INDICE SOMMARIO Prefazione (AL F R E D O GA I T O )...................... Pag. IX Premessa (SI M O N A CA R L O T T A SA G N O T T I )...............» XI CAPITOLO I Prova, diritto, veritaá di SI M O N A CA R L O T T A SA G N O T T I 1. Premessa.............................» 1 2. Provando e riprovando......................» 2 3. Caratteri intrinseci o essenziali della prova.............» 4 4. LogicitaÁ della prova........................» 5 4.1. La prova peritale.......................» 6 4.2. La prova testimoniale.....................» 7 4.3. Una prima conclusione....................» 9 5. Provare con indizi.........................» 11 6. Rilevanza probatoria........................» 12 7. Il contraddittorio.........................» 14 8. ProbitaÁ e probabilitaá della prova..................» 17 CAPITOLO II Cultura del processo e concezione della prova di AL F R E D O BA R G I 1. ``Processo'' e ``procedimento''...................» 19 2. Diritto sostanziale e diritto processuale penale...........» 22 Sezione I L'influenza dei principali mutamenti istituzionali, dal diritto comune al codice del 1930, sul modello del processo penale e sul sistema delle prove 1. L'ordo iudiciarius e l'ordine isonomico della conoscenza, quali archetipi del sistema accusatorio del diritto comune.............» 25 2. L'erosione del modello accusatorio e l'avvento dell'ordine asimmetrico della conoscenza nel modello processuale romano-canonico (secolo XII), in concomitanza con la concezione assolutistica dello stato...» 28
VI Indice sommario 3. I mutamenti del modello processuale nell'era della codificazione (secoli XVII-XVIII): la teoria scientifica della prova............. Pag. 29 4. Il sistema processuale misto del codice napoleonico del 1808....» 31 5. Il codice di procedura penale del 1930: a) l'influenza sul sistema probatorio della teoria della difesa sociale e la ricerca della veritaá materiale come scopo del processo......................» 33 5.1. Segue: b) l'indirizzo tecnico giuridico: neutralitaá ed apoliticitaá del diritto e teorizzazione inquisitoria del processo e del sistema probatorio.............................» 34 5.2. Segue: c) il potenziamento del ruolo del pubblico ministero nella ricostruzione del fatto e la declinazione del libero convincimento del giudice come libera interpretazione delle regole probatorie...» 36 Sezione II Le nuove linee assiologiche dello ``Stato costituzionale'' e le evoluzioni delle teorie della conoscenza e dell'argomentazione 1. Il riconoscimento dei diritti fondamentali della persona ed il nuovo concetto di giustizia nel diritto internazionale, quali criteri ermeneutici del nuovo paradigma di argomentazione giuridica.........» 39 2. La nuova concezione della dogmatica giuridica. L'incidenza della precomprensione nella teoria della conoscenza della veritaá e nell'ermeneutica giuridica...........................» 41 3. Il rinnovato statuto della epistemologia come ricerca della veritaá probabile. La riscoperta della filosofia pratica e la formazione della prova in contraddittorio funzionale alla razionalitaá della decisione come corrispondenza al vero.........................» 44 4. La verificazione e falsificazione dell'ipotesi accusatoria nella teoria del ``cognitivismo processuale''....................» 47 5. Il modello costituzionale del processo verso la ``giusta decisione'' prima della riforma dell'art. 111 Cost.: a) la circolaritaá dei principi costituzionali a tutela dei diritti processuali dell'imputato.........» 48 5.1. Segue: b) le linee guida del modello processuale accusatorio nella l. 16.2.1987, n. 81: la centralitaá del contraddittorio nel sistema probatorio ed il mutamento del rapporto tra ``dialettica probatoria esterna'' e ``dialettica probatoria interna''............» 53 Sezione III Le situazioni soggettive e il diritto delle prove nel codice del 1988 1. La prioritaá logica ed assiologica assegnata alla funzione giurisdizionale. Il ruolo di parte del pubblico ministero. La separazione tra fase ``proce-
Indice sommario VII dimentale'' e fase ``processuale'' in funzione della concezione dialettica della prova............................ Pag. 55 2. La nuova configurazione della situazione soggettiva dell'imputato: il potere dispositivo sulla prova e la valorizzazione del suo consenso nell'ambito del procedimento probatorio. La contestuale introduzione della ``colpa processuale'' e dell'onere di collaborazione.........» 59 3. La concezione dialettica della prova: a) il principio di oralitaá quale corollario del principio del contraddittorio..............» 64 3.1. Segue: b) il diritto alla prova ed il ``residuale'' potere di iniziativa probatoria del giudice. L'inutilizzabilitaÁ del risultato probatorio nella concezione relativistica della prova: la centralitaá dell'art. 526 c.p.p..............................» 65 3.2. Segue: c) la presunzione di non colpevolezza come regola di giudizio e la struttura normativa della motivazione.........» 67 4. La svolta inquisitoria degli anni '90: a) il ritorno della giurisprudenza costituzionale del 1992 alla cultura del codice del 1930, ed il declassamento del principio di oralitaá..................» 68 4.1. Segue: b) il revirement normativo nella l. 7.8.1992, n. 356.....» 71 4.2. Segue: c) l'espansione dei poteri di iniziativa probatoria del giudice nella singolare interpretazione dell'art. 507 c.p.p. nella giurisprudenza di legittimitaá e costituzionale..............» 73 4.3. Segue: d) la dilatazione di casi di applicabilitaá dell'incidente probatorio, esteso anche all'udienza preliminare. Lo spostamento del baricentro dell'accertamento processuale dal dibattimento alla fase delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare......» 74 4.4. Segue: e) la contraddittoria oscillazione del legislatore tra cultura inquisitoria ed accusatoria nella l. 16.12.1999, n. 479.......» 76 5. Il modello del ``giusto processo'' delineato dall'art. 111 Cost.: l'elevazione al rango costituzionale del contraddittorio e del diritto dell'imputato a difendersi provando.......................» 79 6. Le modifiche introdotte dalla l. 1.3.2001, n. 63: a) le immediate resistenze per il nuovo modello processuale................» 81 6.1. Segue: b) l'ostinata difesa dei criteri tradizionali di valutazione della prova cautelare........................» 85 6.2. Segue: c) l'eterogenesi dei fini: la ``destrutturazione'' del sistema processuale come conseguenza dell'accentuato potere dispositivo sulla prova e sulla scelta del rito assegnato all'imputato.....» 86 6.3. Segue: d) la ``decodificazione'' giurisprudenziale, fonte di una procedura penale ``invisibile''...................» 87 6.4. Segue: e) le incertezze assiologiche della comunitaá dei giuristi e la progressiva evanescenza della cultura del giusto processo....» 91
VIII Indice sommario CAPITOLO III della tradi- Il procedimento probatorio (tra vischiositaá zione e prospettive europee) di AL F R E D O GA I T O 1. Prova e ``giusto processo''..................... Pag. 95 2. Tipologia processuale e individuazione del thema probandum....» 96 3. EffettivitaÁ del contraddittorio e diritto alla prova...........» 100 4. ``Diritto alla prova'' e ``onere della prova''..............» 106 5. L'incidente probatorio e la prova per rogatoria...........» 111 6. La prova indiziaria........................» 113 7. Dalla ``tassativitaá'' alla ``atipicitaá'' della prova...........» 116 8. La prova illecita..........................» 117 9. I criteri di valutazione della prova.................» 122 10. La parabola del c.d. ``libero convincimento'' e la motivazione come strumento di controllo e garanzia per l'effettivitaá del diritto alla prova» 126 11. La rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale...........» 128 12. La prova nuova nella revisione..................» 133 13. Verso nuovi equilibri.......................» 135