Il ricorso straordinario al Capo dello Stato e la sua progressiva giurisdizionalizzazione A cura di BARBARA FENNI

Il ricorso straordinario al Capo dello Stato e la sua progressiva giurisdizionalizzazione A cura di BARBARA FENNI INDICE: 1-Introduzione-2-Inquadramento storico e normativo dell istituto-3-la costituzionalità dell istituto-4-la natura giuridica del ricorso-5-gli elementi della giurisdizionalizzazione-6- L ambito di applicazione del ricorso-6.1-la sentenza n. 73/2014 della Corte Costituzionale-7-I limiti alla giurisdizionalizzazione-8-conclusioni. 1- Introduzione Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica rappresenta, ancora oggi, il principale mezzo di risoluzione delle controversie alternativo al rimedio giurisdizionale 1. A dispetto di quella parte della dottrina che ne prevedeva il progressivo tramonto 2, in corrispondenza dell affermarsi di uno strutturato sistema di giustizia amministrativa, il ricorso straordinario continua ad operare in tutta la sua attualità 3. Le ragioni di tale permanenza sono innanzitutto di carattere giuridico. Tale strumento è stato oggetto nel corso degli anni di una serie di interventi normativi e giurisprudenziali che ne hanno accentuato le analogie e le corrispondenze con il ricorso giurisdizionale 4, in modo tale da esaltarne al massimo quella funzione giustiziale, con la quale, in piena concorrenza con quella 1 C. VOLPE, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in www.giustizia-amministrativa.it. 2 L evoluzione storica ha dato ragione alla tesi da tempo diffusa che non vedeva nei ricorsi amministrativi una forma adeguata di tutela. Se l amministrazione, infatti, vuole correggere gli errori in cui è incorsa può farlo esercitando i poteri di autotutela. Se invece sorge una lite con un privato od altro ente pubblico che si pone in veste di amministrato, rispetto all esercizio del potere da parte di altra amministrazione, non si giustifica una decisione che provenga da quest ultima, ma al contrario, anche considerazioni di ordine costituzionale (art. 113 cost.) fanno ritenere che devono essere frapposti ostacoli alla domanda di tutela giurisdizionale. Così afferma L. MIGLIORINI, Ricorsi amministrativi, in Enc. Dir., vol. XL, 1989, Giuffrè, 1. Sul ruolo secondario del ricorso straordinario rispetto a quello giurisdizionale si veda M. IMMORDINO, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, in F.G. SCOCA (a cura di) Giustizia amministrativa, 2003, Torino, Giappichelli, p. 526. 3 P.L. LODI, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (rassegna di giurisprudenza), in Cons. St., 2004, II, p. 1865; G. CORSO, La giustizia amministrativa, 2002, Bologna, Il Mulino, p. 132. 4 L. VIOLA, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e codice del processo amministrativo: un rapporto problematico, in www.federalismi.it. 1

giurisdizionale viene oggi assicurata la giustizia nell amministrazione. In direzione, pertanto, di un reale recupero del rimedio in oggetto, quale strumento di giustizia potenzialmente idoneo a garantire, nell ambito della stessa amministrazione (con effetti anche di arretramento del contenzioso giurisdizionale), una piena tutela del cittadino 5. La stessa Corte costituzionale ha riconosciuto come il ricorso straordinario costituisce, per la Pubblica Amministrazione, un mezzo ulteriore di garanzia della legalità e dell imparzialità della propria azione-che, insieme al buon andamento, sono pur sempre i valori costituzionali supremi cui deve ispirarsi l attività amministrativa-e, per i cittadini ( ) uno strumento aggiuntivo, rispetto a quelli ordinari, di tutela dei propri diritti soggettivi e interessi legittimi, la cui adeguata protezione rappresenta un valore altrettanto primario e, in un certo senso, speculare rispetto a quelli precedentemente ricordati 6. Le ragioni giuridiche si associano poi a quelle di carattere economico-sociale. Il ricorso straordinario risulta più economico rispetto a quello giurisdizionale 7, in quanto chi lo presenta non necessita dell assistenza di un legale ed il termine per la sua proposizione è più lungo di quello ordinario, essendo di centoventi giorni dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell atto contestato 8. 2-Inquadramento storico e normativo dell istituto Ripercorrendo brevemente l evoluzione storica del ricorso straordinario, si evidenzia come nella sua accezione originaria esso si configura quale strumento di giustizia ritenuta, un sistema tipico delle monarchie assolute in cui la decisione sull eventuale illegittimità degli atti era rimessa, in ultima istanza, al sovrano 9. Nel Regno di Sardegna tale strumento era disciplinato nelle Costituzioni Piemontesi del 1723 e del 1729, mentre con le Regie Patenti del 30 aprile 1749, successivamente alla proclamazione a Re di 5 M. IMMORDINO, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato, cit., p. 526. 6 Corte Cost., n. 298 del 31 dicembre 1986, in Giur. cost., I, fasc. 12. 7 Va subito evidenziato il fatto che l art. 37, comma 6, del d.l. 6 luglio 2011 n. 98 ha esteso l obbligo di pagamento del contributo unificato al ricorso straordinario, scomputabile da quello eventualmente più elevato richiesto in caso di trasposizione del giudizio davanti al Tar. 8 G. CORSO, La giustizia amministrativa, cit., p. 134. 9 Per una attenta e dettagliata ricostruzione storica dell istituto si veda L. MARUOTTI, Il ricorso straordinario dalle origini fino alle modifiche di cui al d.lgs. 2010, n. 104. La concorrenza con il giudizio civile, in Il Consiglio di Stato: 180 anni di storia, Zanichelli, 2011, p. 467. 2

Vittorio Emanuele III, veniva istituito il Consiglio del Re, il cui parere doveva essere obbligatoriamente acquisito dal sovrano prima della decisione del ricorso. La natura obbligatoria di tale parere trovava ulteriore conferma nella legge 30 ottobre 1859 n. 3707 sul Riordinamento del Consiglio di Stato 10, la cui entrata in vigore segnava anche il passaggio del ricorso straordinario nell area della giustizia, non più ritenuta ma delegata 11. Successivamente, la legge n. 2248 del 1865, all allegato D, introduceva l obbligo di acquisire il parere del Consiglio dei Ministri, laddove la decisone da adottare fosse di contenuto difforme da quanto ritenuto dal Consiglio di Stato in sede consultiva. A partire da tale momento il ricorso straordinario comincia progressivamente ad assumere un ruolo fondamentale nella cura e tutela degli interessi legittimi, in quanto solo le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile e politico 12 erano state assegnate, dalla legge di abolizione del contenzioso amministrativo, alla giurisdizione ordinaria. Pertanto, per quelle situazioni astrattamente qualificabili come di interesse legittimo, lese da provvedimenti definitivi, tale rimedio costituiva l unica forma di tutela. Ciò fino all entrata in vigore della legge Crispi, la n. 5992 del 1889, con cui veniva istituita la quarta sezione del Consiglio di Stato, chiamata a giudicare controversie aventi ad oggetto proprio tali situazioni 13. Rispetto agli interessi legittimi si delineava così quel sistema di doppia tutela, basato sul sindacato di legittimità dell atto ed il suo eventuale annullamento, che trova, ancora oggi, raccordo nel meccanismo dell alternatività. Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, al pari degli altri ricorsi amministrativi, non viene menzionato nella Carta Costituzionale 14 ma trova fondamento negli articoli 8 e seguenti del d. P.R. n. 1199 del 1971, come successivamente modificati. 10 G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, v. II, La giustizia amministrativa, VIII ed., Milano, Giuffrè, 1958, p. 32. 11 C. VOLPE, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in www.giustizia-amministrativa.it. 12 Art. 2, allegato E, l. n. 2248 del 1865. 13 La l. n. 5992 del 1889 non si esprimeva in merito alla natura giurisdizionale della IV sezione del Consiglio di Stato, sicché una parte della dottrina continuava a dubitare della sua natura. A tal riguardo si veda V. E. ORLANDO, Trattato di diritto amministrativo, Milano, 1907, vol. III, La giustizia amministrativa, capo II, p. 123 e ss. 14 Il ricorso straordinario viene menzionato in una disposizione di rango costituzionale, quale lo Statuto della Regione Sicilia, di cui al regio decreto legislativo n. 455 del 1946, che attribuisce il potere di decidere il ricorso al Presidente della Giunta Regionale. 3

Un primo intervento è ascrivibile al Giudice delle leggi che nella sentenza n. 148 del 1982 ne dichiara incostituzionale l art. 10, primo ed ultimo comma, laddove ai fini dell esercizio del diritto di domandare la trasposizione del ricorso straordinario davanti al giudice amministrativo non equipara ai controinteressati l ente pubblico, diverso dallo Stato, che abbia emanato l atto impugnato. Ulteriori interventi sono riconducibili alla l. n. 205 del 2000 che, senza incidere sul testo del d. P.R. n. 1199 del 1971, ha ammesso in sede di decisione del ricorso straordinario la possibilità di invocare la tutela cautelare, per far fronte a danni gravi ed irreparabili connessi all esecuzione dell atto impugnato. Sempre questa legge ha previsto all art. 15 che i pareri del Consiglio di Stato sono pubblici e recano l indicazione del presidente del collegio e dell estensore. Altra recente modifica è quella introdotta dall art. 69 della l. n. 69 del 2009, rubricata Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile. La norma ha modificato alcune disposizioni del d. P.R. n. 1199 del 1971; in particolare ha previsto all art. 13, comma 1, la possibilità per la sezione consultiva del Consiglio di Stato, chiamata ad esprimere il proprio parere in sede di ricorso straordinario, di sollevare questione di legittimità costituzionale 15 ed ha escluso la possibilità per il ministro di adottare una decisione difforme da quella risultante dal suddetto parere. Da ultimo, il codice del processo amministrativo ha introdotto singole disposizioni in materia di ricorso straordinario tra le quali meritano menzione l art. 7, comma 8, in tema di giurisdizione, secondo cui il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, e l art. 112, comma 2, lett. b) e d) da cui si ricava la possibilità di attivare il giudizio di ottemperanza per ottenere l esecuzione del decreto presidenziale che definisce il ricorso straordinario 16. 15 In senso contrario si ricorda Corte Cost., 21 luglio 2004, n. 254, in Giur. cost., 2004, 4, p. 2614 con nota di A. MASARACCHIA. 16 Il d.lgs. 104/2010 ha escluso all art. 120 l ammissibilità del ricorso straordinario avverso gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnicoamministrative ad esse connesse, relative a pubblici poteri, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Lo stesso dicasi per il contenzioso concernete le operazioni elettorali (art. 128 del c.p.a.). 4

3-La costituzionalità dell istituto Il dibattito sulla costituzionalità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ha animato per anni gran parte della dottrina. Secondo un Autore 17, l entrata in vigore della Carta costituzionale è incompatibile con la permanenza del ricorso straordinario, in quanto è mutata la forma istituzionale dello Stato, l art. 87 della Costituzione nulla dice circa il potere del Presidente della Repubblica di decidere i ricorsi straordinari, mentre l art. 113 afferma che contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Alcune perplessità provenivano anche da Bachelet, secondo cui data la configurazione ibrida, appare ragionevole avanzare il dubbio che il ricorso straordinario, già in certo modo disarmonico rispetto al nostro sistema di giustizia amministrativa, possa essere non compatibile con le norme e soprattutto con il sistema della Costituzione vigente 18. Altra parte della dottrina, viceversa, affermava con forza la sopravvivenza dell istituto, rilevando come la mancata menzione tra le funzioni del Capo dello Stato di decidere i ricorsi straordinari non implicasse automaticamente la sua esclusione. L art. 87 della Costituzione, invero, non comprende, fra le attribuzioni del Presidente, quella di decidere ricorsi straordinari, ma questo non può significare l abolizione dell istituto in esame poiché l art. 87 ha funzione di assicurare con norma costituzionale soltanto talune delle attribuzioni presidenziali senza escluderne altre previste dalla legislazione ordinaria 19. Per quanto concerne la costituzionalità del principio di alternatività, di cui all art. 34, commi 2 e 3, del d. P.R. n. 1054 del 1924, una parte della dottrina metteva in dubbio la sua compatibilità 17 A. S. AGRO, Osservazioni sull ammissibilità attuale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Rassegna Mensile dell Avvocatura dello Stato, 1948, 10, 1. 18 V. BACHELET, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e garanzia giurisdizionale, in Riv. trim. dir. pubb., Milano, Giuffrè, 1959, 795-796. Nello stesso senso si veda G. GUGLIELMI, L obbligo dell Amministrazione di conformarsi al giudicato, in Rassegna dell Avvocatura dello Stato, 1953, p. 7 e ss; CIARDULLI, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato e la nuova Costituzione in Rassegna dell Avvocatura dello Stato, 1953, p. 30 e ss. 19 G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, v. II, La giustizia amministrativa, VIII ed., Milano, Giuffrè, 1958, p. 102. Nello stesso senso si veda A. M. SANDULLI, Sull ammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Scritti giuridici in onore di Antonio Scialoja, Bologna, 1953, p. 401. 5

intrinseca con la disposizione di cui all art. 113 della Costituzione, espressione del c.d. principio di irrinunciabilità della tutela 20. A tale osservazione si obiettava come l esclusione della tutela giurisdizionale trovasse fondamento nella stessa scelta dell interessato che, promuovendo il ricorso straordinario, avrebbe rinunciato implicitamente alla tutela davanti al giudice amministrativo 21. In questo modo, tuttavia, si attribuiva rilievo a una presunzione iuris et de iure di rinuncia, in contrasto con la moderna teoria generale del diritto che considera inammissibile il negozio assolutamente presunto 22. Pertanto l esclusione della tutela giurisdizionale, alla luce dell art. 113 Cost., può solo giustificarsi ove sia sancita quale effetto (negoziale) di una vera e propria rinuncia. E inammissibile, invece, che la preclusione discenda da un semplice comportamento obiettivo, da un fatto in senso stretto. La preclusione dell impugnativa giurisdizionale conseguente alla proposizione del ricorso straordinario, prescindendo in maniera assoluta da una volontà di rinuncia ( ) non può quindi non cadere di fronte alla categorica norma dell art. 113 della Cost. 23. La dubbia costituzionalità dell istituto troverebbe ulteriore fondamento nella circostanza che in base alla regola dell alternatività la decisone del ricorso non potrebbe essere oggetto di una impugnazione destinata ad incidere sul suo contenuto. Tuttavia, se è vero che la decisione del ricorso costituisce a tutti gli effetti un atto amministrativo, questo non può sottrarsi all applicazione dell art. 113, comma 2, della Costituzione, ai sensi del quale contro gli atti della pubblica amministrazione la tutela giurisdizionale non può essere limitata o esclusa per certe categorie di atti o relativa solo a certi mezzi di impugnazione. Di conseguenza, pur ammettendosi che la presentazione del ricorso straordinario implichi automaticamente la rinuncia all azione giurisdizionale, ciò non può comunque estendersi anche al gravame rispetto al successivo decreto presidenziale. Secondo altra dottrina il ricorso straordinario al Capo dello Stato deve essere considerato come uno strumento extra iuris ordinem, con caratteristiche diverse rispetto a quelle tipiche del ricorso 20 M. CONTI, Ancora sull inammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, Rassegna dell Avvocatura dello Stato, 1962, p. 10. 21 V. BACHELET, Ricorso straordinario., cit., n. 8. 22 F. SANTORO PAssARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1954, p. 124 e ss. 23 M. CONTI, Ancora sull inammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, op. cit., p. 10. 6

giurisdizionale, da cui deriverebbe l inapplicabilità dello stesso art. 113 della Costituzione. La scelta di attivare il ricorso giurisdizionale equivarrebbe ad affidare la cura dei propri interessi alla grazia del sovrano, senza alcuna garanzia di natura giurisdizionale. Pertanto, il ricorrente non potrebbe far valere davanti al giudice nessun interesse giuridicamente rilevante, perché la stessa scelta di attivare tale strumento comporta di per sé la degradazione dell interesse legittimo in interesse semplice 24. In altre parole, il ricorso straordinario non può ritenersi in contrasto con l art. 113, capov., della Costituzione poiché, per la tutela giuridica degli interessi, chi si ritenga leso conserva in base alla alternatività la libera scelta fra il ricorso straordinario e quello giurisdizionale 25. Per quanto concerne la giurisprudenza, all indomani dell entrata in vigore della Costituzione, il Consiglio di Stato attribuiva al ricorso straordinario la natura di rimedio amministrativo, soggetto, come tale, alle limitazioni sui ricorsi di cui all art. 11 del r.d.l. n. 1928 del 5 dicembre 1938 26. L anno successivo lo stesso Consiglio di Stato, esaminando meglio la questione, affermava che le disposizioni legislative, che sottraggono a qualsiasi gravame determinati atti amministrativi, sono abrogate dall art. 113 della Costituzione; pertanto è ammissibile contro tali atti non soltanto il ricorso giurisdizionale, ma anche il ricorso straordinario al Capo dello Stato 27. Con tale parere veniva, dunque, affermata l equiparazione tra i due ricorsi, in considerazione del disposto di cui all art. 113 della Costituzione, per il quale nessun atto della Pubblica amministrazione può essere escluso dalla tutela giurisdizionale 28. Sotto altro profilo il ricorso straordinario al Capo dello Stato poneva problemi di costituzionalità rispetto al principio di tassatività e tipicità degli organi giurisdizionali, come risulta dal Titolo IV della Costituzione. Questo perché tale ricorso, definito dalla Corte costituzionale un ircocervo 29, si caratterizzava nel corso del suo svolgimento per il rilascio di un parere obbligatorio da parte del 24 A. M. SANDULLI, Sull ammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 402. In senso contrario si veda CIARDULLI, Il ricorso straordinario al Capo dello Stato e la nuova Costituzione., op. cit., p. 40 e ss. L Autore evidenzia come la ricostruzione del Sandulli non tenga conto dell interesse dei controinteressati alla conservazione dell atto impugnato che non può certo definirsi nei loro confronti degradato ad interesse semplice. 25 G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, v. II, La giustizia amministrativa, VIII ed., Milano, Giuffrè, 1958, p. 102. 26 Ad. Gen., 26 agosto 1950, n. 290 in Relazione del Consiglio di Stato, 1947-50, III, p. 45. 27 Ad. Gen., 19 febbraio 1951, n. 94 in Cons. Stato, 1956, I, p. 822. 28 L. CARBONE, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, in www.giustizia-amministrativa.it. 29 Corte Cost., n. 238, del 31 dicembre 1986. 7

Consiglio di Stato, proveniente cioè da un organo consultivo, al quale era riconosciuta da unanime dottrina e giurisprudenza natura sostanzialmente giurisdizionale. Tali dubbi risultano oggi superati dalla recente giurisprudenza ordinaria che ha tenuto conto delle recenti modifiche intervenute sull istituto, in particolare quella introdotta dalla l. n. 69 del 2009 relativamente al parere non solo obbligatorio ma anche vincolante del Consiglio di Stato. A tal riguardo, la Corte di Cassazione ha affermato che la decisione del ricorso straordinario, laddove recepisce il contenuto del parere del Consiglio di Stato, rientra a pieno titolo nella previsione di cui all art. 103 della Costituzione che fa salvi, come giudici speciali, il Consiglio di Stato e altri organi di giustizia amministrativa 30. 4-La natura giuridica del ricorso Per quanto concerne la natura giuridica del ricorso straordinario, per molto tempo la dottrina lo ha definito un rimedio amministrativo, in considerazione del ruolo e delle funzioni del ministro, chiamato nella sostanza ad accogliere o respingere il ricorso, dato il coinvolgimento solo formale del Capo dello Stato. In particolare si affermava come l elemento decisivo che vale ad escludere, senza possibilità di dubbi, la natura giurisdizionale del ricorso straordinario è la possibilità dell intervento, nel procedimento decisorio, di un organo politico come il Consiglio dei Ministri. La soluzione di un conflitto giuridico ( ) può essere oggetto ( ) tanto di attività giurisdizionale, quanto di attività puramente amministrativa. ( ) L elemento distintivo della giurisdizione può dirsi costituito dalla posizione super partes dell organo decidente, dalla sua assoluta indipendenza rispetto alle parti( ).Orbene, nel nostro caso, è evidente che la possibilità che la decisione sia determinata nel suo contenuto in funzione della tutela di quegli interessi sommi della pubblica Amministrazione la cui cura spetta al Consiglio dei Ministri dimostra, nella maniera più chiara, che la decisione medesima non si pone come fine a se stessa, come volta soltanto alla realizzazione del diritto nel caso concreto, ma costituisce piuttosto il mezzo per il miglior perseguimento degli interessi pubblici soggettivati nella pubblica Amministrazione 31. 30 Corte Cass, Sez. Un., 19 dicembre 2012, n. 23464; Sez. Un., 6 settembre 2013, n. 20569. 31 M. CONTI, Ancora sull inammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Rassegna dell Avvocatura dello Stato, 1962, p. 6. Nello stesso senso si veda M. NIGRO, Le decisioni amministrative; Napoli, 1953, p. 27 e ss ed, in giurisprudenza, la sentenza della Corte Costituzionale n. 40 del 24 giugno 1958. 8

In altre parole, nella decisione del ricorso straordinario l amministrazione si porrebbe come una parte portatrice di interessi ulteriori e diversi da quello alla giustizia e alla corretta applicazione della legge 32. Anche la giurisprudenza civile ha condiviso tale interpretazione. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nella sentenza n. 3141 del 1953, avevano cassato per difetto di giurisdizione la decisione del Consiglio di Stato che aveva ammesso l esperimento del giudizio di ottemperanza rispetto a decreti di accoglimento di ricorsi straordinari rimesti ineseguiti, motivando la decisione proprio in virtù della natura amministrativa del ricorso. L inammissibilità del giudizio di ottemperanza non significa, diceva la Corte, negare la sussistenza di un obbligo dell amministrazione di conformarsi al decreto, ma puntualizzare ch esso non è assistito da un actio iudicati, stante la palese assenza di un giudicato 33. Tale giurisprudenza è rimasta sostanzialmente pietrificata per un cinquantennio, tanto che nella sentenza n. 15978 del 2001 la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, ha nuovamente escluso l assimilabilità dei decreti presidenziali a decisioni giurisdizionali passate in giudicato, come tali passibili di ottemperanza. Le ragioni risiederebbero, da un lato, nel fatto che il ricorso straordinario sarebbe concluso da un autorità amministrativa non necessariamente vincolata al parere del Consiglio di Stato e, dall altro, al fatto che il meccanismo dell alternatività che regola il rapporto tra il ricorso straordinario e il ricorso giurisdizionale, non comporta la natura giurisdizionale del primo rimedio perché la portata del principio di alternatività è notevolmente attenuata dalla preferenza espressa dal legislatore per il rimedio giurisdizionale, con la previsione che i controinteressati possono far venir meno la procedibilità del ricorso straordinario notificando al ricorrente e all autorità che ha emanato l atto impugnato la richiesta di trasporlo in sede giurisdizionale 34. L atteggiamento della giurisprudenza di legittimità ha trovato pure sostegno in una pronuncia della 32 M.S. GIANNINI, Accertamenti amministrativi e decisioni amministrative, in Foro it., 1952, IV, p. 177. In senso contrario si veda Ad. plen., 24 maggio 1961, n. 12 in cui si afferma che la decisione sul ricorso straordinario sarebbe adottata dall amministrazione non come parte ma come autorità imparziale. Tale imparzialità sarebbe proprio garantita dal parere parzialmente vincolante del Consiglio di Stato, salvo diverso intervento del Consiglio dei Ministri. 33 L. BERTONAZZI, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: persistente attualità e problemi irrisolti del principale istituto di amministrazione giustiziale, Giuffrè, Milano, 2008, p. 72. Nello stesso senso si è espresso Cons. St., sez. IV, 20 luglio 1998, n. 1098, in Cons. St., 1998, I, p. 1128; Cons. St., sez. VI, 10 febbraio 1999, n. 146, in Cons. St., 1999, I, p. 254. 34 C. VOLPE, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in www.giustizia-amministrativa.it. 9

Corte Costituzionale, la n. 254 del 2004, in cui è stato negato al Consiglio di Stato, in sede consultiva, la possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale nel corso della trattazione di un ricorso straordinario, data l asserita natura non giurisdizionale dell organo richiedente. Tale ratio decidendi non ha tenuto conto dei principi di giustizia fondanti l istituto e della equiparazione costantemente disposta tra le decisioni del Consiglio di Stato e quelle del Capo dello Stato ( ), principi che hanno sempre giustificato la non applicabilità dell art. 113, primo comma, della Costituzione e la conseguente non impugnabilità delle decisioni rese nel regime della alternatività, in ragione della loro natura non amministrativa 35. Inoltre, nelle decisioni appena richiamate si ignora il diverso orientamento espresso in sede comunitaria dalla sezione V della Corte di Giustizia che, in occasione della decisione sulle cause riunite C-69/96 e 79/96, ha qualificato il Consiglio di Stato, che opera in sede consultiva nell ambito del procedimento per la decisione del ricorso straordinario, come un giudice nazionale, riconoscendo l importanza decisiva del ruolo svolto dal parere reso dall organo consultivogiurisdizionale nella procedura 36. Il giudice comunitario, evidenziando una serie di caratteristiche comuni tra l organo chiamato ad intervenire nel procedimento sul ricorso straordinario e quello giurisdizionale, tra le quali le condizioni di esperibilità, i motivi di censura ed il petitum, ha riconosciuto la funzione giurisdizionale, ex art. 234 del Trattato CE, del Consiglio di Stato, legittimandolo a sollevare una questione pregiudiziale di interpretazione davanti al giudice comunitario. A dispetto di ciò, abbiamo già accennato, sia la Corte di Cassazione che quella Costituzionale hanno costantemente continuato a respingere la tesi della natura sostanzialmente decisoria del parere emesso dal Consiglio di Stato, ribadendo, al contrario, la natura amministrativa del rimedio 37. Secondo i giudici nazionali l individuazione degli organi giurisdizionali legittimati a sollevare davanti alla Corte di Giustizia questioni inerenti l interpretazione del Trattato deve trovare 35 L. CARBONE, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, in www.giustizia-amministrativa.it. 36 L. VIOLA, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e codice del processo amministrativo: un rapporto problematico?, in www.federalismi.it. 37 A. POZZI, Riflessioni sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, in www.giustamm.it. 10

fondamento nella normativa comunitaria, che non sempre ha corrispondenza con quella nazionale. Nel caso di specie, appunto, la legislazione interna attribuisce natura provvedimentale al decreto presidenziale che conclude il ricorso straordinario. Il giudice comunitario, chiamato ( ) a fornire la sua interpretazione di una disposizione comunitaria che individua i soggetti che l ex art. 177 del Trattato autorizza a rivolgersi ad esso a detto fine, è stato costretto, nel ricondurre ad una categoria unitaria istituti giuridici di provenienza diversa e nell intento di assicurare la massima effettività possibile al diritto comunitario sostanziale, a valorizzare elementi ad essi comuni, anche se scarsamente significativi, nei rispettivi ordinamenti, della loro natura giuridica e della funzione svolta; di conseguenza ai limitati fini di legittimare il proprio intervento chiarificatore nell ambito di un processo solo interpretativo, ben poteva assegnare natura giurisdizionale al parere emesso da un organo che, ( ), svolge nell ambito del procedimento un ruolo strumentale e servente rispetto all organo al quale l ordinamento nazionale riserva il potere di annullamento. Da ciò deriverebbe che la pretesa di desumere dalla qualificazione data, a propri fini, dal giudice comunitario al parere del Consiglio di Stato non può essere la riprova dell avvenuto acquisto da parte dell organo consultivo, anche nell ordinamento giuridico di appartenenza, di poteri decisori che non gli competono e che l ordinamento non gli ha mai attribuito 38. A differenza della giurisprudenza, la dottrina ha nel corso degli anni evidenziato la duplice natura del ricorso straordinario, che è atto amministrativo in tutte le sue manifestazioni procedimentali ( ) ma sostanzialmente ha contenuto decisorio 39. La decisione è infatti adottata da un organo che esercita talvolta funzioni consultive e talvolta giurisdizionali, con indipendenza esterna proprio perché appartenente ad un ordinamento giudiziario. A ben vedere, pertanto, il parere del Consiglio di Stato è assolutamente equiparabile per forma e contenuto a quello di una sentenza, sicché non sarebbe insostenibile la sua natura sostanzialmente giurisdizionale. Ciò perfettamente in linea con i principi affermati dalla Corte Europea per i Diritti dell Uomo, secondo cui per accertare la sussistenza del potere giurisdizionale non rileva la circostanza che 38 C. VOLPE, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in www.giustizia-amministrativa.it. 39 A. POZZI, Riflessioni sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, in www.giustamm.it. 11

l organo decidente appartenga al potere amministrativo o giudiziario ma il regime giuridico della decisione finale irrevocabile e l impossibilità per altre autorità di incidere sui suoi effetti ( ) 40. Non sembrano, pertanto, residuare dubbi in merito alla natura giurisdizionale del decreto presidenziale, che (mutuando il contenuto e la natura giurisdizionale del conforme parere del Consiglio di Stato) accoglie il ricorso straordinario quando opera la regola dell alternatività 41. D altra parte, osserva la dottrina, già all indomani dell entrata in vigore della Carta costituzionale era ammessa l estensione sotto il profilo soggettivo dell ambito di esercizio di funzioni giudicanti per l obiettiva applicazione della legge, da parte di organi pur estranei alla giurisdizione ed istituzionalmente adibiti a compiti di diversa natura 42. Ciò era accaduto, in primis, per i procedimenti di volontaria giurisdizione, mentre con la sentenza della Corte costituzionale n. 226 del 18 novembre 1976 è stata data una lettura estensiva dell art. 23 della l. n. 87 del 1953 che fa riferimento al giudizio davanti ad un organo giurisdizionale, ammettendosi la possibilità per la Corte dei conti, in sede di controllo, di sollevare questione di legittimità costituzionale. Era, dunque, prevedibile un ulteriore estensione in via pretoria dell ambito di applicazione del suddetto art. 23 e ciò è avvenuto proprio grazie alla giurisprudenza amministrativa. Nel parere n. 650/95 del 1999 il Consiglio di Stato ha previsto la possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale nel corso del procedimento per la decisione del ricorso straordinario, mentre intorno al 2000 una serie di decisioni assunte dal Consiglio di Stato sono state tutte favorevoli ad ammettere il giudizio di ottemperanza avverso il decreto presidenziale 43. Dello stesso avviso anche il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana che fin dalla decisione n. 695 del 2005 ha riconosciuto l ammissibilità dell ottemperanza a fronte del mancato adempimento delle decisioni del Presidente della Regione. 40 L. CARBONE, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, in www.giustizia-amministrativa.it. 41 L. MARUOTTI, Il giudicato. La decisione del ricorso straordinario da parte del Presidente della Repubblica in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto Amministrativo speciale, tomo V, Il processo amministrativo, II ed., Milano, Giuffrè, 2004, p. 4452. 42 F. G. SCOCA, Osservazioni sulla natura del ricorso straordinario al Capo dello Stato (nota alla sent. Cons. di Stato, Ad. Pl., 6 maggio 2013, n. 9), in Giur. it., 2013, p. 11. 43 Cons. St., sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695; Cons. St., sez. IV, 20 dicembre 2000, n. 6843. Successivamente si veda Cons. St., sez. V, 22 novembre 2001, n. 5934. 12

Tali pronunce attribuiscono al decreto presidenziale natura sostanzialmente giurisdizionale, in linea con quanto affermato dalla sentenza della Corte di Giustizia prima citata e con il richiamo da parte dell art. 15 del d. P.R. n. 1199 del 1971 all art. 395 del c.p.c., tra cui il n. 5 che riguarda la revocazione per conflitto di giudicati. A proposito di tale istituto autorevole dottrina ha osservato come esso fosse il rimedio tipico degli atti giurisdizionali 44 e che la sua giustificazione risiede in quelle stesse ragioni di opportunità pratica che giustificano la cosa giudicata la quale, come è noto, non ha alcun carattere di assolutezza e di necessità ma si spiega soltanto con la ragione dell utilità sociale di porre un limite alla discutibilità del deciso 45. A ben vedere, dunque, già prima dell entrata in vigore della l. n. 69 del 2009 si poteva rinvenire nell art. 15 del d. P.R. n. 1199 del 1971 un fondamento normativo alla natura giurisdizionale del ricorso straordinario. L art. 15, lungi dal potersi considerare in eccesso di delega rispetto alla legge delega del 1970, non era altro che l applicazione coerente della tradizionale regola della alternatività, sulla natura sostanzialmente giurisdizionale delle decisioni straordinarie (non impugnabili presso alcuna autorità e definitorie della controversia) 46. In questo modo il legislatore sembrava già da tempo aver superato i dubbi sulla formazione del giudicato rispetto alla decisione assunta dal Capo dello Stato in sede di ricorso straordinario, anche se bisognerà attendere la riforma del 2009 per poter parlare effettivamente di una vera giurisdizionalizzazione di tale istituto. 5-Gli elementi della giurisdizionalizzazione L art. 69 della l. n. 69 del 2009 ha introdotto alcune modificazioni ed abrogazioni che hanno posto definitivamente termine alla questione tanto dibattuta della natura giuridica del ricorso straordinario. In particolare, è stato inserito nell art. 13 del d. P.R. n. 1199 del 1971 la possibilità per il Consiglio di Stato di sollevare questione di legittimità costituzionale. Secondo la norma il Consiglio di Stato 44 G. CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, III ed., 1923, p. 292. 45 M. T. ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, Milano, Giuffrè, 1962, II, Del processo di cognizione, p. 327. 46 L. CARBONE, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, in www.giustizia-amministrativa.it. 13

se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87, nonché la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati. Se è legittimo il dubbio che la riforma del 2009 abbia travalicato le sue competenze, specificando con legge ordinaria la possibilità del Consiglio di Stato in sede consultiva di sollevare questione di legittimità costituzionale, è altrettanto vero che questa affermazione esplicita ha il merito di chiarire definitivamente la natura giurisdizionale del ricorso straordinario, natura che neanche la corte costituzionale potrebbe d ora in avanti negare visto che ricorrono in modo nitido i seguenti requisiti che la corte stessa ha posto sempre a fondamento della possibilità di un organo ad adirla: stabilità, indipendenza e terzietà del giudice ( ), garanzia del contraddittorio tra le parti ( ), obiettiva applicazione della legge da parte dell organo decidente ed idoneità del provvedimento ad assumere efficacia di giudicato (neo prevista immodificabilità del parere emanato dal Cons. Stato) 47. Sempre l art. 69 della l. 69 del 2009 ha abrogato il comma 1, seconda parte, dell art. 13 del d. P.R. n. 1199/71, secondo cui qualora il Ministro competente per l istruttoria del ricorso non intenda proporre al Consiglio dei Ministri una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, la decisione del ricorso deve essere conforme al parere predetto. Mentre la normativa precedente consentiva la disapplicazione del parere del Consiglio di Stato con delibera del Consiglio dei Ministri, in linea con una concezione giustiziale piuttosto che giurisdizionale del ricorso straordinario, oggi il parere, di merito o cautelare che sia, è assolutamente vincolante per il ministro competente, che non ha più alcuna possibilità di 47 G. MORANO, Ricorso Straordinario al Presidente della Repubblica, novità legislative e osservazioni giurisprudenziali, in www.altalex.it. La natura giurisdizionale del rimedio viene recentemente smentita da una sentenza del Tar Lazio, la n. 04104 del 2010, secondo cui il riconoscimento della natura giurisdizionale del ricorso determinerebbe la violazione del principio del doppio grado di giurisdizione, laddove il decreto che definisce il ricorso straordinario può essere impugnato in via giurisdizionale solo per vizi di forma e di procedura ma non di merito. 14

disattenderlo. In questo modo il parere che chiude il procedimento, non potrà certamente più essere ricondotto nell alveo degli atti sostanzialmente governativi 48. Negli ultimi anni e, in particolare, a partire dal 2009 la giurisprudenza maggioritaria aderisce alla tesi della natura sostanzialmente giurisdizionale del ricorso straordinario 49, anche se non mancano pronunce di segno contrario che smentiscono tale ricostruzione, evidenziando come tale rimedio difetta di alcuni elementi tipici del ricorso giurisdizionale, quali la pienezza del contraddittorio, l istruzione probatoria ed il doppio grado di giudizio. In posizione intermedia tra questi opposti orientamenti si colloca l Adunanza delle Sezioni Prima e Seconda del Consiglio di Stato, del 21 marzo 2012, in cui si afferma che il procedimento di giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario conduce quindi a qualificare il rimedio come tendenzialmente giurisdizionale nella sostanza, ma formalmente amministrativo. Né l equiparazione alla giurisdizione può dirsi piena. Sulla natura giurisdizionale del ricorso straordinario è poi intervenuta l Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 6 maggio 2013 n. 9, in cui si evidenzia, ancora una volta, la difficoltà di attribuire una natura precisa a tale rimedio. La pronuncia è interessante perché richiama alcuni recenti interventi normativi che avrebbero contribuito a rendere maggiormente effettivo il processo di giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario. La prima novità legislativa, di cui abbiamo già parlato e che ci limitiamo qui a richiamare, consiste nella previsione del parere non più solo obbligatorio ma anche vincolante del Consiglio di Stato e della possibilità per questo, in sede consultiva, di sollevare questione di legittimità costituzionale davanti alla Corte. Il secondo intervento normativo di rilievo è contenuto nel codice del processo amministrativo ed è costituito dall art. 7, comma 8, il quale limita il ricorso straordinario alle sole controversie devolute alla giurisdizione amministrativa 50. Tale disposizione, secondo la Plenaria, fa perdere al ricorso straordinario la sua connotazione di provvedimento di carattere amministrativo, così che possa essere considerato una sorta di forma semplificata di giurisdizione. Il ricorso ottiene quindi la 48 G. MORANO, Ricorso Straordinario al Presidente della Repubblica, novità legislative e osservazioni giurisprudenziali, in www.altalex.it. 49 Cons. St., sez. IV, n. 4638 del 29 agosto 2012. 50 In precedenza il ricorso straordinario era ammesso pure a tutela di posizioni giuridiche di diritto soggettivo (Ad. Gen. n. 9 del 1999). 15

dignità di decisione giurisdizionale, assumendo le vesti di una forma speciale di decisione direttamente assimilabile alla giurisdizione amministrativa 51. Questa novità influisce, poi, anche su un altro elemento tipico del ricorso straordinario che è l alternatività: se il ricorso straordinario è esercitabile solo per la risoluzione delle controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, esso è alternativo al solo ricorso al Tar. Da ultimo la sentenza richiama un ulteriore disposizione codicistica, ovvero l art. 48, comma 1, del c.p.a. secondo cui la facoltà di opposizione prevista all art. 10 del d. P.R. n. 1199 del 1971 è stata estesa a qualunque parte nei cui confronti sia stato proposto il ricorso straordinario. In questo modo il legislatore garantisce il rispetto del principio del contraddittorio, dell effettività della tutela e del doppio grado di giudizio 52. Il comma 3 dell art. 48 prevede poi una forma particolare di traslatio iudicii che sembra ( ) far pensare al ricorso straordinario come la continuazione dello stesso giudizio già instaurato con il ricorso al giudice amministrativo: mutamento del rito che non altera però la ormai riconosciuta natura giurisdizionale 53. Prima della riforma del 2009 la pretesa del ricorrente alla corretta esecuzione del decreto presidenziale veniva tutelata attraverso l attribuzione di un significato al comportamento omissivo dell amministrazione, a seguito di formale diffida e, in caso di perdurante inerzia, attraverso il ricorso giurisdizionale ai sensi dell art. 21-bis della l. 241/1990. Questo strumento, certamente compatibile con l allora riconosciuta natura giustiziale del rimedio, permetteva al ricorrente di ottenere l esecuzione del decreto da parte dell amministrazione solo a seguito di un nuovo giudizio sul silenzio rifiuto davanti al Tar, in totale contrasto con la speditezza tipica del ricorso straordinario. Inoltre, laddove si fosse trattato di controversie su diritti soggettivi non rientranti nelle materie di giurisdizione esclusiva, all epoca ancora tutelabili col ricorso straordinario, il giudizio sul silenzio non sarebbe stato esperibile, non avendo il giudice amministrativo alcuna giurisdizione sulla 51 F. TUFFARELLI, La natura sostanzialmente della decisione emessa a seguito del ricorso straordinario al Capo dello Stato, in www.amministrativamente.com. 52 Il rispetto di tale principio è garantito dal fatto che sono le stesse parti ad agire col ricorso straordinario in luogo di quello giurisdizionale. In tal senso si veda Corte Cost., n. 108 del 2009. 53 F. TUFFARELLI, La natura sostanzialmente della decisione emessa a seguito del ricorso straordinario al Capo dello Stato, in www.amministrativamente.com. 16

situazione giuridica contestata. Un primo segnale di cambiamento si ha con l entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici. L art. 245 del d.lgs. 163/2006 dispone, al comma 1, che gli atti delle procedure di affidamento nonché degli incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, nonché i provvedimenti dell Autorità, sono impugnabili, alternativamente, mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente o mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ed, al comma 2, che si applicano gli strumenti di esecuzione di cui agli articoli 33 e 37 della l. n. 1034 del 1971. Come osserva la dottrina, seguendo una lettura costituzionalmente orientata della norma, non sembra però possibile che il giudizio di ottemperanza sia applicabile al ricorso straordinario solo con riguardo alle categorie di atti elencati nel comma 1 dell art. 245 del d.lgs. 163/2006 54. Tuttavia, fino alla riforma del 2009 e all entrata in vigore del d.lgs. 104/2010, l ammissibilità del giudizio di ottemperanza nei confronti dei decreti presidenziali decisori di un ricorso straordinario era stata risolta negativamente dalla prevalente giurisprudenza. Nella sentenza n. 15978 del 2001 le Sezioni Unite avevano affermato che la possibilità di esperire il giudizio di ottemperanza avverso le decisioni dei ricorsi straordinari, anche se ispirata al lodevole proposito di rafforzare le garanzie del cittadino di fronte all azione della pubblica Amministrazione, difettava di un fondamento normativo, stante il carattere non giurisdizionale del decreto presidenziale. Il primo revirement della Corte di Cassazione si ha con la sentenza n. 2065 del 2011 55, in cui si riconosce come il nuovo impianto normativo, teso in modo evidente ad assimilare il ricorso straordinario a quello giurisdizionale, deve assicurare una tutela pressoché analoga, poiché, una volta che si riconoscano poteri decisori, su determinate controversie, formalmente diversi, ma analoghi, rispetto a quelli della giurisdizione, infrangerebbe la coerenza del sistema una regolamentazione affatto inidonea alla tutela effettiva dei diritti e tale da condurre, in spregio al dettato degli art. 2 e 3 della Cost., a creare una tutela debole 56. La Corte di Cassazione ha, quindi, ritenuto che il decreto presidenziale conforme al parere 54 G. MORANO, Ricorso Straordinario al Presidente della Repubblica, novità legislative e osservazioni giurisprudenziali, in www.altalex.it. 55 Per un commento alla sentenza si veda M. ANDREIS, Ricorso straordinario e azione di ottemperanza, in Urbanistica e appalti, 2011, p. 146. Nello stesso senso si vedano Cass., Sez. Un., n. 9447 del 28 aprile 2011 e n. 5684 del 10 marzo 2011. 56 C. VOLPE, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in www.giustizia-amministrativa.it. 17

obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato possa essere assimilato alle fattispecie di cui alla lettera b) del comma 2 dell art. 112 del c.p.a. e, pertanto, costituire oggetto del giudizio di ottemperanza davanti allo stesso Consiglio, quale giudice che ha emesso il provvedimento rimasto ineseguito. La scelta di concentrare in un unico grado il giudizio di ottemperanza è stata criticata da una parte della dottrina secondo cui, in questo modo, non solo si sminuisce ancor di più il ruolo del decreto presidenziale che chiude il ricorso straordinario 57 ma si priva il ricorrente di un grado di giudizio, che, lungi dal costituire mera declaratoria di un obbligo di adempimento a carico dell amministrazione, costituisce spesso occasione di completamento e chiarificazione delle statuizioni del giudizio di merito e, quindi, di ulteriore tutela giurisdizionale 58. Ora, a prescindere da tali osservazioni, il giudizio di ottemperanza, attivabile laddove si riscontri una violazione, un elusione o una totale inerzia rispetto al decreto presidenziale, diventa una sorta di prosecuzione del giudizio instaurato col ricorso straordinario. Lo stesso Consiglio di Stato ha confermato la tesi della Suprema Corte. Già da tempo, dice il Consiglio, sia la dottrina che la giurisprudenza hanno evidenziato la progressiva giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, a partire dal riconoscimento in sede comunitaria del diritto di sollevare questioni pregiudiziali ai sensi dell art. 234 del Trattato CE fino alla riforma del 2009 che ha introdotto all art. 13 del d. P.R. n. 1199/1971 la possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale davanti alla Corte. Data l equiparazione tra il petitum del ricorso straordinario e la domanda giudiziale, costituirebbe inammissibile antinomia, ed aporia in grado di mettere in crisi il disegno legislativo duale ed alternativo sinora sommariamente descritto, un principio che negasse la possibilità di esperire il rito dell ottemperanza per ottenere che l amministrazione si conformi a detto decisum( ) 59. Un ulteriore aspetto meritevole di considerazione concerne l applicabilità del rimedio dell ottemperanza avverso decreti decisori di ricorsi straordinari emanati prima della riforma del 57 S. MORELLI, Accesso agli atti e implementazione del contraddittorio nella fase istruttoria del ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Urbanistica e appalti, 2012, 10, p. 1051. Secondo l Autore il potere del Capo dello Stato integrerebbe un mero controllo sulla regolarità della procedura. 58 A. POZZI, Riflessioni sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, in www.giustamm.it. 59 Cons. St., sez. VI, n. 3513 del 10 giugno 2011, in Foro.it., 2011, 10, III, p. 530. Nello stesso senso si veda Ad. Pl., n. 18 del 5 giugno 2012. 18

2009. Si tratta, in altre parole, di capire se la l. 69/2009 sia una legge di interpretazione autentica, come tale applicabile retroattivamente, o piuttosto presenti carattere innovativo e di modifica di precedenti disposizioni, operativa, come tale, solo a partire dalla sua entrata in vigore. La Corte Costituzionale ha da tempo chiarito quando ricorre l ipotesi di una legge di interpretazione autentica, identificandola con quella che, fermo il tenore testuale della norma interpretata, ne chiarisce il contenuto, ovvero privilegia una sola tra le varie interpretazioni possibili, di guisa che il contenuto precettivo è espresso dalla coesistenza delle due norme 60. Tale definizione mal si adatta alla l. 69 del 2009 che, da un lato, ha innovato il testo originario, introducendo la possibilità per il Consiglio di Stato di sollevare questione di legittimità costituzionale e, dall altro, ha abrogato la precedente disposizione che consentiva una decisione difforme dal parere rilasciato dal suddetto Consiglio. E evidente come il legislatore abbia recepito in senso innovativo le indicazioni della Corte costituzionale, al fine di superare il profilo procedimentale, che ne determinava la natura amministrativa; il legislatore palesando una volontà modificativa non fa che ammettere la originaria natura amministrativa del procedimento, alla luce della originaria disciplina normativa. In questa logica non può sostenersi che l art. 69 della l. 69/2009 abbia una funzione meramente ricognitiva della natura giurisdizionale pre-esistente e quindi una efficacia retroattiva, idonea ad investire i procedimenti pendenti; l efficacia di tale norma, vista la sua natura innovativa, non può operare ex tunc 61. Dello stesso avviso anche il Tar Lazio secondo cui nell art. 69 in rassegna non è dato rinvenire alcun elemento di letterale ed esplicita volontà di interpretare autenticamente le disposizioni del D.P.R. 1199/1971( ) ciò in quanto l introdotta possibilità di proporre questione di legittimità costituzionale nel corso del ricorso straordinario, così come il carattere di vincolatività del parere rimesso al Consiglio di Stato, con ogni evidenza, erano affatto estranei alla pregressa formulazione delle pertinenti disposizioni 62. 60 Corte Cost., n. 233 del 1988; n. 155 del 1990; n. 380 del 1990. 61 N. PIGNATELLI, Sulla natura del ricorso straordinario: l illegittimità costituzionale dell art. 69 della l. 69/2009, in www.forumcostituzionale.it. 62 Tar Lazio, sez. I., n. 04104 del 16 marzo 2010. 19