«I LIBRI» DI ARCHIVIO PENALE 13
«I LIBRI» DI ARCHIVIO PENALE Comitato scientifico Alfredo GAITO Sapienza Università di Roma David BRUNELLI Università degli Studi di Perugia Giovanni DEAN Università degli Studi di Perugia Giulio GARUTI Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia Adelmo MANNA Università degli Studi di Foggia Oliviero MAZZA Università degli Studi di Milano Bicocca Tullio PADOVANI Scuola Superiore Sant Anna di Studi Universitari e di Perfezionamento Mauro RONCO Università degli Studi di Padova Giorgio SPANGHER Sapienza Università di Roma A partire dall a.a. 2012 2013, ogni studio monografico pubblicato in questa Collana è stato previamente sottoposto, con esito positivo, a peer review (secondo le regole della revisione anonima) da parte di almeno due membri del Comitato scientifico.
Carlo Longari Contributo allo studio del falso in prospetto
Copyright MMXII ARACNE editrice S.r.l. www.aracneeditrice.it info@aracneeditrice.it via Raffaele Garofalo, 133/A B 00173 Roma (06) 93781065 ISBN 978-88-548-5307-2 I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento anche parziale, con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi. Non sono assolutamente consentite le fotocopie senza il permesso scritto dell Editore. I edizione: ottobre 2012
A Micaela
Indice 9 Ringraziamenti 11 Introduzione 15 Capitolo I Premessa e definizione del prospetto informativo 1.1. L appello al pubblico risparmio, 15 1.2. Il carattere pubblico della sollecitazione, 21 1.3. Il prospetto informativo, 23 1.4. Il contenuto del prospetto e le relative problematiche, 25 1.5. I veicoli informativi: prospetti e documenti da pubblicare, 30 1.5.1. L ammissione alla quotazione nei mercati regolamentati, 31 1.5.2. L OPA e l OPS, 34 1.6. La funzione di vigilanza della Consob, 36 1.6.1. Comunicazione e controllo sul prospetto informativo: le novità introdotte dalla c.d. direttiva Prospetti, 39 1.6.2. I poteri ispettivi ed interdittivi della Consob, 44 1.6.3. La pubblicità dell operazione e la pubblicazione del prospetto, 45 1.7. L esenzione dalla disciplina, 50 1.8. La responsabilità della Consob, 51 1.8.1. La responsabilità civile per omessa vigilanza, 52. 55 Capitolo II Analisi della fattispecie 2.1. L evoluzione storica: dalla legge n. 216/1974 alla c.d. legge sulla tutela del risparmio, 55 2.1.1. La legge n. 216/1974, 57 2.1.2. Il d.lgs. 58/1998, 59 2.1.3. Il d.lgs. 61 /2002: l introduzione dell art. 2623 c.c., 61 2.1.4. La legge n. 262 /2005 La c.d. legge sulla tutela del risparmio e il reinserimento della fattispecie nel TUF, 65 2.2. Il bene giuridico tutelato, 67 2.3. Il soggetto attivo, 79 2.4. Il soggetto passivo, 84 2.5. La condotta di esposizione di false informazioni, 88 2.6. La condotta di occultamento di dati e notizie, 92 2.7. L idoneità ad indurre in errore i destinatari, 96 2.7.1. I reati di pericolo astratto e la loro legittimità costituzionale, 100 2.8. L elemento soggettivo, 105 2.9. Momento consumativo e tentativo, 107 2.10. Problematiche aperte e soluzioni ipotizzabili sul falso in prospetto, 108 2.10.1. Il mancato coordinamento dell art.173 bis TUF con l art 25 ter del d.lgs. 231/2001 e con l art.33 bis c.p.p., 109 2.10.2. La confisca, 111. 7
8 Indice 115 Conclusioni 119 Bibliografia
Ringraziamenti Grazie al prof. Fabrizio Ramacci, che sempre mi è stato vicino, al prof. Franco Coppi per il Suo sostegno ed al prof. Roberto Rampioni per la Sua costante disponibilità. Grazie al prof. Adelmo Manna per la pazienza con cui si è dedicato alla lettura di questo scritto, contribuendo con i Suoi preziosi suggerimenti alla stesura finale. 9
Introduzione Nell odierna terminologia, per mercato finanziario si intende un luogo ideale nel quale vengono scambiati strumenti finanziari di varia natura. Esso consente il trasferimento del risparmio dai soggetti che lo accumulano (nella maggior parte dei casi soggetti non investitori professionali) ai soggetti che lo richiedono (tale processo opera alla stessa maniera nel sistema creditizio bancario). I soggetti che richiedono liquidità nel mercato sono definiti soggetti in disavanzo finanziario ed emettono strumenti finanziari (ad es. depositi bancari, azioni, ecc.) che cedono a soggetti in avanzo finanziario (in cambio di moneta). Tale operazione di scambio tra strumenti finanziari e moneta consente la redistribuzione dei rischi economici, in quanto assunti in parte dagli acquirenti degli strumenti stessi. La dottrina economica e giuridica è solita scomporre il mercato finanziario in tre segmenti: bancario, creditizio e assicurativo. Siffatta impostazione è da condividere se intesa dal punto di vista oggettivo, dato che ciascun settore è caratterizzato da operazioni proprie. Al contrario, soggettivamente la tripartizione perde valore dal momento che, come anche indicato nelle teorie economiche più recenti 1, le attività dei singoli settori sono ormai esercitate anche da soggetti istituzionalmente appartenenti a diversi segmenti. Dunque il mercato può ancora dividersi in segmenti formalmente diversi, ma costituisce un area comune dal punto di vista dei soggetti operanti; ciò ha giustificato l evolversi del sistema finanziario con susseguente ampliamento della nozione di mercato. 2 1. Cfr. R. COSTI, L. ENRIQUES, Il mercato mobiliare, Padova, 2004, p. 4 ss. con richiami di dottrina: P. CIOCCA, La nuova finanza in Italia, Torino, 2000, p. 273 ss.; M. ONADO, Economia e regolamentazione del sistema finanziario, Bologna, 2004, pp. 90 91; T. P. SCHIOPPA, Sistema finanziario e regolamentazione, in Bollettino economico della Banca d Italia, 1988, pp. 41 43. 2. Cfr. M. FOSCHINI, Il mercato finanziario, in Il diritto del mercato finanziario, Milano, 11
12 Introduzione Il governo del settore, è assicurato dalla normativa che disciplina sia l accesso degli intermediari al mercato, sia il funzionamento degli organi di vigilanza ivi preposti (Consob, Banca d Italia, Antitrust, Isvap e Covip), sia la effettiva rappresentatività del prezzo dei titoli. Inoltre il mercato è regolato da regole interne (endonormativa) finalizzate all operatività ed all efficienza informativa. Essa si sostanzia nella capacità di riflettere sui prezzi tutte le informazioni disponibili; se tutti i soggetti possiedono le stesse informazioni si arriva ad un punto deterministico, dove comune è la propensione al rischio. Indirizzo di un mercato efficiente è dunque assicurare equa distribuzione delle informazioni, per impedire il possesso da parte di taluni soggetti di informazioni privilegiate. Il concetto di informazione svolge un ruolo preminente. Ad oggi nell acquisto e nello scambio di prodotti finanziari è sempre più evidente una patologica asimmetria informativa: da una parte il soggetto emittente che possiede un patrimonio informativo elevato, dall altra il risparmiatore che ne è sfornito o che comunque, pur attraverso un impegno conoscitivo, potrebbe vedere lo stesso vanificato dalla non corrispondenza al vero o dalla parzialità (susseguente ad un occultamento) della notizia. Proprio in quest ottica si comprende l incriminazione del falso in prospetto informativo: lo scopo del prospetto, infatti, è quello di eliminare il dislivello conoscitivo tra l emittente e l investitore e di fornire al risparmiatore stesso le informazioni necessarie per effettuare o meno un determinato investimento. I soggetti che offrono al pubblico prodotti finanziari devono presentare un prospetto; è tipico il postulato verbale prima dell adesione leggere il prospetto informativo costantemente richiamato nelle sollecitazioni all investimento. Molte sono le problematiche inerenti la fattispecie incriminatrice, tra le quali la più rilevante riguarda i criteri di scelta adottati dal consumatore e l influenza del prospetto sugli stessi. La norma, infatti, tende a dare per scontato che il risparmiatore, nella sua scelta di investimento, sia indirizzato dal prospetto informativo e dalla sua lettura; in realtà ciò non corrisponde al vero, dal momento 2008, pp. 1 8.
Introduzione 13 che i singoli e le famiglie definiscono i propri investimenti sulla base di diversi fattori, talvolta addirittura emotivi ed irrazionali 3. Ed è su questo punto che si inserisce il tema della finanza e dell economia comportamentale. Si tratta di campi di studio strettamente legati, che applicano la ricerca scientifica, elaborata nell ambito della psicologia cognitiva, alla comprensione delle decisioni economiche ed a come queste si riflettono sui prezzi di mercato e sull allocazione delle risorse. Entrambe si occupano della razionalità, o meglio della sua mancanza, da parte degli agenti economici, e fanno affidamento sulla psicologia sociale quanto su quella individuale. Gli studiosi di finanza comportamentale tendono ad analizzare la figura del soggetto passivo della fattispecie in analisi e si adoperano nella costruzione di una possibile figura d investitore ragionevole, che affronti le proprie scelte di investimento seguendo il criterio della razionalità e della conoscenza. Negli ultimi anni il diritto penale finanziario ha assunto un ruolo di primaria importanza, atteso che, al progressivo sviluppo dei mercati, ne ha fatto parallelamente riscontro un utilizzo distorto ed insidioso; a seguito di tale constatazione e soprattutto quale reazione agli scandali finanziari del 2003 2004, il legislatore è intervenuto con la legge n. 262 del 28 dicembre 2005, a tutela dei risparmiatori. 3. Cfr. F. SGUBBI, Il falso in prospetto, in Diritto penale del mercato finanziario, a cura di Sgubbi, Fondaroli e Tripodi, Padova, 2008, pp. 219 234.