CAPITOLO I LA CIRCOLAZIONE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIETARIE 1. Premessa e delimitazione dell indagine. La circolazione delle partecipazionisocietarie... 1 2. La circolazione delle partecipazioni societarie nella società per azioni dopolariformadeldirittosocietario(d.lgs.6/2003)... 4 3. Segue: la circolazione dei titoli immessi nel sistema di gestione accentrata (artt. 85-89 tuf) e dei titoli dematerializzati (artt. 28 ss. d.lgs.24giugno1998,n.213)... 16 4. La circolazione di quote di società a responsabilità limitata... 25 5. Il perfezionamento della fattispecie traslativa. Il trasferimento immediato della titolarità nella teoria «consensuale» (art. 1376 c.c.) e il differimentodeglieffettirealinellateoria«obbligatoria»... 27 CAPITOLO II IL CONTRATTO DI ACQUISIZIONE DI PARTECIPAZIONI SOCIETARIE 1. Struttura e caratteri generali. La scissione temporale in due fasi del contratto di acquisizione. Il contratto sottoposto a condizione (generalmente sospensiva) e il ricorso allo schema negoziale del contratto preliminareseguitodaunsuccessivocontrattodefinitivo... 40 2. L effettiva scelta tra le soluzioni alternative offerte dal contratto condizionato e dal contratto preliminare. I problemi interpretativi e applicativi posti da un regolamento negoziale completo inserito nel contratto preliminare: il ruolo centrale della volontà dei contraenti.. 47 3. Segue: la mancata (o difforme) riproduzione nel contratto definitivo delleclausoledigaranziaprevistenelcontrattopreliminare... 56 4. Segue: il richiamo integrale del contratto definitivo al contratto preliminareoperatotramitemerorinvio... 64 5. L applicazione del principio di buona fede (art. 1337 c.c.) nella fase precontrattuale delle operazioni di acquisizione di partecipazioni societarie... 69
XIV INDICE 6. La formazione progressiva del contratto: la predisposizione di lettere di intenti e l incerta linea di confine con la conclusione del contratto (preliminare o definitivo). Il ruolo decisivo della volontà delle parti.. 79 7. Segue: la funzione delle lettere di intenti nella fase delle trattative e successivamenteallaconclusionedelcontratto... 91 8. Gli accordi precontrattuali accessori alle lettere di intenti più frequentemente utilizzati nell acquisizione di partecipazioni societarie: la specifica predisposizione di confidentiality agreements agaranzia dell interesse dell alienante (in particolare) alla riservatezza delle informazionifornitenellafaseprenegoziale... 97 9. Segue: la possibilità per le parti di intrattenere negoziati paralleli e la stipulazione di standstill agreements.... 109 10. Segue: le clausole di protezione contro attività di insider trading, hostile take-overs eofferteadipendentiduranteletrattative... 114 11. Il ruolo del prezzo nell economia del contratto di acquisizione e lo stretto rapporto di connessione con le clausole di garanzia. I criteri di determinazione del prezzo e l evoluzione della prassi negoziale... 126 12. Segue: il deferimento ad un terzo delle valutazioni necessarie per la determinazionedelprezzo.arbitraggioeperiziacontrattuale... 141 13. Il Closing. Lecondizionidelclosing e le clausole di garanzia quali strumenti di tutela complementari per l acquirente. La subordinazione del contratto di cessione al pagamento del prezzo e alla consegna e alla girata dei titoli: il problema della condizione di inadempimento. La natura giuridica del closing... 147 14. L attività di due diligence. La verifica della complessiva situazione (patrimoniale, finanziaria, reddituale, legale, operativa, etc.) della società target effettuata dall acquirente tra la conclusione del contratto eilclosing. Lapreliminary elapost due diligence. Ladue diligence elapredisposizionedispecificheclausoledigaranzia... 157 CAPITOLO III LA TUTELA DELL ACQUIRENTE IN ASSENZA DI PARTICOLARI CAUTELE CONTRATTUALI 1. Gli interessi patrimoniali coinvolti nel trasferimento delle azioni. Il trasferimento di partecipazioni societarie totalitarie o rilevanti quale strumento per l acquisizione dell impresa sociale: i vantaggi economici e fiscali dell operazione. La rilevanza dei «vizi» del patrimonio sociale:impostazionedelproblema... 163 2. L applicazione delle garanzie ex lege alla cessione di partecipazioni societarie per vizi del patrimonio sociale. Il ricorso alla teoria delle azioni come beni di secondo grado e alla figura del negozio indiretto: critica... 169
XV 3. Segue: l assimilazione della cessione di partecipazioni societarie (totalitarie o rilevanti) al trasferimento dei beni sociali nella teoria del superamentodellapersonagiuridica.critica... 181 4. Segue: l irrilevanza, sui risultati raggiunti, degli orientamenti giurisprudenziali riguardo l applicazione (analogica o estensiva) delle previsioni di cui agli artt. 2557 e 2112 c.c. al trasferimento di partecipazionisocietarie... 186 5. Segue: il riconoscimento di una maggiore tutela per l acquirente talora operato dalla giurisprudenza più risalente tramite il ricorso alla figura delle società di comodo. La possibilità di riqualificare la fattispecie in termini di contratto di società simulato... 193 6. Segue: lapossibilitàdi rinvenire nel patrimonio sociale una «qualità» propria delle partecipazioni trasferite rilevante ai sensi degli artt. 1490 ss. c.c.: critica. La necessità di ricorrere a specifiche clausoledigaranzia... 205 7. La tutela dell acquirente in assenza di specifiche clausole di garanzia. Le lacune del sistema di garanzie predisposto dai contraenti e i rimedi di diritto comune: la disciplina della vendita nel codice civile (artt.1478ss.c.c.)... 209 8. La tutela offerta dalla disciplina dei vizi del consenso (artt. 1427 ss. c.c.). L errore dell acquirente sulle caratteristiche patrimoniali, finanziarie e reddituali della società target... 223 9. Segue: il dolo determinante (art. 1439 c.c.) e il dolo incidente (art. 1440c.c.)dell alienante... 232 10. L aliud pro alio... 245 11. Lapresupposizioneelarescissione... 262 12. Conclusioni... 275 CAPITOLO IV LE CLAUSOLE DI GARANZIA 1. La predisposizione di specifiche clausole di garanzia: premessa. L operatività alternativa o concorrente dei rimedi di diritto comune nella recentegiurisprudenza... 278 2. L espressa previsione negoziale di specifiche clausole di garanzia quale requisito essenziale per l assunzione dell obbligo di garanzia nell orientamento giurisprudenziale prevalente. L apertura della giurisprudenza più recente alla predisposizione di garanzie implicite : il richiamo del principio di buona fede come criterio di valutazione e di selezione degli impegni, anche implicitamente, assunti dall alienante... 282 3. Le garanzie espresse fornite dall alienante e l applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 1495 e 1497 c.c. operata dalla prevalente giurisprudenzaordinaria... 294
XVI INDICE 4. Segue: le obiezioni critiche alla qualificazione delle garanzie come qualità promesse ex art. 1497 c.c. e alla conseguente applicazione dei brevi termini di decadenza e prescrizione previsti dall art. 1495 c.c... 298 5. Le soluzioni alternative alla riconduzione delle garanzie negoziali alla figura delle qualità promesse ex art. 1497 c.c. A) La qualificazione della difformità della situazione patrimoniale e finanziaria della società rispetto a quanto rappresentato e garantito dall alienante come «inadempimentodellaprestazionetraslativa»... 306 6. Segue: B) La qualificazione del contratto di cessione di partecipazioni societarie e delle clausole di garanzia come contratti autonomi collegati.critica... 310 7. Segue: C) La natura atipica del contratto di cessione di partecipazioni societarie accompagnato da specifiche clausole di garanzia. La non riconducibilità della violazione delle clausole di garanzia ad un ipotesi di inadempimento contrattuale. L obbligazione di garanzia come obbligazione di tipo assicurativo: l accertamento di una situazione non corrispondente a quella rappresentata e garantita comporta, per ciò stesso,ilsorgere,incapoall alienante,dell obbligodiindennizzo... 315 8. La portata delle garanzie contrattuali e i termini di attivazione della corrispondente obbligazione di indennizzo in capo all alienante. L integrazione della disciplina (eventualmente) incompleta delle garanzie negozialipredispostadalleparti... 322 9. Le clausole di representations ediwarranties: differenze di fattispecieedidisciplina... 328 10. La distinzione tra legal e business warranties. La funzione complementare ed integrativa delle legal warranties rispetto alla disciplina didirittocomune(artt.1478ss.c.c.)... 332 11. Segue: inon compete-agreements e la riproduzione convenzionale del doveredinonconcorrenzadicuiall art.2557c.c... 347 12. Le clausole di garanzia sulla situazione patrimoniale e finanziara della società (business warranties): profili di incompatibilità con il divietodelpattoleonino(art.2265c.c.)... 351 13. Le clausole di garanzia sintetiche e analitiche: caratteristiche e funzioni... 361 14. Le singole business warranties. Leclausoledigaranziarelativealla situazione patrimoniale della società e inerenti il bilancio d esercizio. Le clausole di garanzia sulle insussistenze dell attivo e sulle sopravvenienzepassive:rinvio... 369 15. Segue: i) leclausoledigaranziarelativeaicreditisociali... 375 16. Segue: ii) le clausole di garanzia relative alle giacenze di magazzino. 378 17. Segue: iii) le clausole di garanzia relative ai beni sociali ( materiali e immateriali )... 379 18. Le clausole di garanzia relative a situazioni o eventi non riconducibili alle singole poste del bilancio: i) gli obblighi di natura tributaria, fiscale e previdenziale; ii) irapportidilavoro... 383
XVII 19. Segue: iii) le clausole di garanzia relative a contestazioni e azioni giudiziarie nei confronti della società... 387 20. Segue: iv) le clausole di garanzia relative alla conformità dell attività sociale alla normativa ambientale e sulla sicurezza e l igiene delle condizioni di lavoro; le clausole di general compliance; le clausole relative ai rapporti contrattuali della società.... 391 21. Le c.d. MAC (o MAE) clauses e le clausole di garanzia sulle insussistenze dell attivo e sulle sopravvenienze passive. L incerta definizione delle «minusvalenze-insussistenze attive» e delle «sopravvenienzeplusvalenze passive» e i rapporti con la garanzia di veridicità del bilancio... 397 22. Garanzie relative alla redditività della società. Profili di criticità... 411 23. Lagestioneinterinale:gliinteressicoinvolti... 424 24. Clausole relative alla amministrazione della società e all esercizio del dirittodivoto... 427 25. Segue: allocazionetralepartidelrischiodiimpresa... 445 26. Composizione,nominaerevocadegliorganisociali... 448 27. Segue: leclausolediscarico(dimanleva)inparticolare... 456 CAPITOLO V INDEMNITY CLAUSES E PRICE ADJUSTMENT 1. Premessa... 477 2. Le indemnity clauses... 480 3. Segue: funzionamento e limiti delle indemnity clauses... 495 4. Price adjustment... 505 5. Modalità di pagamento del prezzo e garanzie di adempimento a tuteladelvenditore... 513 Bibliografia.... 523 Indice della giurisprudenza... 565