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto. Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, senza applicazione di sanzioni per omissione contributiva. Al lavoratore è attribuita la facoltà di cui all'articolo 2, comma 3. Il Legislatore, anche per quanto riguarda il licenziamento disciplinare, riprende la regola generale, sancita nel comma 1 dell articolo 3, prevedendo solamente un ipotesi di reintegrazione per insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore. Si tratta comunque di un ipotesi di reintegrazione molto più limitata e circoscritta rispetto a quella prevista dall articolo 18 comma 4 della legge n. 300/1970. Il legislatore del 2012 aveva infatti previsto al comma 4 dell articolo 18 che: Il giudice, nelle ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, per insussistenza del fatto contestato ovvero perche' il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili, annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione nel posto di lavoro di cui al primo comma e al pagamento di un indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto. La prima novità che il legislatore introduce con l articolo 3 comma 2 del D.lgs. n. 23/2015 è il venir meno del riferimento alla contrattazione collettiva e alle relative misure conservative che potevano essere individuate dalle parti sociali. L intento quindi è quello di limitare la discrezionalità del giudice nel valutare la proporzionalità della sanzione irrogata dal datore di lavoro, il giudice anche qualora rilevasse la sproporzionalità potrà solamente applicare l indennità risarcitoria nelle modalità stabilita dal medesimo comma 2 dell articolo 3. Sarà possibile applicare la reintegra solamente nel caso in cui il licenziamento sia viziato da una insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore. 14

17 Occorre infatti che l insussistenza del fatto materiale sia direttamente dimostrata in giudizio ossia che sia raggiunta sul punto una prova diretta e piena durante il giudizio. Spetta la lavoratore dimostrare in giudizio l insussistenza del fatto materiale. Anche per quanto riguarda il licenziamento disciplinare, ai fini del calcolo dell indennità risarcitoria bisogna prendere come riferimento l ultima retribuzione utile per il calcolo del tfr, viene anche qui superata la dizione relativa all ultima retribuzione globale di fatto. Occorre solamente precisare che per le aziende con meno di 15 dipendenti non si applicano, ai sensi dell articolo 9 del D.lgs. n.23/2015, le disposizioni di cui all articolo 3, comma 2, quindi rimane esclusa la reintegrazione in caso di licenziamento disciplinare come in precedenza. LICENZIAMENTO DISCIPLINARE o per GIUSTA CAUSA PRIMA DOPO FINO A 15 SOPRA I 15 FINO A 15 SOPRA I 15 Nel caso di licenziamento illegittimo previsto un risarcimento da 2,5 a 6 mensilità (in alternativa l azienda può scegliere la riassunzione) Prevista la reintegrazione (risarcimento fino a 12 mensilità) nel caso in cui sia accertata l insussistenza del fatto contestato o se la violazione è punita, dalla contrattazione collettiva, con una sanzione conservativa. La prova dell esistenza del fatto contestato spetta al datore di lavoro. Previsto un risarcimento pari a una mensilità per ogni anno di servizio, con minimo di due e un massimo di sei. Reintegrazione, con risarcimento (massimo 12 mensilità) solo nel caso in cui sia dimostrata, direttamente in giudizio, l insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore (senza alcuna valutazione circa la sproporzione della sanzione). In tutti gli altri casi somma risarcitoria da 4 a 24 mensilità. 15

18 Vizi formali e procedurali Articolo 4 del D. Lgs. n. 23/2015 Nell'ipotesi in cui il licenziamento sia intimato con violazione del requisito di motivazione di cui all'articolo 2, comma 2, della legge n. 604 del 1966 o della procedura di cui all'articolo 7 della legge n. 300 del 1970, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennita' non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a una mensilita' dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a dodici mensilita', a meno che il giudice,sulla base della domanda del lavoratore, accerti la sussistenza dei presupposti per l'applicazione delle tutele di cui agli articoli 2 e 3 del presente decreto. Il legislatore prevede delle sanzioni ridotte rispetto alla disciplina generale prevista dal comma 6 dell articolo 18, in caso di violazione del requisito di motivazione previsto dall articolo 2, comma 2, legge n. 606/1966 o con la violazione della procedure di contestazione disciplinare prevista dall articolo 7 dello Statuto dei Lavoratori. L indennità risarcitoria non sarà assoggettata a contribuzione previdenziale e sarà pari ad una mensilità dell ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a dodici mensilità. Nel caso in cui il giudice, su domanda del lavoratore, accerti la sussistenza dei presupporti per l applicazione delle tutele di cui agli articoli 2 e 3 del D.lgs n.23/2015, ovvero, licenziamento ingiustificato, nullo o discriminatorio, applicherà le tutele rispettivamente previste dal decreto in oggetto. Occorre sottolineare che il sesto comma dell articolo 18 rappresentava una delle modifiche di maggior rilievo portate avanti dalla riforma Fornero nel Tale norma prevedeva e prevede ancora per gli assunti precedentemente il 7 marzo che il licenziamento senza motivazione o senza la preventiva contestazione disciplinare o senza la procedura conciliativa preventiva, nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, sia inefficace e non dia diritto alla reintegrazione. La nuova procedura descritta dall articolo 4 del D.lgs. n. 23 del 2015 non prevede tra le causali per l applicazione della sanzione la mancanza della forma scritta, in quanto tale vizio oggi viene qualificato come nullità e ricondotto quindi al comma 1 dell articolo 1. Il legislatore rispetto a quanto previsto dal comma 6 dell articolo 18, toglie il riferimento alla procedura prevista dall articolo 7 della legge n. 604/66 ( procedura di conciliazione obbligatoria in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo) coerentemente con la previsione introdotta all articolo 3, comma 3, del D.lgs. n.23/

19 Quadro di sintesi dei licenziamenti per vecchi e nuovi assunti LICENZIAMENTI DISCRIMINATORI PRIMA DOPO FINO A 15 SOPRA I 15 FINO A 15 SOPRA I 15 Nel caso di licenziamento discriminatorio (per sesso, religione,pensiero politico eccetera) il giudice dispone la reintegrazione, con risarcimento di almeno cinque mensilità. Il lavoratore ha la facoltà di chiedere, al posto della reintegrazione, 15 mensilità di retribuzione entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza o dall invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla comunicazione, Il licenziamento verbale è nullo, con la reintegrazione. Nel caso di licenziamento illegittimo per inidoneità fisica o psichica- la tutela reale è depotenziata: reintegra (opting out) ma il risarcimento è al massimo 12 mensilità. Nel caso di licenziamento discriminatorio ( per sesso, religione, pensiero politico eccetera) il giudice dispone la reintegrazione, con risarcimento di almeno cinque mensilità. Il lavoratore ha la facoltà di chiedere, al posto della reintegrazione, 15 mensilità di retribuzione entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza o dall invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla comunicazione, Il licenziamento verbale è nullo, con la reintegrazione. Per tutte le imprese nel caso di licenziamento illegittimo per idoneità fisica o psichica c è la nullità, con reintegrazione (opting out), con risarcimento di almeno 5 mensilità. LICENZIAMENTI PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO FINO A 15 PRIMA SOPRA I 15 FINO A 15 DOPO SOPRA I 15 Nel caso di licenziamento illegittimo previsto un riscatto da 2,5 a 6 mensilità (in alternativa l azienda può scegliere la riassunzione) Nel caso di licenziamento in cui non ricorrono gli estremi del giustificato motivo oggettivo è riconosciuta un indennità da 12 a 24 mensilità dell ultima retribuzione globale de fatto. In caso di manifestata insussistenza del fatto, possibile la reintegrazione e un risarcimento fino a 12 mensilità Previsto un risarcimento pari a una mensilità per ogni anno di servizio, con minimo di due e un massimo di sei Per i nuovi assunti non si dovrà esprime il tentativo di conciliazione alla Dtl. nel caso di licenziamento illegittimo è prevista un indennità (non soggetta a contribuzione) proporzionata all anzianità lavorativa, da un minimo di 4 fino a 24 mensilità. 17

20 LICENZIAMENTO DISCIPLINARE o per GIUSTA CAUSA PRIMA DOPO FINO A 15 SOPRA I 15 FINO A 15 SOPRA I 15 Nel caso di licenziamento illegittimo previsto un risarcimento da 2,5 a 6 mensilità (in alternativa l azienda può scegliere la riassunzione) Prevista la reintegrazione (risarcimento fino a 12 mensilità) nel caso in cui sia accertata l insussistenza del fatto contestato o se la violazione è punita, dalla contrattazione collettiva, con una sanzione conservativa. La prova dell esistenza del fatto contestato spetta al datore di lavoro. Previsto un risarcimento pari a una mensilità per ogni anno di servizio, con minimo di due e un massimo di sei. Reintegrazione, con risarcimento (massimo 12 mensilità) solo nel caso in cui sia dimostrata, direttamente in giudizio, l insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore ( senza alcuna valutazione circa la sproporzione della sanzione). In tutti gli altri casi somma risarcitoria da quattro a 24 mensilità. Per maggiori informazioni: Matteo Nevi Relazioni Industriali e Affari Sociali Federturismo Confindustria Tel. 06/ Fax 06/ m.nevi@federturismo.it 18