LE NUOVE FATTISPECIE DI «AUTORICICLAGGIO AUTORICICLAGGIO» Le nuove fattispecie di autoriciclaggio Torino, 25 marzo 2015
RILIEVI GENERALI o Dimensione quantitativa del fenomeno: Il rapporto annuale della GdF del 2013 indica in 170 miliardi l entità della ricchezza proveniente da reato che viene reimmessa nel circuito economico; 3,4 miliardi di sequestri nel 2013; 86 mila segnalazioni dall UIF (unità di informazione finanziaria) a Banca d Italia Inefficacia delle norme in materia di riciclaggio: scarsa applicazionedella fattispecie (circa 70 sentenzein oltre venti anni la riforma della norma è del 1993-perlopiù di taroccamenti di auto rubate) Bilancio sociale di responsabilità della Procura di Milano 2014: Reati fallimentari: circa 1.500 fascicoli; Reati tributari: circa 4.200 fascicoli (circa 1.400 sono 10 ter); 2621+2622= 42; 648 bis sono 22e 648 ter è 1. 2
Causa: la clausola di riserva nel riciclaggio: «fuori dei casi di concorso nel reato» esclusione della punibilità: dell autoredel reato che ne ricicla il provento: Anche se l autore del reato «inganna» il riciclatore, convinto di reinvestire beni di provenienza lecita (Vedi Cass., II, 23 gennaio 2013, n. 9226, Del Buono su art. 48 c.p.), Anche in materia di reato associativo, le Sezioni unite hanno escluso il concorso tra 648 bis e ter e 416 bis per beni provenienti da reato associativo(cass., SS.UU. 13 giugno 2014); del riciclatore che concorra, anche solo moralmente, con l autore del reato presupposto 3
SOLLECITAZIONI SOVRANAZIONALI ALL INTRODUZIONE DELL AUTORICICLAGGIO Rapporto Ocse sull Italia del 2011 lamenta la lacuna in quanto indebolirebbe lotta alla corruzione; Fondo monetario internazionale: Rapporto sull Italia del 2006 ne raccomandava l introduzione Parlamento europeo, in data 25 ottobre 2011 ha adottato una risoluzione per il contrasto alla criminalità organizzata con cui chiedeva di «inserire. la penalizzazione del cosiddetto auto riciclaggio, ovvero il riciclaggio di denaro di provenienza illecita compiuto dallo stesso soggetto che ha ottenuto tale denaro in maniera illecita». Cenni comparatistici Autoriciclaggiopunitonei Paesi di Common law: USA, Regno Unito, Australia ; ma anche Spagna, Portogallo; in Francia è ritenuto rilevante solo dal 2004, causa cambiamento giurisprudenziale. No reatoin Austria ed in Germania; In Italia esisteva già una norma che punisce l autoriciclaggio: 4
ART RT.. 12 QUINQUIES, QUINQUIES, D.L. 8 GIUGNO 1992, N. 306, CONVERTITO CON MODIFICAZIONI, DALLA L. 7 AGOSTO 1992, N. 356. 7 1992,. 356 Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque attribuisce fittiziamente ad altri la titolarità o disponibilità di denaro, beni o altre utilità al fine di eludere le disposizioni di eludere le disposizioni di legge in materia di prevenzione patrimoniali o di contrabbando, ovvero di agevolare la commissione di uno dei delitti di cui agli articoli 648, 648-bis e 648-ter del codice penale, è punito con la reclusione da due a sei anni ; Quindi, rilevanza penale: Sottrae fondi e li alloca presso un fiduciario Il funzionario pubblico corrotto che trasferisce le somme percepite ad un prestanome Il narcotrafficante che investe i proventi in attività commerciali formalmente intestate a terzi L usurario che con i proventi dell usura acquista immobili e li intesta a parenti Norma che oggi risulta svuotata: «salvo che il fatto costituisca più grave reato.»: l autoriciclaggioè più grave. Sopravviveràsolo per colpire il mero godimento personale del bene, ma non in caso di reimpiego nel circuito economico. Quindi, anche il mero godimento personale, in determinati casi, continua ad essere penalmente rilevante 5
CARATTERI GENERALI DELLA NUOVA NORMA Scelta di non sopprimere meramente la clausola di riserva che apre il 648 bis e 648ter Reato plurioffensivo, che racchiude una doppia anima: reato contro l amministrazione della giustizia, nella misura in cui punisce l ostacolo all identificazione della provenienza illecita dei beni; reato contro l ordine economico nella misura in cui punisce la reimmissionedei beni di provenienza illecita nel circuito produttivo; La previsione che esclude la rilevanza penale del godimento personale del pene accentua, a mio giudizio, la seconda componente. Reato proprio dell autore del reato presupposto: «chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo.» Che ne sarà del «vero riciclatore»: diverrà concorrente nell autoriciclaggio (e quindi la norma scomparirà)? O l autoriciclaggio sarà un delitto al quale non potrà concorrere chi non ha la qualifica soggettiva? Chi concorre nell autoriciclaggio senza avere la qualifica soggettiva (concorrente con l autore del reato presupposto) non risponde di autoriciclaggio ma di altro (più grave) reato (riciclaggio riciclaggio): simile all infanticidio di cui all art. 578 c.p.! 6
LA CONDOTTA DI AUTORICICLAGGIO.impiega impiega, sostituisce, trasferisce il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto in modo da ostacolare concretamente l identificazione della loro provenienza delittuosa l ostacolo sufficiente l ostacolo, non occorre l impedimento: ricorso a società di comodo; utilizzo di un conto corrente intestato ad un prestanome; utilizzo di contante; esempio esempio: prelevamento da conto societario e poi versamento su conto personale anziché bonifico; 7
ESEMPIO DI TRASFERIMENTO DEL DENARO PROVENIENTE DA REATO ATTRAVERSO ASSEGNI CIRCOLARI E BONIFICI (QUINDI CON L UTILIZZO DI STRUMENTI TRACCIABILI) «Integra di per sé un autonomo atto di riciclaggio, essendo il reato di cui all art. 648 bis c.p. a forma libera e potenzialmente a consumazione prolungata, attuabile anche con modalità frammentarie e progressive, qualsiasi prelievo o trasferimento di fondi successivo a precedenti versamenti, ed anche il mero trasferimento di denaro di provenienza delittuosa da un conto corrente bancario ad un altro diversamente intestato, ed acceso presso un differente istituto di credito. (Fattispecie in cui è stata ritenuta penalmente rilevante l operazione di svuotamento della cassa di un gruppo societario ed il successivo trasferimento del denaro ad un soggetto, attraverso assegni circolari e bonifici, con l incarico di reimpiegare le somme per finanziare altra società)»; Cass. pen. sez. II, 09 ottobre 2014, n. 43881 8
UN IPOTESI DELICATA: IL MERO TRANSITO DEL PROVENTO ILLECITO SU C/C INTESTATO AL SOGGETTO AUTORE DEL REATO.. «Sussiste la fattispecie di riciclaggio, stante la natura fungibile del denaro, in caso di deposito su conto corrente in quanto lo stesso viene automaticamente sostituito, essendo l istituto di credito obbligato a restituire al depositante la stessa somma depositata»; Cass, sez. VI, 24 aprile 2012, n. 43354, Lubiana art. 648 bis prevede che la condotta sia tale da:.ostacolare.. l identificazione della loro provenienza delittuosa : manca l avverbio «concretamente», presente nell art. 648, ter.1 Tutta la capacità selettiva della fattispecie verrà affidata ad un avverbio?.. 9
IL GODIMENTO PERSONALE DEL PROVENTO ILLECITO «4. Fuori dei casi di cui ai commi precedenti, non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale» Ratio: evitare di violare il ne bis in idem «Fuori dei casi di cui ai commi precedenti» vuol dire fuori dai casi in cui i beni di provenienza illecita vengano impiegati in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative? Restano penalmente irrilevanti: l utilizzo personale, anche se con ostacolo purché si rimanga fuori dalle attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative caso dell immobile acquistato con proventi illeciti: Locazione: si reato Utilizzo per la famiglia: no reato il reimpiego senza concreto ostacolo in qualsiasi attività, Sempre salvo 12 quinquies ; 10
Scelta dicotomica in funzione della gravità del reato presupposto (due diverse ipotesi di reato): da 2 a 8 anni e 648 ter) IL TRATTAMENTO SANZIONATORIO anni (da 4 a 12 Progetto Greco, Commissione Fiandaca, pena prevista per 648 bis Bancarotta fraudolenta; 640 co. 2 e 640 bis c.p.;.; reati tributari: artt. 2, 3, 8, 11 (ipotesi più gravi) D.Lgs Lgs. n. 74/2000 2000; da 1 a 4 anni se delitto presupposto è punito con la reclusione inferiore nel massimo a cinque anni 646 c.p.;.; reati tributari : artt. 4, 5, 11 (ipotesi base), 10 bis, 10 ter, 10 quater, D.Lgs Lgs. n. 74/2000 2000; Quid juris se Tizio reinveste i proventi derivanti da un fatto rilevante ex art. 2, D.Lgs Lgs. N. 74/2000 e da un fatto rilevante ex art. 4: concorso di reati? 11
Segue aggravante dell attività finanziaria, professionale : bancaria ad effetto comune analogo a 648 bis e 648 ter, dove però si menziona solo «l attività professionale attenuante del ravvedimento, ad effetto speciale: riduzione della pena fino alla metà per colui che «si sia efficacemente adoperato per evitare che le condotte siano portate a conseguenze ulteriori o per assicurare le prove del reato e l individuazione dei beni, del denaro e delle altre utilità provenienti dal delitto» o Prevista la confisca confisca: viene modificato l art. 648 quater per estendere la confisca all autoriciclaggio, anche per equivalente, in capo all autore del reato 12
ALCUNE QUESTIONI APPLICATIVE RILEVANTI L autoriciclaggio «seriale» - Autoriciclaggio del provento già (auto)riciclato: un infinito gioco di specchi? Forse è proprio l obiettivo perseguito dal legislatore: «congelare» i beni di provenienza illecita in mano all autore del reato (i dubbi di Santoriello) (i L autoriciclaggio «frazionato»: un reato presupposto, più condotte di reimpiego frazionato: tanti fatti di autoriciclaggio. 13
Quali rapporti con il reato presupposto? Per aversi autoriciclaggio non sarà necessario individuare con precisione il delitto presupposto: «Per la sussistenza del 648 bis non si richiede l esatta individuazione e l accertamento giudiziale del delitto presupposto, essendo sufficiente che lo stesso risulti, alla stregua degli elementi di fatto acquisisti ed interpretati secondo logica, almeno astrattamente configurabile»; Cass., 15 ottobre 2008, n. 495 Come impatterà la fattispecie su chi, in futuro, si troverà nell impossibilità di giustificare l origine del proprio patrimonio? Meccanismo forse non dissimile dall applicazione delle «misure di prevenzione» anche in presenza di reati tributari Tempi duri per chi non riuscirà a giustificare l origine del proprio patrimonio Reato presupposto anche non procedibile: vedi 648 ult. comma: si pensi a un 2634 cc. Reato presupposto anche commesso all estero, purché rilevante penalmente alla luce delle norme italiane; Ricorda art. 6 c.p., co. 2: reato commesso in Italia anche se solo una frazione del reato è commessa in Italia. 14
QUALI LIMITI TEMPORALI ALL AUTORICICLAGGIO AUTORICICLAGGIO? E autoriciclaggio reinvestire i proventi di un reato prescritto? Art. 170 c.p. quando un reato è il presupposto di un altro reato, la causa che lo estingue non si estende all altro reato l autoriciclaggio non si estingue quando si prescrive il reato presupposto, ma il reato presupposto non deve essere estinto quando viene commesso l autoriciclaggio; Altrimenti, norma aperta nel tempo, con ostacolo crescente al trascorrere del tempo La tesi di Fiandaca-Musco Musco: «l utilizzo del verbo estendere presuppone la coesistenza dei due reati»: ergo, il 170 non si applica al caso in cui il reato presupposto sia estinto prima della commissione dell autoriciclaggio; Relazione Ministeriale al Progetto di codice (ricettazione): esatto opposto! 15
UNA GIURISPRUDENZA PIONIERISTICA? «Non sussiste il reato di ricettazione quando si sia estinto per prescrizione il delitto presupposto, non permanendo istanza punitiva da parte dello Stato in relazione ad un reato quando per quello presupposto, ed elemento costitutivo della fattispecie, la stessa istanza punitiva si sia prescritta, con estinzione dello stesso. Una diversa conclusione basata sul richiamo interpretativo all art. 648 comma 3, che stabilisce la sussistenza della ricettazione anche quando l autore del delitto presupposto non sia imputabile o punibile ovvero quando manchi una condizione di procedibilità rispetto a tale delitto, non sarebbe comunque applicabile ai fatti di ricettazione commessi prima dell introduzione del comma 3 dell art. 648 c.p., avvenuta nel 1993, e ciò in virtù del principio del favor rei in tema di applicazione delle leggi penali nel tempo»; Trib. Milano, sez. IX (comp. mon.) sent. 28.01.2000 (dep. 04.02.2000), in Foro ambr., 2000, p. 32 16
I REATI FISCALI COME FATTISPECIE PRODUTTIVE DI UN FLUSSO DI RICCHEZZA.. confiscabile confiscabile: Cass Cass., SS.UU UU. 30 gennaio/5 marzo 2014 (Gubert Gubert) suscettibile di essere oggetto di riciclaggio: «In caso di attività di riciclaggio o reimpiego di profitti illeciti derivanti da precedenti reati tributari, il profitto del reato di riciclaggio o reimpiego deve ritenersi assolutamente sovrapponibile al profitto dell illecito fiscale, il quale a sua volta va identificato non con l imponibile sottratto a tassazione, ma nel quantum di imposta evasa»; Cass.. sez. III, 18 febbraio 2015 (dep( dep.. 4 marzo 2015), n. 9392 Nello stesso senso: Cass., sez. III, 15 febbraio 2012, n. 6061; Cass., sez. I, 13 gennaio 2009, n. 1025. 17
Segue suscettibile di essere oggetto di autoriciclaggio riciclaggio: Art. 5 quinquies, co. 3, D.L. 28 giugno 1990, n. 167: «Limitatamente alle attività oggetto di collaborazione volontaria, le condotte previste dall articolo 648-ter ter.1 del codice penale non sono punibili se commesse in relazione ai delitti di cui al comma 1, lett. a), del presente articolo sino alla data del 30 settembre 2015, entro la quale può essere attivata la procedura di collaborazione volontaria»; Art. 5 quinquies,, co. 1, D.L. 28 giugno 1990, n. 167: Nei confronti di colui che presta la collaborazione volontaria ai sensi dell articolo 5-quater: a) È esclusa la punibilità per i delitti di cui agli articoli 2, 3, 4, 5, 10-bis e 10-ter del Decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, e successive modificazioni; 18
L L ILLUSIONE DELLA ISOLABILITÀ ISOLABILITÀ/INDIVIDUABILITÀ INDIVIDUABILITÀ DEL PROVENTO Problema di individuazione fungibilità del denaro: del profitto dovuto a sotto il profilo della destinazione del provento illecito: Tizio, imprenditore individuale, commette un reato fiscale che dà luogo ad un profitto illecito di 100, di cui si perdono le tracce (ostacolo efficace); contemporaneamente acquista un abitazione privata di valore 100 ed attrezzature industriali di valore 100. Il profitto di Tizio è stato reinvestito nell impresa o Tizio ha destinato tale profitto ad uso personale? 19
sotto il profilo dell origine del provento illecito: Tizio omette di versare l Iva dichiarata per finanziare l azienda (oltre le soglie previste dall art. 10 ter): autoriciclaggio? E sufficiente la constatazione che tutti i flussi di denaro dell impresa sono tracciabili (ipotesi di contabilità tenuta correttamente) per escludere l autoriciclaggio? Come individuare quei denari risparmiati con l omesso versamento dell Iva? Problema dell autoriciclaggio «per equivalente» In generale, su cosa si appunta il giudizio di ostacolo all individuazione della loro provenienza delittuosa se il reato non produce un flusso di denaro ma solo un risparmio? 20
QUANDO PUÒ ESSERE COMMESSO IL REATO DI AUTORICICLAGGIO QUANDO IL REATO PRESUPPOSTO È UN REATO FISCALE? IL PROBLEMA DEL MOMENTO CONSUMATIVO DEL REATO FISCALE Tizio utilizza il 5 gennaio 2016 una fattura falsa di 100 e riceve in «restituzione» 90 dalla «cartiera»; Il reato (art. 2) sarà commesso (ad esempio) il 30 settembre 2017, con una evasione di (ad esempio) 40; Autoriciclaggio: reimpiego, con concreto ostacolo, dopo il 30 settembre 2017, di 40; Irrilevante il reimpiego di 90 subito dopo la «restituzione»; E poi, torna il problema: come tracciare i 40 provento del reato? Dove sono i 40? Sono «incapsulati» nei 90?.forse no: principio di fungibilità del denaro Forse sono semplicemente «confusi» nel patrimonio dell evasore 21
Introduzione del reato tra le fattispecie presupposto cui applicare il D.Lgs. n. 231/2001: modifica art. 25 octies ; Necessità che anche il reato presupposto rientri tra le fattispecie rilevanti ex D.Lgs. n. 231/2001? (quindi, non sussisterebbe responsabilità dell ente in caso di autoriciclaggio del provento di un illecito fiscale) IMPATTO SUL D.LGS Godimento «personale» dell ente: un ossimoro? Problema di come mappare il rischio: rilevanti tutti i possibili reati presupposto? La giurisprudenza sul 416 sembra escluderlo Cass., Sez. VI, 24 gennaio 2014, n 3635, per cui in tema di responsabilità da reato degli enti, allorché si proceda per il delitto di associazione per delinquere e per reati non previsti tra quelli idonei a fondare la responsabilità del soggetto collettivo, la rilevanza di questi ultimi non può essere indirettamente recuperata, ai fini della individuazione del profitto confiscabile, per il loro carattere di delitti scopo del reato associativo contestato Confisca per equivalente in capo all ente D.LGS. N. 231/2001 Confisca per equivalente del profitto del reato tributario (evasione) se autoriciclato: il profitto dell autoriciclaggio coincide con il profitto del reato tributario (cfr. slide 20); Confisca per equivalente di tale profitto in capo all ente: oltre la «sentenza Gubert»? (cfr. Cass., SS.UU. 30 gennaio/5 marzo 2014, slide nn.. 4 e 5). 5 22
LA CONFISCA NELL AUTORICICLAGGIO DEI PROVENTI DI UN REATO TRIBUTARIO Qual è il profitto derivante dall autoriciclaggio dei proventi di un reato tributario? «In caso di attività di riciclaggio o reimpiego di profitti illeciti derivanti da precedenti reati tributari, il profitto del reato di riciclaggio o reimpiego deve ritenersi assolutamente sovrapponibile al profitto dell illecito fiscale, il quale a sua volta va identificato non con l imponibile sottratto a tassazione manel quantum di imposta evasa»; Cass., Sez. III, 18 febbraio (dep. 4 marzo) 2015, n. 9392 23
LA NUOVA FATTISPECIE PENALE ART.. 648 TER.1 C.P. «Art. 648-ter.1. (Autoriciclaggio). 1. Si applica la pena della reclusione da due a otto anni e della multa da euro 5.000 a euro 25.000 a chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l identificazione della loro provenienza delittuosa. 2. Si applica la pena della reclusione da uno a quattro anni e della multa da euro 2.500 a euro 12.500 se il denaro, i beni o le altre utilità provengono dalla commissione di un delitto non colposo punito con la reclusione inferiore nel massimo a cinque anni. 24
Segue ART.. 648 TER.1. 648.1 C.P. 3. Si applicano comunque le pene previste dal primo comma se il denaro, i beni o le altre utilità provengono da un delitto commesso con le condizioni o le finalità di cui all articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, e successive modificazioni. 4. Fuori dei casi di cui ai commi precedenti, non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale. 5. La pena è aumentata quando i fatti sono commessi nell esercizio di un attività bancaria o finanziaria o di altra attività professionale. 6. La pena è diminuita fino alla metà per chi si sia efficacemente adoperato per evitare che le condotte siano portate a conseguenze ulteriori o per assicurare le prove del reato e l individuazione dei beni, del denaro e delle altre utilità provenienti dal delitto. 7. Si applica l ultimo comma dell articolo 648». 25