INDICE SOMMARIO Presentazione............................................ L autore............................................... Abbreviazioni delle principali riviste............................... V VII XXXI CAPITOLO 1 LA SOCIETÀ: DALL OPERAZIONE ECONOMICA ALLA FORMA GIURIDICA 1. La società nella corrispondenza reciproca fra «forma giuridica» e «operazione economica»....................................... 2 2. L idea di operazione economica sotto il profilo oggettivo............. 3 3. Un efficace sintesi dei profili oggettivi e soggettivi dell operazione economica consistente nel contratto di società.......................... 4 4. Il passaggio dall iniziativa individuale al progetto dell operazione economica di «società» come «tipo di organizzazione associativa»............. 4 5. La prospettiva di una ricchezza nuova fruibile da parte dei soggetti economici che partecipano all organizzazione associativa................... 5 6. L aspetto dinamico dello svolgimento di un attività economica o addirittura di impresa........................................... 6 7. La necessità di un organizzazione........................... 6 8. Autonoma soggettività dell ente dotato di organizzazione associativa destinato all esercizio di un attività economica comune.................... 7 9. Il progetto dell operazione economica di società e la valutazione del «rischio» dell affare.......................................... 7 10. Dall operazione economica alla forma giuridica della società.......... 8 CAPITOLO 2 IL CONTRATTO DI SOCIETÀ 1. L art. 2247 c.c. e la nozione del «contratto di società».............. 14 2. Dalla nozione di «società» alla nozione di «contratto di società»....... 15 3. Le fonti di una «società»................................ 16 4. Le c.d. «società legali»: per legge e conseguente provvedimento amministrativo.............................................. 16 5. La sentenza ai sensi dell art. 2932 c.c., fonte del rapporto societario. I diversi orientamenti........................................ 18 6. Le società «senza contratto»: la fonte è una manifestazione di autonomia privata non contrattuale................................. 19 7. Esistenza di un solo socio e distinzione delle varie situazioni giuridiche... 21 8. Costituzione di società senza contratto nell ipotesi di scissione......... 21 9. Le «condizioni generali» della «società» come contratto e le «condizioni specifiche» dei diversi tipi di società......................... 22 IX
10. Gli elementi comuni della nozione di «contratto di società» nell art. 2247 c.c.. 23 11. La fonte «contrattuale» della società. Affermazione del modello contrattualistico su quello istituzionalistico............................ 23 12. I significati del termine «contratto» che si ripropongono anche per la figura della società......................................... 24 13. Contratto di società nell ambito dei fenomeni associativi............. 25 14. Il contratto di società come contratto plurilaterale o con comunione di scopo. 27 15. Incidenti relativi al rapporto individuale e ininfluenza sul contratto di società. 29 16. Rilevanza dell aspetto di commutatività anche nel contratto di società quale contratto con comunione di scopo........................... 31 17. La valenza organizzativa del contratto di società.................. 33 18. L organizzazione finanziaria............................... 34 19. Le «persone» che possono essere «parti» del contratto di società...... 34 20. Il consenso quale elemento essenziale del contratto di società, quale contratto consensuale......................................... 35 21. La società di fatto quale occasione per verificare l essenzialità del consenso. 36 22. Esistenza del consenso per l imputabilità del contratto di società alle parti.. 37 23. Rapporto fra consenso e conferimento di beni o di servizi............ 37 24. Inapplicabilità al contratto di società delle regole sulle clausole vessatorie.. 38 25. La forma nel contratto di società: forma libera e ipotesi di forma vincolata.. 39 26. Il contratto preliminare di società: ammissibilità in una prospettiva generale. 41 27. Il problema della forma del contratto preliminare di società........... 43 28. Interpretazione del contratto di società........................ 43 29. Gli effetti obbligatori ed effetti reali del contratto di società........... 44 30. Il recesso unilaterale................................... 45 31. Integrazione del contratto................................ 46 32. La società come rapporto contrattuale: esecuzione del contratto di società secondo buona fede.................................... 46 33. Il problema della simulazione nelle società di capitali e di persone....... 47 34. La nullità del contratto di società............................ 49 35. Le conseguenze dei vizi del consenso nel contratto di società.......... 50 36. La rescissione del contratto di società......................... 51 37. La risoluzione del contratto di società......................... 51 CAPITOLO 3 GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ 1. Gli elementi essenziali del contratto di società nella nozione fissata dall art. 2247 c.c............................................ 57 2. I conferimenti........................................ 57 3. Il conferimento quale prestazione di un obbligazione nascente dal contratto di società............................................ 59 4. L oggetto del conferimento: «beni» o «servizi».................. 61 5. Capitale sociale e conferimenti............................. 62 6. Differenze terminologiche e concettuali in tema di capitale e di patrimonio. 63 7. Le funzioni del capitale e del patrimonio sociale.................. 64 8. Il capitale sociale nelle società di persone e nelle società di capitali...... 66 9. L esercizio in comune di un attività economica elemento essenziale del contratto di società....................................... 66 10. I requisiti dell oggetto sociale in una prospettiva generale............ 67 11. Carattere economico dell attività sociale....................... 69 12. Carattere «comune» dell attività economica svolta dalla società........ 71 13. Società e impresa..................................... 72 X
14. Il rapporto fra impresa e società: società senza impresa e impresa senza società............................................ 73 15. Le società occasionali................................... 74 16. Società, attività «economica» e professioni intellettuali............. 75 17. Le società di engineering................................. 76 18. Le società di revisione contabile............................ 77 19. Le società fra professionisti: nozione......................... 77 20. Le associazioni fra professionisti............................ 78 21. Le società di mezzi..................................... 80 22. Le società di servizi imprenditoriali.......................... 80 23. Gli ostacoli all ammissibilità delle società fra professionisti........... 81 24. La disciplina delle società fra professionisti: distinzione fra professioni «non protette» e «professioni protette».......................... 82 25. L esercizio in forma societaria delle professioni «non organizzate» in ordini e collegi (professioni non protette)............................ 82 26. La società fra professionisti per le professioni protette.............. 83 27. Le società tra avvocati................................... 85 28. Lo scopo di «dividere gli utili»............................. 86 29. L idea del «lucro» e le categorie delle società lucrative, a scopo mutualistico e a scopo consortile..................................... 87 30. Casi di società senza scopo di lucro.......................... 89 31. L «impresa sociale»................................... 90 32. L assenza dello scopo di lucro nelle società di origine legale........... 91 33. Le società sportive..................................... 91 CAPITOLO 4 LA QUALIFICAZIONE DELLA FATTISPECIE NEGOZIALE COME SOCIETÀ 1. I «giudizi di valore» dell interprete di fronte ad una concreta fattispecie contrattuale: società.................................... 96 2. La società e la comunione................................ 97 3. La comunione di impresa e la comunione di azienda............... 99 4. Società immobiliari di comodo............................. 102 5. Le versioni di oggetto sociale delle società immobiliari di comodo....... 102 6. I rimedi prospettati.................................... 103 7. Associazione in partecipazione e società....................... 104 8. Società e associazione (riconosciuta o non riconosciuta)............. 106 9. Fondazione e società................................... 110 10. Consorzio e società.................................... 110 11. La fattispecie contrattuale concreta è qualificabile come società: la delineazione della disciplina applicabile.............................. 111 12. Il principio di tipicità delle società........................... 111 13. La scelta della forma giuridica per perseguire gli effetti pratici dell operazione economica societaria................................... 113 14. Limitazioni imposte dalla disciplina del tipo sociale................ 116 15. Impossibilità di creazione di «società atipiche».................. 118 16. Tipi sociali e clausole atipiche.............................. 119 17. I patti parasociali...................................... 121 18. Sindacati di voto e sindacati di blocco......................... 122 19. Libertà di trasformazione della società........................ 123 20. Dai tipi alle classificazioni di società.......................... 124 21. Società lucrative, le società mutualistiche e le società consortili......... 124 XI
22. Le società commerciali e quelle non commerciali.................. 125 23. Società e personalità giuridica. Necessità di distinguere. Soggettività giuridica.. 125 24. Società e personalità giuridica. Il regime della personalità giuridica nelle società............................................ 126 25. Il regime della responsabilità limitata o illimitata per le obbligazioni sociali: inerenza alla natura della partecipazione non tanto al tipo di società..... 128 26. La struttura delle società: aperta o chiusa...................... 128 27. Le società di persone e le società di capitali..................... 129 28. Gli elementi che caratterizzano la classe delle società di persone........ 130 29. La soggettività giuridica nelle società di persone.................. 131 30. Gli elementi che caratterizzano la classe delle società di capitali........ 133 CAPITOLO 5 LE VARIAZIONI DEL MODELLO SOCIETARIO: LA SOCIETÀ DI FATTO 1. La variazione della concreta fattispecie rispetto al modello fondamentale di contratto di società di persone............................. 137 2. La società di fatto..................................... 137 3. I comportamenti concludenti sintomatici di una società di fatto......... 139 4. Rapporto sociale «di fatto» nella gestione di una farmacia........... 142 5. L accertamento e le prove dell esistenza di un rapporto sociale c.d. «di fatto». 142 6. Ammissibilità della società di fatto per la società semplice e per quella in nome collettivo, non per la società in accomandita semplice e per le società di capitali............................................ 144 7. Società di fatto, società irregolare e associazione.................. 145 8. I soggetti che possono partecipare a una società di fatto............. 146 9. La soggettività della società di fatto.......................... 147 10. Individuazione della disciplina civilistica applicabile alla società di fatto... 148 11. Società di fatto e profili di diritto fallimentare.................... 149 12. La società di fatto in materia tributaria........................ 151 CAPITOLO 6 LE VARIAZIONI DEL MODELLO SOCIETARIO: SOCIETÀ OCCULTA, LA SOCIETÀ APPARENTE, LE SOCIETÀ IRREGOLARI 1. Altre ipotesi di variazione della concreta fattispecie rispetto al modello fondamentale di contratto di società di persone..................... 155 2. La società occulta..................................... 155 3. La holding occulta..................................... 158 4. La validità del patto di occultamento......................... 160 5. La prova della società occulta.............................. 160 6. La disciplina della società occulta........................... 160 7. Regime fallimentare nella società occulta...................... 161 8. La società apparente................................... 161 9. Le società irregolari.................................... 162 CAPITOLO 7 LA SOCIETÀ SEMPLICE. PROFILI GENERALI 1. La società semplice nel sistema delle società di persone............. 168 XII
2. L attività economica della società semplice e il divieto di svolgere attività commerciale......................................... 169 3. La disciplina della società semplice e il suo rapporto con la disciplina delle altre società di persone.................................. 170 4. La qualificazione della concreta fattispecie contrattuale come società semplice e il compito dell interprete................................ 172 5. I temi del contratto costitutivo della società semplice............... 173 6. Il profilo soggettivo della società semplice. Le «persone» del contratto sociale e il loro ruolo........................................ 174 7. Le persone fisiche nel contratto di società semplice e il problema della capacità............................................ 175 8. Applicazione degli artt. 320, 371, 397, 424, 425 c.c. per la partecipazione di un incapace ad una società agricola............................ 176 9. Regime di comunione legale fra coniugi e partecipazione ad una società di persone............................................ 177 10. La partecipazione di società di persone in una società semplice o in altra società di persone..................................... 179 11. La partecipazione di una società di capitali ad una società semplice o ad altra società di persone..................................... 180 12. Gli effetti della partecipazione di una società di capitali in una società di persone sui creditori sociali della società partecipante.............. 182 13. Il consenso delle parti e la forma dell atto costitutivo della società semplice. 183 14. Consenso e contratto preliminare di società semplice............... 184 15. Il requisito della forma determinato dalla natura dei beni conferiti....... 184 16. Il problema della forma scritta del conferimento di un bene immobile e della sua mancanza........................................ 185 17. Il contenuto del contratto costitutivo di una società semplice.......... 186 18. Il problema dell ammissibilità della clausola compromissoria statutaria per l arbitrato endosocietario nella società semplice.................. 189 19. Applicabilità dell art. 34, d.l. n. 5 del 2003 alle società di persone, società irregolari, società di fatto................................. 191 20. Iscrizione della società semplice nella sezione speciale del registro delle imprese............................................ 192 21. Il requisito della forma per l iscrizione della società semplice nella sezione speciale del registro delle imprese........................... 193 CAPITOLO 8 I CONFERIMENTI NELLA SOCIETÀ SEMPLICE E NELLE ALTRE SOCIETÀ DI PERSONE 1. La disciplina dei conferimenti nella società semplice estensibile alle altre società di persone..................................... 197 2. Il conferimento: prestazione di un obbligazione che scaturisce dal contratto di società............................................ 198 3. La determinazione dell oggetto del conferimento, sua misura e sua valutazione............................................. 199 4. Il conferimento di denaro................................ 202 5. Il conferimento di beni e entità patrimoniali diverse dal denaro........ 202 6. Conferimento di beni in natura a favore della società: in proprietà o in godimento.......................................... 203 7. Passaggio dei rischi e garanzie per il titolo di conferimento dei beni in proprietà.......................................... 203 XIII
8. Conferimento di beni in godimento: distinzione fra diritti personali e diritti reali di godimento..................................... 205 9. L interpretazione dell art. 2643 c.c. e il problema della trascrizione degli atti di conferimento........................................ 206 10. Conferimento di un contratto.............................. 207 11. Conferimento dei crediti................................. 208 12. Conferimento di servizi e delle prestazioni d opera................ 209 13. Distinzione fra il conferimento nella società semplice di una prestazione d opera e il rapporto di lavoro subordinato con la stessa............... 210 14. La misura del conferimento e la valutazione di entità patrimoniali diverse dal denaro............................................ 210 15. Conferimenti di capitale e conferimenti di patrimonio............... 211 16. Uso illegittimo delle cose sociali............................ 212 CAPITOLO 9 LA DISCIPLINA DELLA VALIDITÀ/INVALIDITÀ DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ DI PERSONE 1. Le ipotesi di invalidità: invalidità della società e invalidità dell atto di partecipazione nella vicenda delle società di persone................... 215 2. Invalidità della partecipazione del singolo socio.................. 218 3. Nullità delle singole clausole.............................. 219 4. Effetti dell invalidità del contratto sociale e protezione dell affidamento dei terzi.............................................. 219 5. Attività sociale iniziata: nullità della società semplice e affinità con la nullità della società per azioni, del G.E.I.E., della società tra avvocati.......... 220 CAPITOLO 10 LE DECISIONI DEI SOCI NELLA SOCIETÀ SEMPLICE E NELLE ALTRE SOCIETÀ DI PERSONE 1. Assenza di organi sociali nella società di persone: non vi è un assemblea o un consiglio di amministrazione.............................. 225 2. Le difficoltà provenienti dalla presenza di una «assemblea» in entità diverse dalle società di persone e dalle società di capitali e gli equivoci sul linguaggio giuridico fra «deliberazioni» e «decisioni»..................... 227 3. Organo assembleare di una società di persone convenzionalmente previsto nel contratto sociale.................................... 227 4. Le decisioni dei soci che devono essere assunte all unanimità.......... 229 4.1. Le modificazioni del contratto sociale, della ragione sociale, della sede, della durata della società............................. 229 4.2. Le deliberazioni che attengono alla partecipazione delle persone al contratto sociale. Unanimità........................... 232 4.3. La nomina e la revoca dei liquidatori. Unanimità.............. 233 4.4. Cessione della quota di una società di persone................ 233 4.5. Le deliberazioni per l amministrazione della società di persone. Ratifica delle operazioni estranee all oggetto sociale. Unanimità.......... 234 4.6. Le decisioni che attengono alla destinazione del patrimonio sociale. Unanimità dei consensi.............................. 234 4.7. Revoca dell amministratore nominato con l atto costitutivo........ 234 4.8. La derogabilità del principio di unanimità.................. 235 XIV
5. Decisioni che devono essere assunte seguendo il criterio di maggioranza... 236 6. Le materie per le quali l ordinamento non ha espresso la modalità di assunzione della decisione dei soci.............................. 242 7. La scelta del criterio: le determinazioni contenute nell atto costitutivo.... 242 8. L indirizzo preferibile: decisioni che attengono alle basi organizzative della società e decisioni che riguardano la gestione dell attività economica o di impresa............................................ 244 9. Le decisioni dei soci con il metodo collegiale (o assembleare) o libertà di forma............................................. 245 10. La decisione di approvazione del rendiconto nella società semplice e del bilancio nelle altre società di persone. Unanimità o maggioranza?....... 245 11. Il consenso all uso dei beni sociali e consenso degli altri soci (art. 2256 c.c.). Unanimità o maggioranza?................................ 247 12. Delibere che consentono il superamento del divieto di concorrenza (art. 2301)............................................. 248 13. I metodi per il calcolo delle maggioranze....................... 249 14. La qualificazione della validità o invalidità delle decisioni dei soci nelle società di persone.......................................... 252 CAPITOLO 11 PROFILI GENERALI DELL AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ SEMPLICE E DELLE ALTRE SOCIETÀ DI PERSONE 1. I problemi per l amministrazione delle società di persone............ 257 2. Amministrazione, rappresentanza e controlli nella prospettiva delle società di persone............................................ 260 3. L impianto normativo della disciplina sull amministrazione della società semplice estensibile alle altre società di persone..................... 262 4. Le verifiche dell interprete per determinare quale sia il sistema di amministrazione applicabile in concreto nella società semplice.............. 263 5. La natura del rapporto di amministrazione nelle società di persone....... 264 6. Necessità di comprendere il riferimento dell art. 2260 c.c. al mandato nel suo esatto valore tecnico.................................... 267 7. La distinzione fra rapporto di amministrazione e rapporto sociale....... 269 8. Il potere gestorio derivante da un autonomo «contratto di amministrazione». 270 9. I soggetti legittimati ad amministrare una società di persone: i soci illimitatamente e solidalmente responsabili........................... 271 10. Affidamento dell amministrazione di una società di persone a un soggetto non socio. Orientamento per l inammissibilità...................... 273 11. Indirizzo favorevole all ammissibilità di affidare l amministrazione di una società di persone a un soggetto non socio...................... 275 12. Affidamento dell amministrazione di una società personale ad una «persona giuridica».......................................... 276 13. Il riferimento alla disciplina del Gruppo Europeo di Interesse Economico (G.E.I.E.)........................................... 277 14. L amministrazione di una società di persone affidata ad un usufruttuario delle quote sociali......................................... 279 XV
CAPITOLO 12 INIZIO E FINE DEL RAPPORTO DI AMMINISTRAZIONE DI UNA SOCIETÀ SEMPLICE E DELLE ALTRE SOCIETÀ DI PERSONE 1. Le fonti del potere di amministrare una società di persone: la legge, il contratto sociale, l atto separato. L accettazione della nomina................ 283 2. Durata dell incarico ad amministrare la società di persone............ 287 3. Le cause di cessazione del rapporto di amministrazione............. 287 4. Disciplina della revoca dell incarico ad amministrare dipendente dalla fonte dell incarico alla gestione................................. 291 5. La disciplina della revoca dell amministratore nominato con il contratto sociale............................................ 292 6. Rassegna delle ipotesi di «giusta causa»....................... 295 7. La revoca dell amministratore di società semplice nominato con atto separato........................................... 298 8. La revoca giudiziale dell amministratore della società semplice......... 299 9. Il carattere giudiziale della revoca di cui all art. 2259, 3º co., c.c. e l ammissibilità dell arbitrato..................................... 300 10. I presupposti dell azione giudiziale di revoca dell amministratore....... 304 11. Revoca dell amministratore di società di persone e inapplicabilità dell art. 2409 c.c............................................ 307 12. Revoca giudiziale dell amministratore di società di persone e ricorso al provvedimento cautelare ai sensi dell art. 700 c.p.c.................... 307 13. Revoca dell amministratore di una società di persone e nomina di un amministratore giudiziario................................... 310 14. Rapporto di amministrazione e rapporto sociale: revoca, azione di responsabilità e esclusione dalla società............................. 310 15. Revoca illegittima e rimedi dell amministratore................... 312 CAPITOLO 13 I MODELLI DI AMMINISTRAZIONE NELLA DISCIPLINA FONDAMENTALE DELLA SOCIETÀ SEMPLICE 1. Il modello legale: l amministrazione disgiuntiva dell art. 2257 c.c., norma suppletiva.......................................... 317 2. Conseguenze del venir meno della pluralità dei soci amministratori in caso di amministrazione disgiuntiva............................... 318 3. Amministrazione disgiunta e il temperamento del diritto di opposizione... 319 4. Oggetto del diritto di opposizione............................ 319 5. Il tempo dell esercizio del diritto di opposizione.................. 320 6. La legittimazione attiva al diritto di opposizione (o di veto) e i principi di prudenza e di diligenza.................................. 320 7. Forma per l esercizio del diritto di opposizione................... 321 8. La rinuncia all opposizione............................... 321 9. Gli effetti del tempestivo esercizio del diritto di opposizione........... 321 10. La decisione sull opposizione.............................. 322 11. Alternativa al rimedio dell opposizione. La risoluzione dei contrasti ai sensi dell art. 37 d.lg. 17 gennaio 2003, n. 5......................... 323 12. I limiti alla autonomia contrattuale in materia di amministrazione delle società di persone.......................................... 324 13. Amministrazione della società semplice e della società in nome collettivo e le possibili varianti convenzionalmente contenute nel contratto sociale..... 325 14. L amministrazione congiuntiva (o congiunta) in una prospettiva generale.. 326 XVI
15. Amministrazione congiuntiva e modalità delle decisioni............. 326 16. Amministrazione congiuntiva e il potere individuale dell amministratore di compiere atti urgenti................................... 327 CAPITOLO 14 IL CONTENUTO DEL POTERE DI AMMINISTRARE UNA SOCIETÀ DI PERSONE. DIRITTI E DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI 1. Potere di amministrare una società di persone e l inerenza all oggetto sociale. 331 2. I criteri per il giudizio di inerenza all oggetto sociale dell atto di amministrazione nella disciplina della società semplice estensibile alle altre società di persone............................................ 333 3. Irrilevanza della distinzione fra atti di ordinaria e atti di straordinaria amministrazione...................................... 334 4. Atto di straordinaria amministrazione, alienazione di un bene immobile della società e inerenza all oggetto sociale.......................... 335 5. Il diritto degli amministratori di società di persone al compenso........ 336 6. Il problema della presunzione di onerosità del mandato ad amministrare qualunque sia la modalità di nomina dell amministratore di società personali. 337 7. Il diritto degli amministratori al rimborso delle spese sostenute per lo svolgimento dell incarico.................................... 341 8. Doveri e obbligazioni degli amministratori nelle società di persone...... 341 9. L obbligazione di diligenza nell esercizio del potere gestorio dell amministratore di una società personale.............................. 342 10. Obbligo di conservazione dei beni sociali e di destinazione alla società degli acquisti fatti......................................... 344 11. Obbligo degli amministratori di non agire in conflitto di interessi e di non fare concorrenza alla società amministrata......................... 345 12. Obbligazione di curare gli adempimenti amministrativi e contabili della società nonché l iscrizione della società nel registro delle imprese.......... 346 13. L obbligo dell amministratore di vigliare sull attività gestoria di altro amministratore....................................... 348 14. Il dovere degli amministratori di controllare costantemente la capacità della società di adempiere le obbligazioni sociali. L obbligo di gestire la responsabilità patrimoniale per le obbligazioni sociali.................... 350 15. L obbligo di osservare le direttive dei soci non amministratori sulla gestione affidata agli amministratori............................... 350 CAPITOLO 15 LA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI NELLA DISCIPLINA FONDAMENTALE DELLA SOCIETÀ SEMPLICE E NELLE ALTRE SOCIETÀ DI PERSONE 1. L etimologia della parola «responsabilità». Natura della norma violata... 356 2. Le ipotesi di responsabilità di natura civile degli amministratori nelle società di capitali e la loro configurazione nelle società di persone............ 358 3. La configurabilità della responsabilità degli amministratori di una società di persone verso tale ente.................................. 358 4. I presupposti della responsabilità degli amministratori verso la società e il regime dell onere della prova.............................. 359 XVII
5. La legittimazione attiva all esercizio dell azione di responsabilità verso gli amministratori della società di persone. Le correnti di pensiero........ 361 6. Le vicende che interessano la posizione di amministratore di una società di persone e la legittimazione attiva del legale rappresentante della società... 363 7. Legittimazione attiva del liquidatore all azione di responsabilità contro gli amministratori della società di persone........................ 364 8. La legittimazione attiva concorrente del singolo socio: inammissibilità dell azione in quanto singolo (uti singulus) e ammissione della legittimazione in quanto socio (uti socius) e nell interesse della società............... 364 9. Incidenza della riforma societaria della disciplina della società a responsabilità limitata per configurare la legittimazione del socio all azione di responsabilità contro gli amministratori di società di persone................ 367 10. La legittimazione passiva all azione di responsabilità contro gli amministratori di società di persone................................. 369 11. L esonero da responsabilità e l onere della prova ai sensi dell art. 2697, 2 co., c.c................................................ 369 12. La competenza dell autorità giudiziaria ordinaria o degli arbitri a giudicare della responsabilità degli amministratori....................... 371 13. La prescrizione dell azione nel termine quinquennale e la sua sospensione. 372 14. Rimedi preventivi nelle società di persone in caso di inadempimento degli amministratori ai loro obblighi............................. 373 15. La responsabilità degli amministratori di una società di persone verso i creditori sociali.......................................... 374 16. L azione di responsabilità del socio e del terzo contro gli amministratori di società di persone. La posizione della dottrina................... 376 17. Ammissibilità dell azione di responsabilità del socio e del terzo contro gli amministratori di società di persone nella giurisprudenza di legittimità e in quella di merito....................................... 377 18. La natura giuridica della responsabilità degli amministratori verso i soci e i terzi.............................................. 379 19. La responsabilità degli amministratori di società semplice e delle altre società di persone per illecito amministrativo in senso tecnico e sanzioni amministrative. La responsabilità solidale della società di persone.............. 380 20. La responsabilità penale degli amministratori di società di persone...... 381 21. La responsabilità «amministrativa» della società di persone, ai sensi del d.lg. 8 giugno 2001, n. 231, per reato dell amministratore o di un soggetto sottoposto alla sua vigilanza...................................... 381 CAPITOLO 16 LA DISCIPLINA FONDAMENTALE DELLA RAPPRESENTANZA NELLE SOCIETÀ DI PERSONE 1. Potere di rappresentanza e potere di amministrazione. Distinzione concettuale......................................... 388 2. La disciplina della rappresentanza nelle società di persone. Il modello legale. 390 3. La funzione della rappresentanza di una società di persone quale emerge dall art. 2266, 1 co., c.c................................... 391 4. Art. 2266, 2 co., c.c.: la naturale coincidenza fra potere di amministrazione e potere di rappresentanza................................. 391 5. Il riferimento dell art. 2266, 3 co., c.c. all art. 1396 c.c............... 393 6. Alternative possibili del contenuto del contratto sociale in materia di rappresentanza....................................... 394 XVIII
7. Dissociazione convenzionale del potere di rappresentanza dal potere di amministrazione...................................... 394 8. Affidamento della rappresentanza della società di persone a un soggetto non socio.............................................. 396 9. Necessità di rintracciare la disciplina applicabile per l opponibilità ai terzi della limitazione del potere di rappresentanza................... 396 10. Il contenuto del potere di rappresentanza. Il suo limite «naturale» nell inerenza dell atto all oggetto sociale............................ 397 11. L opponibilità di un atto estraneo all oggetto sociale non è un problema di validità/invalidità..................................... 398 12. Irrilevanza della distinzione fra atti di ordinaria e atti di straordinaria amministrazione e fra atti a titolo gratuito e titolo oneroso purché rientranti nell oggetto sociale......................................... 399 13. L esercizio del potere di rappresentanza: la spendita del nome della società di persone............................................ 400 14. Le limitazioni volontarie del potere di rappresentanza e la loro opponibilità ai terzi: individuazione della disciplina applicabile.................. 403 15. Le limitazioni del potere di rappresentanza nella società semplice....... 404 16. Le limitazioni del potere di rappresentanza nella società semplice esercente attività agricola....................................... 406 17. Le limitazioni del potere di rappresentanza nella società in nome collettivo e nella società in accomandita semplice «regolare»................. 407 18. Le limitazioni del potere di rappresentanza nella società in nome collettivo e nella società in accomandita semplice «irregolari» (non iscritte nel registro delle imprese)........................................ 408 19. La rappresentanza della società di persone nei rapporti processuali...... 408 20. Società di persone, instaurazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soci.............................................. 410 21. Rappresentanza delle società di persone e processo esecutivo......... 411 CAPITOLO 17 IL CONTROLLO SULLA GESTIONE NELLA DISCIPLINA FONDAMENTALE DELLA SOCIETÀ SEMPLICE 1. I controlli nella disciplina fondamentale della società semplice......... 415 2. Il potere-dovere di controllo degli amministratori sugli «altri amministratori»............................................. 416 3. Gli apporti provenienti dalla disciplina dei controlli dei soci nella società a responsabilità limitata dopo la riforma del 2003................... 417 4. Applicabilità dell art. 2261 c.c. e controllo dei soci nelle società di armamento............................................ 419 5. Impossibilità di sopprimere o limitare il diritto di controllo dei soci non amministratori e in particolare il diritto di informazione e di ispezione...... 420 6. I rimedi contro l opposizione e ostruzionismo degli amministratori a dare informazioni e a consentire la consultazione..................... 421 7. Il controllo dei soci non amministratori nella disciplina fondamentale delle società di persone..................................... 422 8. Il diritto al controllo da parte del socio receduto o escluso............ 425 9. Il problema della delegabilità del diritto di informazione e di ispezione. L orientamento negativo................................... 426 10. Orientamento favorevole alla delegabilità dell esercizio del diritto di informazione di ispezione..................................... 427 XIX
11. Il contenuto del «potere di controllo» dei soci non amministratori di cui all art. 2261 c.c........................................ 428 12. La funzione del diritto di informazione del socio non amministratore di una società di persone e le modalità del suo esercizio.................. 429 13. Un caso particolare: informazione per la rideterminazione dei valori di acquisto di partecipazioni non negoziate nei mercati regolamentati (art. 5, l. 28 dicembre 2001, n. 448).................................. 431 14. Il diritto di consultazione spettante al socio non amministratore in una società di persone.......................................... 432 15. I soggetti sottoposti al controllo dei soci non amministratori ai sensi dell art. 2261 c.c............................................ 435 16. Il problema delle direttive dei soci non amministratori ai soci amministratori. 435 17. Il diritto al rendiconto spettante ai soci non amministratori........... 437 18. Oggetto del rendiconto.................................. 438 19. Diritto agli utili e approvazione del rendiconto................... 438 20. L esito negativo del controllo effettuato dal socio non amministratore di una società di persone..................................... 438 CAPITOLO 18 DIRITTI DEI SOCI NELLA DISCIPLINA FONDAMENTALE DELLA SOCIETÀ SEMPLICE OVE ESTENSIBILE ALLE ALTRE SOCIETÀ DI PERSONE 1. Il contenuto della posizione giuridica del socio di una società semplice: i diritti patrimoniali e i diritti amministrativi......................... 443 2. La nozione di utile nell esercizio in comune di una attività economica o di impresa............................................ 443 3. Il diritto agli utili del socio di una società semplice................. 444 4. Il significato del termine «rendiconto» nel linguaggio giuridico del codice civile............................................. 447 5. Il significato del termine «rendiconto» nella disciplina della società semplice e le varie interpretazioni................................. 449 6. Conclusioni sul «rendiconto» nella società semplice............... 451 7. La base per la determinazione dell utile o della perdita.............. 452 8. Approvazione del rendiconto.............................. 453 9. I criteri determinati nel contratto sociale. Il divieto del patto leonino..... 453 10. I criteri legali di ripartizione dei guadagni e delle perdite............. 454 11. Gli obblighi dei soci di una società semplice: l obbligo di partecipazione alle perdite............................................ 455 12. La determinazione della quota del socio d opera.................. 456 13. La determinazione della parte di utili (e di perdite) spettante al socio affidata a un terzo.......................................... 457 14. I diritti amministrativi spettanti ai soci di una società semplice......... 458 CAPITOLO 19 LA RESPONSABILITÀ PER LE OBBLIGAZIONI SOCIALI NELLA DISCIPLINA FONDAMENTALE DELLA SOCIETÀ SEMPLICE 1. La fonte delle obbligazioni sociali........................... 461 2. Il disposto dell art. 2267 c.c. e le alternative che si pongono ai creditori sociali per la realizzazione della loro pretesa creditoria.................. 462 3. Responsabilità primaria ma non esclusiva della società.............. 463 XX
4. La responsabilità per le obbligazioni sociali di coloro che hanno agito «in nome e per conto della società»............................ 463 5. Responsabilità in via sussidiaria dei soci di una società di persone....... 465 6. Il socio responsabile: un fideiussore ex lege o garante della società....... 467 7. Il beneficio della preventiva escussione del patrimonio sociale......... 468 8. Responsabilità dei soci. Rapporti esterni e interni................. 469 9. Responsabilità del nuovo socio per le obbligazioni sociali sorte anche anteriormente al suo ingresso nella società e responsabilità del socio uscente e dei soci eredi........................................... 469 10. Il patto di limitazione della responsabilità dei soci non amministratori e la sua opponibilità ai terzi.................................... 470 11. Responsabilità dei soci per garanzie personali................... 472 12. I creditori personali del socio di una società semplice............... 472 CAPITOLO 20 LA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO: IL TIPO E LE PARTI 1. La nozione di società in nome collettivo e l art. 2291 c.c.............. 475 2. Il quadro normativo della società in nome collettivo e l ambito della presente trattazione.......................................... 477 3. Le parti di una società in nome collettivo. Le persone fisiche.......... 477 4. Il contratto di società in nome collettivo concluso da un incapace: annullabilità............................................ 481 5. La partecipazione in una società di persone da parte di un coniuge in regime di comunione legale..................................... 481 6. La partecipazione di società di persone in una società in nome collettivo... 484 7. La partecipazione di una società di capitali a una società di persone...... 486 CAPITOLO 21 L ATTO COSTITUTIVO DI UNA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO 1. L atto costitutivo della società in nome collettivo: consenso e forma...... 491 2. Il requisito della forma determinato dalla natura dei beni conferiti nella società in nome collettivo e il problema della sua mancanza............ 491 3. Forma richiesta per l iscrizione della società in nome collettivo nel registro delle imprese. Differenze rispetto al regime in materia di società semplice.. 492 4. Il contenuto dell atto costitutivo di una società in nome collettivo....... 493 5. La generalità dei soci................................... 493 6. La ragione sociale della società in nome collettivo................. 494 7. La funzione dell indicazione nella ragione sociale della società in nome collettivo del socio illimitatamente responsabile.................... 497 8. La modificazione della ragione sociale di una società in nome collettivo... 498 9. Amministrazione e rappresentanza nella società in nome collettivo...... 498 10. La sede della società.................................... 499 11. L oggetto sociale della società in nome collettivo.................. 500 12. I conferimenti nella società in nome collettivo................... 503 13. Indicazione delle norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite................... 503 14. La durata della società.................................. 504 15. Indicazione di chiusura degli esercizi sociali..................... 504 16. L iscrizione della società in nome collettivo nel registro delle imprese..... 505 XXI
CAPITOLO 22 CONFERIMENTI E CAPITALE NELLA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO 1. Capitale sociale, patrimonio lordo e patrimonio netto nella società in nome collettivo........................................... 511 2. Le funzioni del capitale sociale nella società in nome collettivo: il capitale sociale è lo strumento principale per l esercizio dell attività sociale. Il problema della misura minima................................. 512 3. Il capitale sociale è lo strumento di rilevazione della situazione patrimoniale della società......................................... 513 4. Il capitale sociale strumento di garanzia per i creditori sociali.......... 514 5. Conferimenti capitalizzabili e conferimenti non capitalizzabili......... 515 6. La facoltà di imputare a capitale solo una parte del valore dei conferimenti diversi dal denaro..................................... 516 7. I conferimenti di beni in godimento e la loro capitalizzazione.......... 517 8. I conferimenti di opera e di servizi e la loro capitalizzazione........... 518 9. La natura giuridica dei versamenti dei soci a favore della società in nome collettivo........................................... 519 10. I versamenti in «conto capitale»............................ 520 11. La giurisprudenza sulla differenza fra versamento per la formazione di capitale di credito e versamento per la formazione di capitale di rischio...... 521 12. Interpretazione della volontà negoziale........................ 522 13. Il titolo del conferimento dei beni........................... 524 14. Le operazioni sul capitale nella società in nome collettivo e nelle altre società di persone.......................................... 524 CAPITOLO 23 LE DECISIONI DEI SOCI NELLA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO 1. Assenza di una disciplina speciale delle decisioni dei soci nella società in nome collettivo e necessità del riferimento alla disciplina della società semplice........................................... 531 2. Le decisioni dei soci nella società in nome collettivo................ 531 3. Le decisioni dei soci di una società in nome collettivo che devono essere prese all unanimità........................................ 532 4. La derogabilità del principio di unanimità...................... 534 5. Casi in cui le decisioni dei soci della società in nome collettivo devono essere assunte «a maggioranza»................................ 535 6. Le deliberazioni che attengono alla trasformazione in una società di capitali di società di persone costituite dopo il 1 gennaio 2004. Decisione a maggioranza. 536 7. Il problema delle deliberazioni di trasformazione in società di capitali delle società di persone costituite prima del 1.1.2004................... 537 8. Le decisioni dei soci di una società in nome collettivo in materie per le quali l ordinamento non ha espresso la modalità di assunzione............ 540 9. La scelta del criterio di assunzione delle decisioni convenuta nell atto costitutivo della società in nome collettivo.......................... 541 10. L indirizzo preferibile distingue la natura delle decisioni dei soci anche nella società in nome collettivo................................. 541 11. La decisione di approvazione del bilancio nella società in nome collettivo. Unanimità o maggioranza?................................ 542 12. Uso dei beni sociali e consenso degli altri soci (art. 2256 c.c.). Unanimità o maggioranza?........................................ 544 XXII
13. Autorizzazione dei soci della società in nome collettivo al superamento del divieto di concorrenza (art. 2301 c.c.)......................... 545 14. I metodi per il calcolo delle maggioranze....................... 545 CAPITOLO 24 L AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO 1. L amministrazione e la rappresentanza della società in nome collettivo.... 550 2. Distinzione concettuale fra amministrazione e rappresentanza anche nella società in nome collettivo................................. 550 3. Modelli legali di amministrazione della società in nome collettivo....... 551 4. La facoltà di opposizione degli «altri soci amministratori» nell amministrazione disgiuntiva in una società in nome collettivo................. 552 5. L arbitraggio, quale alternativa all istituto dell opposizione........... 553 6. Amministrazione congiuntiva della società in nome collettivo.......... 553 7. Altri modelli convenzionali in materia di amministrazione di una società in nome collettivo....................................... 554 8. Società in nome collettivo e il problema dell amministratore terzo (non socio)............................................. 554 9. Il contenuto del potere di amministrare la società in nome collettivo..... 556 10. I diritti e gli obblighi degli amministratori di una società in nome collettivo in una prospettiva generale................................. 557 11. Le obbligazioni degli amministratori di una società in nome collettivo..... 558 12. L obbligo di non concorrenza dell amministratore in quanto socio....... 560 13. Obblighi specifici di pubblicità degli atti che attengono all organizzazione della società in nome collettivo............................. 560 14. Obbligo specifico per gli amministratori di società in nome collettivo della gestione amministrativa e contabile.......................... 562 15. La responsabilità verso la società degli amministratori della società in nome collettivo........................................... 563 16. Responsabilità penale degli amministratori..................... 564 17. Responsabilità «amministrativa» della società in nome collettivo per reati commessi a suo interesse o vantaggio da soggetti apicali o soggetti sottoposti alla loro direzione o vigilanza.............................. 564 18. Il rapporto di amministrazione nella società in nome collettivo......... 565 CAPITOLO 25 LA RAPPRESENTANZA NELLA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO 1. La rappresentanza nella società in nome collettivo «regolare». Profili generali............................................ 571 2. Indicazione nell atto costitutivo della società in nome collettivo dei soggetti che hanno il potere di rappresentanza........................ 571 3. Possibilità di conferire a soggetto non socio il potere di rappresentanza della società in nome collettivo................................. 573 4. Ambito del potere di rappresentanza e inerenza all oggetto sociale...... 574 5. Opponibilità dell estraneità dell atto all oggetto sociale.............. 575 6. Limitazioni del potere di rappresentanza nella società in nome collettivo... 576 7. Venir meno del potere di rappresentanza per conflitto di interessi....... 577 8. Potere di rappresentanza e «alienazione dei beni sociali»............ 578 XXIII
9. La «spendita» del nome della società («contemplatio domini») per l efficace esercizio del potere di rappresentanza della società in nome collettivo.... 579 10. L attività processuale del socio: imputabilità a questo «uti singulus» o imputabilità alla società in nome collettivo......................... 580 11. Instaurazione del contraddittorio e presenza di tutti i soci e imputazione dell attività processuale alla società in nome collettivo.............. 581 CAPITOLO 26 IL CONTROLLO SULLA GESTIONE NELLA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO 1. Necessità dell esercizio del potere-dovere di controllo degli amministratori sugli «altri amministratori» di una società in nome collettivo.......... 584 2. Le direttive per i soci amministratori nella società in nome collettivo..... 585 3. Il potere di controllo sulla gestione dei «soci non amministratori» nell ambito della società in nome collettivo. La legittimazione attiva............. 585 4. Il diritto al controllo da parte del socio receduto o escluso dalla società in nome collettivo........................................... 586 5. Anche per la società in nome collettivo valgono gli apporti provenienti dalla disciplina della società a responsabilità limitata dopo la riforma del 2003... 587 6. Il contenuto del potere di controllo e le modalità per il suo esercizio...... 588 7. I rimedi contro l opposizione degli amministratori a consentire il diritto di controllo dei soci non amministratori di una società in nome collettivo.... 590 8. Conseguenze dell esito negativo del controllo effettuato dal socio non amministratore di una società in nome collettivo...................... 590 CAPITOLO 27 DIRITTI E OBBLIGAZIONI DEI SOCI DI UNA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO 1. I diritti patrimoniali del socio di una società in nome collettivo......... 595 2. Il bilancio nella società in nome collettivo...................... 596 3. I criteri legali di ripartizione degli utili........................ 597 4. La determinazione della parte di utili (e di perdite) spettante al socio affidata a un terzo.......................................... 598 5. Il divieto di distribuzione di utili «fittizi»...................... 599 6. Il divieto del patto leonino................................ 599 7. I diritti amministrativi spettanti ai soci di una società in nome collettivo... 600 8. Gli obblighi dei soci che partecipano ad una società in nome collettivo.... 601 9. Obbligo del socio di restituzione degli utili fittizi conseguiti........... 603 10. La partecipazione alle perdite dei soci di una società in nome collettivo di partecipazione e la loro responsabilità per le obbligazioni sociali........ 603 CAPITOLO 28 LA RESPONSABILITÀ PER LE OBBLIGAZIONI SOCIALI NELLA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO 1. Le norme sulla responsabilità per le obbligazioni sociali di una società in nome collettivo........................................... 607 2. La responsabilità per le obbligazioni sociali della società, degli amministratori e dei singoli soci...................................... 607 XXIV