GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE

GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE EX ARTT. 182 BIS E QUATER L.F. Bergamo, 5 dicembre 2011 DOTT. ALBERTO GUIOTTO

SOLUZIONI DELLA CRISI D IMPRESA L accordo ex art. 182-bis ha le caratteristiche per mediare tra l estrema flessibilità del piano attestato (e degli accordi stragiudiziali che lo sottendano), anche attraverso l alterazione dell ordine dei privilegi la soluzione concorsuale del concordato preventivo e le tutele giurisdizionali che ne derivano. 2

IL CONCRETO UTILIZZO DEGLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI utilizzo non generalizzato nella soluzione della crisi d impresa utilizzo in un ridotto numero di casi ristretto numero di creditori omogenei tra loro rilevante importo, complessivamente superiore al 60% piano liquidatorio o paraliquidatorio, finalizzato a proteggere l ordinata cessione dei beni e dei cespiti aziendali. 3

A INDIRIZZARE L ISTITUTO SU QUESTA CONFIGURAZIONE CONTRIBUISCONO ALCUNI ELEMENTI: A. la necessaria disclosure dello stato di crisi dell impresa o attraverso la pubblicazione della domanda di omologazione dell accordo nel Registro delle Imprese o nel caso di richiesta di protezione preliminare del patrimonio aziendale mediante la sua comunicazione alla totalità dei creditori B. la necessità di autenticazione delle sottoscrizioni dell accordo, non prevista dalla legge ma tuttora richiesta da larga parte dei Registri delle Imprese C. la necessità che ciascun contraente debba essere messo a conoscenza delle condizioni pattuite con gli altri creditori aderenti all accordo da omologare. 4

IN BASE A QUESTE CARATTERISTICHE: NO accordo di ristrutturazione come fascio di numerosi singoli accordi o stipulati in momenti diversi o con una moltitudine eterogenea di creditori limitazione dell utilizzo, nella maggior parte dei casi, ad accordi unitari o conclusi contestualmente o davanti a un notaio, o con pochi creditori o generalmente di matrice bancaria e finanziaria o con soci. 5

IL PROCESSO DI EROGAZIONE DI NUOVA FINANZA ALLE IMPRESE IN CRISI QUATTRO tipologie di rischio: 1. il rischio di credito 2. il rischio da revocatoria 3. il rischio che nel corso del processo di risanamento altri creditori colpiscano il patrimonio del debitore con provvedimenti cautelari o esecutivi o ottengano forzosamente titoli di prelazione a scapito di altri; 4. il rischio di responsabilità penale 6

NELLA SUA FORMULAZIONE ORIGINARIA L ACCORDO EX ART. 182-BIS: Poco conveniente, poco efficace garantiva art. 67, terzo comma, lett. e) esclusivamente la protezione da revocatoria per gli atti compiuti in sua esecuzione l azione revocatoria fallimentare è ora notevolmente depotenziata la stessa protezione era offerta dai piani attestati di risanamento 7

LE INTEGRAZIONI APPORTATE DAL C.D. DECRETO CORRETTIVO DEL 2007: temporanea protezione del patrimonio aziendale o termine di sessanta giorni troppo limitato (e limitante) o mancata protezione da iscrizioni di ipoteche giudiziali o efficacia solo dopo il perfezionamento e il deposito dell accordo o fase delle trattative iniziali «scoperta» 8

CON LA L. 122/2010 Importanti elementi di limitazione dei rischi i. salvaguardia esplicita da rischi penali da bancarotta preferenziale (e bancarotta semplice), con art. 217-bis l. fall. ii. tutela particolare per i finanziamenti concessi in funzione o in esecuzione dell accordo omologato; iii. ampliata la protezione del patrimonio dell imprenditore ombrello protettivo nella fase preventiva 9

PRESUPPOSTI PER L ACCESSO ALL ACCORDO EX ART. 182-BIS Requisito soggettivo: imprenditore o o fallibile? iscritto nel Registro delle Imprese? Requisito oggettivo: stato di crisi 10

GLI ACCORDI EX ART. 182-BIS SONO UNA PROCEDURA CONCORSUALE? Non è previsto un procedimento né un provvedimento di apertura No concorsualità (trattamento tendenzialmente paritario dei creditori; no coinvolgimento di tutti i creditori) No individuazione di una maggioranza, ma somma di tante posizioni No nomina di organo concorsuale L imprenditore non ha vincoli sulla gestione della propria impresa e può disporre liberamente dei beni aziendali 11

STRUTTURA DEL PROCEDIMENTO Duplice fase: Fase stragiudiziale (pre-giudiziale): raggiungimento dell accordo con i creditori Fase giudiziale: procedimento di omologazione 12

LA DOMANDA DI OMOLOGAZIONE Vanno depositati presso il Tribunale: i documenti di cui all art. 161 l.f. Ricorso per l omologazione Una aggiornata situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell impresa Uno stato analitico ed estimativo delle attività L elenco nominativo dei creditori, con l indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione L elenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore (solo per le società di persone e per le S.a.p.A.) il valore dei beni e i crediti particolari dei soci illimitatamente responsabili L accordo con i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti La relazione di un professionista in possesso dei requisiti ex art. 67, terzo comma lett. d) sull attuabilità dell accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei 13

L ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI Stipulato con creditori rappresentanti almeno il 60% dei creditori Ammontare del credito, non numero dei creditori Computo al momento del deposito dell accordo Rilevanza dei creditori: o Chirografari o Privilegiati o Contestati? o Postergati? o Prededucibili? 14

L ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI (SEGUE) Attuabile Idoneo ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei Pagamento integrale e alla scadenza pattuita (per i debiti non scaduti) Pagamento integrale e all omologazione (per i debiti scaduti) Inammissibilità di dilazioni non concordate 15

OGGETTO DELL ACCORDO Ristrutturazione del debito modifica (apprezzabile) delle originarie condizioni di pagamento 16

FINALITÀ DELL ACCORDO Liquidatoria Risanamento e prosecuzione dell impresa 17

QUALIFICAZIONE DELL ACCORDO CON I CREDITORI Pluralità di singole intese tra debitore e ciascuno dei creditori (o gruppi) Negozio unitario (contratto bilaterale plurisoggettivo) Contratto quadro (ad adesioni successive) 18

ACCORDO CON I CREDITORI: CARATTERISTICHE Patti ad effetti remissori Patti ad effetti dilatori Patti ad effetti novativi Suddivisione dei creditori in classi Trattamento differenziato di singoli creditori Pagamento falcidiato di creditori privilegiati Alterazione dell ordine dei privilegi 19

QUESTIONI APERTE Conoscenza condivisa delle condizioni riservate a singoli creditori? Revoca del consenso all accordo Effetti dello scioglimento o dell invalidità dell accordo con un singolo creditore Possibilità di condizionare l efficacia dell accordo alla sua omologazione 20

FORMA DELL ACCORDO Forma scritta No contratti orali No contratti conclusi per facta concludentia Sottoscrizione autenticata? 21

SOGGETTO LEGITTIMATO ALLA CONCLUSIONE DELL ACCORDO Imprenditore individuale Organo amministrativo nelle società Liquidatore 22

TRIBUNALE COMPETENTE È il tribunale dove si trova la sede principale della società Corrispondenza con sede Registro Imprese Si applica la normativa dell art. 9 l. fall. (sterilizzazione del trasferimento nell ultimo anno) 23

IL PIANO DI RISTRUTTURAZIONE L accordo di ristrutturazione dei debiti è realizzato sul presupposto logico operativo di un piano: a. di risanamento ovvero b. liquidatorio Strutturato Motivato Ragionevole approvato dai competenti organi societari la cui attuabilità sia valutata positivamente dal professionista attestatore, nell ambito dell accordo 24

REQUISITI DEL PROFESSIONISTA ATTESTATORE Uniformità dei requisiti dell attestatore nei piani attestati di risanamento, negli accordi di ristrutturazione e nei piani nel concordato preventivo (art. 67, terzo comma, lett. d). Il professionista deve: essere iscritto nel Registro dei revisori contabili; avere i requisiti di cui all art. 28, lett. a) e b) L. Fall: avvocato, dottore commercialista, ragioniere studio professionale associato o società tra professionisti di cui alla lettera a) [in questo caso è necessario indicare la persona fisica responsabile] Il professionista non deve trovarsi in una situazione di incompatibilità rispetto al debitore, a coloro che beneficiano delle esenzioni da revocatoria in base all accordo e ai principali creditori. 25

NATURA DELL ATTESTAZIONE L attestazione si concreta, essenzialmente, in un giudizio motivato e compiuto allo stato degli atti ed ex ante, che ha soltanto due possibili esiti: 1. ATTESTAZIONE Se l accordo: a. è ragionevolmente attuabile b. è idoneo ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei 2. NON ATTESTAZIONE Se manca anche uno solo dei presupposti 26

VERIFICA DEI DATI AZIENDALI DI PARTENZA Elementi critici: Obbligatorietà Ambito di indagine Tutti i dati aziendali? Solo i dati rilevanti per l esecuzione del piano? Sia le attività, sia le passività Giudizio A. di veridicità? B. di attendibilità? 27

ATTESTAZIONE E «FINANZIAMENTI-PONTE» In presenza di finanziamenti-ponte potenzialmente prededucibili ex art. 182- quater, secondo comma, è opportuno che il professionista: Individui il finanziamento-ponte Chiarisca come il finanziamento-ponte sia stato utilizzato Evidenzi la funzionalità del finanziamento-ponte alla ristrutturazione del debito Indichi le risorse con le quali sarà rimborsato il finanziamento-ponte Per tutela di: Creditori aderenti Finanziatore Soggetti estranei potenzialmente interessati all omologazione 28

ELEMENTI CRITICI DELL ATTIVITÀ DEL PROFESSIONISTA ATTESTATORE Discontinuità delle previsioni Tempo Costi Indipendenza 29

DAL GIORNO DELLA PUBBLICAZIONE DELL ACCORDO NEL REGISTRO DELLE IMPRESE: L accordo acquista efficacia Gli atti compiuti in conformità all accordo sono considerate «in [sua] esecuzione»: Art. 67, terzo comma, lett. e): esenzione da revocatoria fallimentare Art. 217-bis: salvaguardia da reati di bancarotta semplice e preferenziale Art. 182-bis, terzo comma: divieto di inizio o di prosecuzione di azioni esecutive o cautelarti sul patrimonio del debitore Art. 182-quater, primo comma: prededuzione di finanziamenti bancari e finanziamenti soci a condizione che l accordo sia successivamente omologato. 30

IN PARTICOLARE: L ESENZIONE DA REVOCATORIA Art. 67, terzo comma, lett. e) non sono soggetti ad azione revocatoria fallimentare gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere dall imprenditore in esecuzione dell accordo omologato ai sensi dell art. 182-bis, nei confronti di: Creditori aderenti all accordo Soggetti terzi, che compiano atti funzionali alla ristrutturazione del debito previsti nel piano connesso all accordo (i.e.: soggetti finanziatori; acquirenti di cespiti aziendali) NO creditori estranei all accordo 31

EFFETTI DELL ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE NEL PERIODO ANTERIORE AL PERFEZIONAMENTO DELL ACCORDO penale: nessun cambiamento - l esenzione prevista dall art. 217-bis l. fall. opera solo per gli atti in esecuzione dell accordo, e quindi effettuati dopo la sua conclusione. esenzione da revocatoria: nessun cambiamento - prevista soltanto per gli atti, pagamenti e garanzie poste in essere in esecuzione dell accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 67, terzo comma, lett. e). protezione patrimoniale: ombrello protettivo nella fase delle trattative (182- bis, sesto comma) prededuzione ex art. 182-quater per crediti sorti al di fuori di procedure concorsuali anteriormente e in funzione degli accordi per la soluzione della crisi d impresa. 32

OMBRELLO PROTETTIVO DA AZIONI ESECUTIVE E INDIVIDUALI DAL 30 LUGLIO 2010 (D.L. 78/2010 CONV. L. 122/2010) Il debitore può chiedere il blocco immediato delle azioni cautelari ed esecutive sul suo patrimonio, anche nel corso delle trattative, depositando in Tribunale: 1) la documentazione aziendale richiesta per l omologazione dell accordo; 2) una proposta di accordo; 3) un autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti; 4) una dichiarazione del professionista circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. 33

LA «DICHIARAZIONE» DEL PROFESSIONISTA NEL PROCEDIMENTO CAUTELARE Dichiarazione: Mera attestazione? Conclusioni motivate e argomentate? Oggetto: o idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei alle trattative o Esistenza delle trattative? o Attuabilità dell accordo? o Veridicità dei dati aziendali? 34

L INIBITORIA DA AZIONI «AGGRESSIVE» DEI CREDITORI L istanza di sospensione è depositata presso il Registro delle Imprese e produce l'effetto: a) del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, b) del divieto di acquisire titoli di prelazione (i.e. ipoteche) non concordate. Il debitore mantiene la piena disponibilità del patrimonio aziendale. 35

PROTEZIONE PREVENTIVA DEL PATRIMONIO AZIENDALE Il Tribunale: 1) verifica la completezza della documentazione depositata (controllo formale) 2) dispone la comunicazione della documentazione a tutti i creditori anche con rinvio a documentazione depositata in cancelleria o disponibile su siti internet 3) fissa un apposita udienza entro trenta giorni dal deposito dell istanza 36

LA CONFERMA DELL INIBIZIONE DA AZIONI AGGRESSIVE Nel corso dell udienza, il Tribunale: 1) verifica la sussistenza dei presupposti dell accordo di ristrutturazione dei debiti controllo formale o sostanziale? è possibile sindacare la dichiarazione dell imprenditore o l attestazione del professionista? integrabilità limitata dei documenti 2) Dispone il divieto di iniziare o proseguire le azioni esecutive e cautelari e di acquisire titoli di prelazione non concordati 3) assegna al debitore un termine non superiore a sessanta giorni per il deposito dell accordo definitivo e della relazione del professionista termine non prorogabile 37

LA CESSAZIONE DELL «OMBRELLO PROTETTIVO» CAUTELARE Il blocco delle azioni aggressive dei creditori cessa ex tunc se: 1) il Tribunale non ritiene sussistenti i presupposti dell accordo di ristrutturazione dei debiti 2) il debitore non deposita entro sessanta giorni l accordo definitivo 3) il debitore deposita un accordo definitivo sostanzialmente diverso dal pre-accordo Che accade alle ipoteche nel frattempo iscritte? 38

Durata complessiva del «blocco» delle azioni «aggressive» dei creditori Deposito istanza di sospensione 30 gg. Udienza per verifica dei presupposti 60 gg. Deposito accordo definitivo 60 gg. Omologazione dell accordo 39

FINANZIAMENTO IN FUNZIONE E IN ESECUZIONE DEGLI ACCORDI Nel concordato preventivo: tre periodi per finanziamento in prededuzione 1. periodo anteriore alla presentazione della domanda di ammissione in funzione 2. periodo successivo all omologazione del concordato in esecuzione del concordato 3. pendenza della procedura - in occasione del concordato - ex art. 167 - prededuzione ex art. 111, secondo comma. Nell ambito dell accordo di ristrutturazione dei debiti mancando un decreto di inizio e uno di chiusura della procedura, lo spartiacque è il decreto di omologazione dell accordo (con efficacia retroattiva alla pubblicazione dell accordo nel Registro delle Imprese) I finanziamenti prededucibili nell ambito degli accordi di ristrutturazione del debito sono temporalmente distinti o finanziamenti anteriori alla domanda di omologazione dell accordo = finanziamenti «in funzione» della domanda = FINANZIAMENTI-PONTE o finanziamenti posteriori alla domanda di omologazione dell accordo = finanziamento «in esecuzione» dell accordo 40

1. che il finanziatore sia una banca o un intermediario finanziario autorizzato (106 TUB): nella pratica, si tratterà di banche che già vantano crediti nei confronti del debitore e che accettano di impegnare nuove risorse al fine di massimizzare la possibilità di recuperare i crediti esistenti, nella convinzione che l alternativa sia peggiore. 2. che il finanziamento sia funzionale alla presentazione della domanda di omologazione dell accordo: deve avere il limitato scopo di mantenere la solvibilità del debitore sino al momento in cui il suo patrimonio sarà protetto dalle azioni dei creditori con la domanda di omologazione dell accordo ci deve essere un nesso funzionale tra il finanziamento e la domanda di omologazione, da verificarsi nei fatti, caso per caso. Può essere importante, anche se non strettamente necessario, che il professionista chiamato ad attestare l attuabilità dell accordo dia atto della funzionalità del finanziamento alla domanda di omologazione; 3. che il finanziamento sia previsto nell accordo di ristrutturazione. la previsione è ex post l accordo e il sottostante piano devono tenere conto di finanziamenti già erogati il medesimo finanziamento-ponte può essere considerato funzionale i. sia a una domanda di omologazione di accordo ex art. 182-bis, ii. sia a una domanda di concordato; 4. che l accordo sia successivamente omologato; I «FINANZIAMENTI-PONTE»: REQUISITI PER LA PREDEDUCIBILITÀ a differenza del concordato, non è richiesto che la prededuzione sia esplicitamente disposta nel provvedimento di omologazione da parte del Tribunale. 41

LA PREDEDUCIBILITÀ: è certamente riferita all eventuale successivo fallimento può estendersi anche all eventuale concordato preventivo che possa seguire l accordo omologato, qualora questo non venga eseguito? prededucibile nel successivo fallimento vs. chirografario nel successivo concordato preventivo = grave anomalia o probabile voto contrario al concordato da parte del finanziatore declassato, che soltanto dal fallimento trarrà beneficio. 42

INSTABILITÀ DEI FINANZIAMENTI-PONTE I FINANZIAMENTI-PONTE SONO PER LORO NATURA INSTABILI PER: la subordinazione della prededucibilità alla successiva (e incerta) omologazione dell accordo mancata esenzione da revocatoria per le eventuali contestuali garanzie MITIGANT: la prededuzione discende automaticamente dall omologazione dell accordo non dipende da una valutazione discrezionale del tribunale DIFFIDENZA DEGLI ISTITUTI DI CREDITO rischio della mancata omologazione Erogazione dei finanziamenti soltanto dopo il decreto del tribunale 43

IL FINANZIAMENTO DEI SOCI IL FINANZIAMENTO-PONTE DEI SOCI Resta postergato ex artt. 2467 e 2497-quinquies cod. civ. (Solo il finanziamento soci in esecuzione è prededucibile all 80% - no richiamo al secondo comma art. 182-quater) La regola riguarda anche i nuovi soci I CREDITI DEI SOCI POSTERGATI POSSONO A. partecipare al quorum del 60% B. essere pagati alle condizioni stabilite nell accordo in ragione o dell autonomia negoziale delle parti o del fatto che nessun creditore ne verrebbe forzatamente danneggiato non i creditori che partecipino all accordo e che accettino di essere pagati alle nuove condizioni; non i creditori estranei all accordo, che saranno pagati regolarmente. 44

I «FINANZIAMENTI ALLA RISTRUTTURAZIONE»: REQUISITI PER LA PREDEDUCIBILITÀ 1. che il finanziatore sia una banca o un intermediario finanziario autorizzato (106 TUB): 2. che il finanziamento sia previsto nell accordo di ristrutturazione (non richiesto dalla legge, ma indispensabile nei fatti) 3. che sia un finanziamento che il finanziatore è obbligato a concedere: Per effetto dell omologazione dell accordo, oppure Sulla base di condizioni oggettive Un finanziamento concesso discrezionalmente dopo l omologazione non è finalizzato al risanamento: è solo un finanziamento concesso ad un impresa risanata. 4. che l accordo sia omologato 45

COMPENSI PROFESSIONALI Sono prededucibili i compensi spettanti al professionista: 1. (nel concordato preventivo) che predispone la relazione di attestazione ex art. 161, terzo comma (fattibilità del piano e veridicità dei dati aziendali) 2. (nell accordo art. 182-bis) che predispone la relazione di attestazione ex art. 182-bis, primo comma (attuabilità dell accordo) Condizioni per la prededucibilità: 1. nel concordato preventivo: prededuzione espressamente disposta nel decreto di apertura del concordato (art. 163) 2. nell accordo di ristrutturazione dei debiti omologato. successiva omologazione dell accordo 46

COMPENSI PROFESSIONALI: PROBLEMI INTERPRETATIVI No prededucibilità dei compensi per la «dichiarazione» ex art. 182- bis, sesto comma No prededucibilità compensi del consulente Abrogazione implicita dell art. 111, secondo comma, per il concordato preventivo? No prededucibilità compensi del professionista che attesta (giurando) il valore di mercato dei beni in caso di falcidia dei creditori privilegiati ex art. 160, terzo comma? 47

LEGITTIMAZIONE AL VOTO E COMPUTO DELLE MAGGIORANZE I crediti prededucibili di cui al secondo, terzo e quarto comma dell art. 182-quater sono esclusi: dal computo delle maggioranze nell accordo di ristrutturazione dei debiti dal voto nel concordato preventivo 48

ALTRI EFFETTI DELL ACCORDO NO applicazione art. 184 l. fall.: l accordo remissorio comporta che i coobbligati del debitore rispondano per l importo ridotto e non per l intero NO neutralità fiscale per le sopravvenienze da stralcio crediti 49

I FINANZIAMENTI DEI SOCI ANTE ACCORDO ARTT. 2467 2497 QUINQUIES COD. CIV. Inevitabilità della postergazione? Obbligo di restituzione dei finanziamenti rimborsati nell anno anteriore al fallimento? 50

OPPOSIZIONE ALL ACCORDO Entro trenta giorni dalla pubblicazione nel Registro delle Imprese i creditori ed ogni altro interessato possono proporre opposizione, per vizi procedurali o di contenuto. Interesse ad agire per l opposizione: creditori aderenti creditori estranei altri soggetti portatori di un interesse attuale e concreto in senso contrario all omologazione (i.e: creditori dei creditori) 51

GIUDIZIO DI OMOLOGAZIONE Dopo (almeno) trenta giorni dal deposito presso il Registro delle Imprese Anche in assenza di opposizioni È giudizio (anche) di merito sull accordo, sulla sua attuabilità e sulla sua ragionevolezza Non pare preclusa una CTU 52

OMOLOGAZIONE DELL ACCORDO Definitiva esenzione da revocatoria fallimentare di atti, pagamenti e garanzie effettuati in esecuzione dell accordo, nel periodo tra la sua pubblicazione nel Registro delle Imprese e l omologazione Definitiva prededucibilità dei finanziamenti bancari concessi in funzione dell accordo, prima della sua pubblicazione nel Registro delle Imprese Definitiva prededucibilità dei finanziamenti bancari concessi in esecuzione dell accordo nel periodo tra la sua pubblicazione nel Registro delle Imprese e l omologazione 53