Introduzione... pag. XV CAPITOLO I RATIO E SISTEMATICA Parte prima 1. Considerazioni preliminari sulla necessità di un corretto inquadramento sistematico del divieto di a.d.e. nel diritto italiano. Ovvero: sull approccio normativo nella concretizzazione di clausole generali e concetti giuridici indefiniti... 1 2. Il dibattito tedesco sulla ratio e sulla sistematica del c.d. divieto di discriminazione allargato ex art. 20, co. 2, GWB... 7 3. Alle origini del dibattito nel diritto italiano: la posizione dell Autorità garante della concorrenza e del mercato... 14 4. Le tesi «civilistiche»... 23 5. Critica delle tesi civilistiche. a) Il ruolo della clausola generale di buona fede nella concretizzazione del divieto di a.d.e.... 26 6. (Segue): b) divieto di a.d.e. e disciplina generale dei contratti del consumatore... 28 7. (Segue): c) altre critiche. Rinvio... 30 8. Una proposta di ricostruzione alternativa: il divieto di a.d.e. come norma di diritto della concorrenza in senso lato... 35 9. (Segue): a) rilevanza costituzionale e sistematica in genere del principio «concorrenza»... 36 10. (Segue): b) l esempio della concorrenza sleale... 43 11. (Segue): c) antitrust e concorrenza sleale come sistema normativo particolare in Italia... 47 12. (Segue): d) l unità sistematica di antitrust e concorrenza sleale in Germania e in altri ordinamenti... 49 13. (Segue): e) riconduzione del divieto di a.d.e. ad un diritto della concorrenza in senso lato... 51 14. La qualificazione del divieto di a.d.e come norma di diritto dei contratti. Critica. Rinvio... 54
VIII INDICE SOMMARIO 15. Prime considerazioni in ordine alle conseguenze dell inquadramento sistematico proposto... 61 Parte seconda 16. Gli effetti del divieto di a.d.e. sul sistema. a) Introduzione... 77 17. (Segue): b) breve stato dell arte... 78 18. (Segue): c) verso un nuovo sistema delle tutele del c.d. contraente debole?... 83 CAPITOLO II LA NOZIONE DI DIPENDENZA IN GENERALE 1. Introduzione. I precedenti stranieri. Rilevanza dell esperienza tedesca. Metodo delle Fallgruppen e interpretazione storicosoggettiva nel diritto tedesco, con particolare riguardo al divieto di a.d.e. L uso della comparazione in relazione all art. 9 l.subf... 87 2. L ambito di applicazione «soggettivo»: l impresa ex art. 9 l.subf. come «impresa concorrente»... 99 3. L ambito di applicazione «oggettivo»: le nozioni di «cliente», «fornitore» e «rapporti commerciali»... 102 4. Sull applicabilità dell art. 8, co. 2, l.antitrust... 119 5. La definizione legale di dipendenza. In particolare: il criterio dell eccessivo squilibrio. Origine. Rapporti con il criterio della mancanza di alternative. Funzione. Contenuto. L eccessivo squilibrio concreto come indizio di dipendenza... 121 6. (Segue): il criterio della mancanza di alternative. Diritto tedesco. Mancanza di alternative e posizione dominante (rinvio). Dipendenza obiettiva e soggettiva... 128 7. Tipo e grado della dipendenza. In particolare: la soglia minima di dipendenza... 133 8. La selezione degli interessi rilevanti nell accertamento della dipendenza... 139 9. La dipendenza auto-indotta... 141 10. La dominanza plurima... 152 CAPITOLO III LA DIPENDENZA DA ASSORTIMENTO 1. Introduzione... 171 2. La dipendenza da assortimento nel diritto tedesco (sortimentsbedingte Abhängigkeit). a) Origine e ragioni del suo successo... 173 3. (Segue): b) la dipendenza da assortimento assoluta (Spitzenstellungsabhängigkeit)... 177
IX 4. (Segue): c) la dipendenza da assortimento relativa o di gruppo (Spitzengruppenabhängigkeit)... 180 5. La dottrina della dipendenza da assortimento nell antitrust comunitario e nazionale. a) Posizione del problema... 183 6. (Segue): b) dipendenza da assortimento e divieto di a.p.d. ex artt. 82 Trattato e 3 l.antitrust. In particolare: la posizione della Corte di giustizia in «Metro I»... 185 7. (Segue): c) dipendenza economica, distribuzione selettiva e divieto di intese ex artt. 81 Trattato e 2 l.antitrust... 198 8. (Segue): d) la disciplina comunitaria della distribuzione selettiva fino al regolamento CE n. 2790 del 1999... 199 9. (Segue): e) potere di mercato significativo, dipendenza economica e dipendenza da assortimento nel regolamento CE n. 2790 del 1999 e nelle relative Guidelines... 203 10. Ancora sui rapporti tra le nozioni di posizione dominante ex artt. 82 Trattato e 3 l.antitrust e di dipendenza economica ex art. 9 l.subf. in relazione alla disciplina della distribuzione selettiva... 212 11. I rapporti tra il divieto di intese ex art. 81 Trattato ed il divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. in relazione alla disciplina della distribuzione selettiva... 215 12. I rapporti tra il divieto di intese ex art. 2 l.antitrust ed il divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. in relazione alla disciplina della distribuzione selettiva... 221 13. Divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. e selezione unilaterale dei distributori... 225 14. Divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. e selezione dei distributori in mercati nazionali ristretti... 229 15. Dipendenza da assortimento e dintorni. Ovvero: dalla dipendenza da articolo di marca alla dipendenza da assortimento in senso lato... 230 16. La dipendenza «quasi da assortimento» del fornitore... 231 17. La dipendenza degli aspiranti espositori rispetto a fiere, mostre e manifestazioni affini... 233 18. La dipendenza dei riparatori indipendenti nei mercati derivati dei ricambi originali... 235 19. La dipendenza dei grossisti farmaceutici rispetto ai produttori di specialità... 255 CAPITOLO IV LA DIPENDENZA DA RAPPORTI COMMERCIALI 1. Introduzione. In particolare: la dipendenza da rapporti commerciali nel diritto tedesco (unternehmensbedingte Abhängigkeit). Utilità della categoria. Dipendenza da rapporti commerciali ed analisi economica del diritto... 260
X INDICE SOMMARIO 2. L investimento specializzato come fattore di dipendenza. a) Ragioni giustificatrici della tutela... 268 3. (Segue): b) presupposti della tutela... 275 4. (Segue): c) limiti della tutela... 279 5. (Segue): tipologia degli investimenti protetti... 284 6. (Segue): la tutela delle prospettive di reddito legate all investimento protetto... 285 7. (Segue): le eccezioni alla regola del recupero integrale dell investimento... 289 8. (Segue): limitazioni convenzionali o legali alla durata della relazione commerciale... 290 9. (Segue): in particolare, divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. e disciplina della terminazione del rapporto di distribuzione automobilistica integrata nel regolamento della Commissione CE n. 1400/ 2002 del 31 luglio 2002... 291 10. Continuità ed esclusività della relazione commerciale come fattori di dipendenza... 301 11. L adesione a condizioni generali di contratto come fattore/indizio di dipendenza... 305 12. La distribuzione integrata come ipotesi tipica di dipendenza da rapporti commerciali (in generale)... 321 13. Divieto di abuso di dipendenza economica ex art. 9 l.subf. e disciplina dell affiliazione commerciale nella legge 6 maggio 2004, n. 129. a) L applicabilità del divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. nelle relazioni d affari qualificabili come di affiliazione commerciale ai sensi della legge 129: il requisito dell indipendenza economica e giuridica delle parti... 325 14. (Segue): b) applicazioni sostanzialmente integrative del divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. nelle relazioni d affari qualificabili come di affiliazione commerciale ai sensi della legge 129. In particolare: il controllo contenutistico delle c.g.c. dell affiliante (rinvio). La tutela degli investimenti dell affiliato (prima e dopo la conclusione del contratto)... 329 15. (Segue): c) applicazioni del divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. nelle relazioni d affari qualificabili come di affiliazione commerciale ai sensi della legge 129, integrative sotto il profilo rimediale (rinvio)... 343 16. (Segue): d) indicazioni di principio della legge 6 maggio 2004, n. 129 rilevanti per l interpretazione del divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf.... 344 17. La subfornitura industriale come ipotesi tipica di dipendenza da rapporti commerciali (in generale)... 345 18. Dipendenza economica del subfornitore ex art. 9 l.subf. e dipendenza progettual-tecnologica del subfornitore ex art. 1 l.subf.... 346 19. Dipendenza da rapporti commerciali ed imposizione di clausole e/o condotte anticoncorrenziali. In particolare: a) l imposizione di intese illecite ai sensi degli artt. 81 Trattato e 2 l.antitrust... 351
XI 20. (Segue): b) l imposizione di patti autonomi di non concorrenza, leciti ai sensi del diritto antitrust e della disciplina codicistica... 361 CAPITOLO V L ABUSO 1. Introduzione... 369 2. La nozione di abuso in generale. a) L abuso come concetto normativo. Gli elementi essenziali... 370 3. (Segue): b) l elemento materiale. La natura del pregiudizio. Il nesso tra dipendenza e abuso. L abuso in danno a terzi... 371 4. (Segue): c) elemento materiale e giudizio d illiceità in senso stretto... 376 5. (Segue): d) la rilevanza dell elemento soggettivo. Colpa, dolo e motivi... 379 6. (Segue): e) il requisito dell attualità dell abuso. La minaccia... 385 7. Il rapporto tra clausola generale e ipotesi di abuso nominate... 386 8. Le ipotesi del rifiuto di vendere o comprare e dell interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto, ovvero del rifiuto di contrarre. a) L elemento materiale. I rapporti con la disciplina generale dei contratti... 387 9. (Segue): b) sulla presunta strumentalità del rifiuto di contrarre ex art. 9 l.subf. rispetto all imposizione di condizioni ingiustificatamente gravose o discriminatorie... 391 10. (Segue): c) la previsione espressa del rifiuto di contrarre come presunta fonte di un obbligo a contrarre di natura legale... 393 11. (Segue): d) sull interruzione delle relazioni commerciali in atto nei casi di dipendenza da rapporti commerciali... 399 12. L imposizione di condizioni ingiustificatamente gravose o discriminatorie (in generale)... 402 13. L imposizione di condizioni ingiustificatamente gravose (in particolare)... 407 14. (Segue): a) prezzi... 408 15. (Segue): b) altre condizioni... 410 16. L imposizione di condizioni ingiustificatamente discriminatorie (in particolare)... 414 17. Ipotesi di abuso atipiche... 419 CAPITOLO VI ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA E ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE 1. Introduzione... 421
XII INDICE SOMMARIO 2. Lo stato dell arte prima della riforma del 2001... 425 3. La riforma del 2001 e le questioni implicate... 432 4. Posizione dominante e dipendenza economica nel diritto comunitario. a) L insegnamento tradizionale ed i suoi limiti... 434 5. (Segue): b) tendenze all ipostatizzazione del mercato rilevante... 437 6. (Segue): c) tendenze all ipostatizzazione della posizione dominante... 441 7. (Segue): d) la posizione dominante come concetto normativo e relativo... 442 8. (Segue): e) la teoria comunitaria del partner obbligato... 444 9. (Segue): f) la tendenza della prassi a definire mercati «ristretti». I mercati secondari dei servizi di assistenza e di riparazione. I mercati ristretti della subfornitura... 451 10. (Segue): g) posizione dominante assoluta e meno che assoluta nella disciplina della distribuzione selettiva... 453 11. (Segue): h) la «clausola tedesca» nel regolamento CE 1/2003... 454 12. (Segue): i) l approccio c.d. economico all art. 82 Trattato CE... 455 13. Conclusioni sui rapporti tra l art. 82 Trattato CE e l art. 9 l.subf.... 460 14. I rapporti tra l art. 3 l.antitrust e l art. 9 l.subf. a) Le interferenze tra l art. 3 l.antitrust e l art. 9 l.subf. Limiti alla potestà di intervento dell Autorità. La competenza del giudice ordinario. La competenza ed i limiti del sindacato del giudice amministrativo. 461 15. (Segue): b) il concorso reale... 476 16. L a.p.d. verticale su mercati meramente locali... 479 CAPITOLO VII I RIMEDI 1. La «nullità» del patto che realizza l abuso. a) Introduzione... 481 2. (Segue): b) ratio e regime... 482 3. (Segue): c) l invalidità parziale... 490 4. (Segue): d) l invalidità parziale quantitativa... 492 5. La rilevanza sistematica della «nullità» da a.d.e.... 498 6. Il risarcimento dei danni. a) Introduzione... 498 7. (Segue): b) i rapporti tra le tutele invalidativa e risarcitoria... 500 8. (Segue): c) la natura della responsabilità... 501 9. (Segue): d) l elemento soggettivo di imputazione... 506 10. (Segue): e) la determinazione del danno risarcibile... 507 11. Riparazione in forma specifica, inibitorie e obbligo a contrarre. a) Possibile insufficienza del risarcimento per equivalente. Opportunità di una tutela specifica in forma di ordine giudiziale a contrarre... 509 12. (Segue): b) gli argomenti contro l ammissibilità di un ordine giudiziale a contrarre, come sanzione dell abuso monopolistico. Loro confutazione... 511
XIII 13. (Segue): c) la necessaria limitazione del rimedio alle sole ipotesi di cc.dd. obblighi a contrarre «concreti»... 515 14. (Segue): d) i possibili contenuti dell ordine giudiziale a contrarre. 517 15. Rilevanza sistematica dell art. 9, co. 3, l.subf., nella parte in cui prevede espressamente il rimedio inibitorio... 520 CAPITOLO VIII ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA E ATTIVITAv DI DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETAv 1. Introduzione... 521 2. Dipendenza economica ex art. 9 l.subf. e controllo societario ex art. 2359 c.c.... 523 3. Dipendenza economica ex art. 9 l.subf. e contratti e clausole statutarie ex art. 2497-septies c.c.... 526 4. Divieto di a.d.e. ex art. 9 l.subf. e responsabilità da attività di direzione e coordinamento di società ai sensi degli artt. 2497 ss. c.c. a) Diversità di ratio dell art. 9 l.subf. e degli artt. 2497 ss. c.c.. Critica della tesi secondo cui ratio di entrambe le discipline sarebbe la tutela dell impresa «subordinata»... 527 5. (Segue): b) inapplicabilità dell art. 9 l.subf. nei casi di attività di direzione e coordinamento di società fondata su di un controllo interno ex art. 2359, nn. 1e2, c.c., ovvero su contratti o clausole statutarie di dominio ex art. 2497-septies c.c. Applicabilità dell art. 9 l.subf. in caso di controllo solo contrattuale o di fatto... 536 Bibliografia... 543