IL COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: Avv. Bruno De Carolis Dott.ssa Claudia Rossi Avv. Alessandro Leproux Avv. Michele Maccarone Prof. Daniela Primicerio Membro designato dalla Banca d Italia, che svolge le funzioni di Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia [Estensore] Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 13/09/2012 dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell'intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, Fatto Con ricorso pervenuto il giorno 11/11/11, la ricorrente, assistita dal legale di fiducia, premesso di essersi a suo tempo costituita garante quale datrice di ipoteca e fideiubente nell interesse del coniuge - dal quale si è poi separata - in relazione ad un mutuo di 360.000 a questi concesso in data 23/10/09 dall intermediario, deduce di aver contemporaneamente rilasciato, quale ulteriore garanzia, un mandato irrevocabile a vendere gli immobili oggetto di ipoteca, consentendo che il ricavato venisse nel caso utilizzato a estinzione o decurtazione dell esposizione riveniente dal mutuo stesso. Di tale mandato la ricorrente chiede la declaratoria di nullità per violazione del disposto dell art. 2744 cod. civ. e, comunque, dell art. 1344 cod. civ., in quanto stipulato in violazione del divieto di patto commissorio. La ricorrente contesta inoltre, disconoscendo le proprie sottoscrizioni dei relativi atti e dichiarandosi pronta a sottoporle a perizia grafologica, due aperture di credito concesse dall intermediario, rispettivamente in data 28/02/08 e 13/08/08, la Pag. 2/7
prima mediante affidamento di 50.000,00 a valere su un conto corrente all epoca cointestato con il coniuge e la seconda di c.d. special credito di 10.000,00, anch esso concesso ad entrambi i coniugi, delle quali deduce di essere venuta a conoscenza solo dopo la separazione dal marito che in precedenza si era sempre occupato in via esclusiva dei rapporti con l odierno resistente. Con controdeduzioni pervenute il giorno 23/02/12, l intermediario ha anzitutto eccepito il difetto di competenza per valore e per materia di questo Arbitro, deducendo, quanto al primo profilo, che la presente controversia concerne indirettamente un mutuo di valore ampiamente superiore al limite quantitativo di competenza dell ABF, e, quanto al secondo, l estraneità della problematica inerente il mandato a vendere alla materia devoluta allo stesso Arbitro dalla Delibera CICR 29/07/08 limitatamente alle sole operazioni e servizi bancari e finanziari. Nel merito il resistente afferma la piena liceità del mandato di cui si verte, autenticato nella sottoscrizione da un notaio, per essere stato rilasciato non all intermediario, seppure nel suo interesse, ma ad un soggetto terzo estraneo ai rapporti tra le parti e perché nella specie difetterebbe il necessario nesso funzionale tra inadempimento del mutuo e vendita del bene. Inoltre, deduce ancora il resistente, nella specie il mandato contempla la facoltà di vendita diretta da parte della mandante e alla banca non è affidato alcun ruolo attivo nell esecuzione del mandato, venendo in sostanza a mancare, alla luce di tutto quanto dedotto, lo scopo di garanzia delle ragioni del creditore che costituisce la causa tipica del patto commissorio. Quanto ai due affidamenti in relazione ai quali la ricorrente disconosce le proprie sottoscrizioni, l intermediario afferma l autenticità delle firme apposte dalla ricorrente ai relativi atti e oppone l avvenuta consegna alla stessa della documentazione informativa del caso, a partire dall apertura delle relative linee di credito, ivi inclusi, in seguito, tutti gli estratti conto e gli scalari di liquidazione trimestrale, nonché i rendiconti annuali relativi allo special credito dai quali risulta il costante utilizzo del relativo fido da parte dell interessata. In ragione di quanto dedotto il resistente ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile, ovvero rigettato nel merito. Con sua mail certificata in data 05/04/12 la ricorrente ha ulteriormente illustrato le proprie tesi, insistendo per l accoglimento del ricorso. Pag. 3/7
Tanto premesso, si rileva quanto segue in Diritto Si devono anzitutto disattendere le eccezioni sollevate in via preliminare dal resistente. Quanto all eccezione di incompetenza per valore, è noto che le Disposizioni che regolano il presente procedimento, di cui alla Delibera CICR 29/07/08, attribuiscono all ABF la competenza a decidere anche le controversie aventi ad oggetto l accertamento di diritti, obblighi e facoltà, indipendentemente dal valore del rapporto al quale si riferiscono (ivi, Sez. I, par. 4) ed è appena il caso di osservare che la ricorrente ha appunto chiesto l accertamento della nullità dei contratti de quibus, con conseguente accertamento negativo dei connessi obblighi a suo carico. Analoga sorte deve seguire l eccezione di incompetenza per materia, essendo evidente il nesso negoziale - che del resto lo stesso intermediario riconosce nel sollevare l eccezione di incompetenza per valore - tra il mandato a vendere ed il sottostante contratto di mutuo, tale da ricondurre anche il primo nell ambito dei poteri cognitivi di questo Collegio, il cui orientamento è costante nel senso di riconoscere la propria competenza per materia ogni volta in cui, in presenza di più contratti di cui solo alcuni di natura bancaria, sia riscontrabile tra essi un collegamento funzionale (v. ad es., dec. ABF 15/09/11 n. 1884; id. 28/10/11 n. 2369; id. 08/06/12 n. 1969). Basti rilevare, a tale riguardo, che il mandato a vendere - di certo non a caso stipulato nella stessa data (23/10/09) del contratto di mutuo di cui sopra è stato conferito nell interesse dell odierno resistente (v. ivi, in premessa), inoltre, secondo la pattuizione contenuta all art. 3 del mandato stesso: il ricavo della vendita dovrà essere utilizzato dalla Signora (odierna ricorrente, n.d.r.) in decurtazione o estinzione del debito nascente dal mutuo ipotecario., mentre altrettanto è previsto al successivo art. 4 nel caso di vendita diretta da parte della mandante e all art. 5 si precisa: La procura descritta in premessa si estinguerà con l estinzione del mutuo stesso. Venendo al merito della controversia, la prima domanda della ricorrente, avente ad oggetto la dedotta nullità del mandato irrevocabile per violazione del divieto di Pag. 4/7
patto commissorio, appare meritevole di accoglimento alla luce delle considerazioni che seguono. Si deve premettere che, per costante insegnamento giurisprudenziale, il divieto di patto commissorio trova principale fondamento nell esigenza di tutelare il debitore da eccessive pressioni del creditore, come avviene ogni volta in cui il trasferimento del bene sia rimesso alla discrezionalità di questi, in particolare per quanto concerne l entità del corrispettivo, senza assicurare la necessaria proporzionalità tra il valore del bene così costituito in garanzia e l ammontare del credito garantito. La giurisprudenza è inoltre ferma nel ritenere nullo qualsiasi negozio, quale che ne sia la forma, che venga impiegato per conseguire il risultato dell illecita coercizione del debitore da parte del creditore, come accade ogni volta in cui sia ravvisabile un nesso funzionale diretto tra l obbligazione garantita e il negozio stesso (v. Cass. 8411/03; id. 2285/06; id. 437/09; cfr. in particolare Cass. 5740/11 in tema di mandato a vendere), mentre, come ugualmente noto, non integra il divieto di cui all art. 2744 cod. civ. l analogo accordo in cui sia però incluso il c.d. patto marciano, in forza del quale la vendita del bene, al fine di soddisfare il creditore, deve effettuarsi al valore stimato da un terzo scelto di comune accordo tra le parti (v. Cass. 10805/05; id. 1273/05) e con obbligo di versamento dell eventuale eccedenza al soggetto (già) debitore. Nella specie, escluso che possa assumere alcun rilievo la circostanza che il mandato a vender sia stato autenticato nelle firme da un notaio (come erroneamente sostenuto dal resistente; v. sua lettera 03/06/11 in atti), e giusto quanto sopra rilevato, è indubbio sia il collegamento funzionale tra il mandato a vendere e il contratto di mutuo, sia anche il difetto della previsione di stima dei beni immobili che ne costituiscono oggetto da parte di un terzo scelto di comune accordo tra le parti. Al contrario, è espressamente prevista la facoltà di vendita degli immobili stessi a quel prezzo, patti e condizioni che (il mandatario, n.,d.r.) riterrà opportuni, poi modificata, con successiva scrittura privata in data 29/01/10, nella sostanzialmente analoga previsione della sua facoltà di vendita al miglior prezzo possibile. Estranea alla fattispecie qui vertita è poi la giurisprudenza citata dal resistente (Cass. 07/12/99 n. 13708) secondo la quale è lecito il mandato a vendere conferito Pag. 5/7
dal debitore ad un creditore affinché con il ricavato vengano soddisfatti altri suoi creditori, posto che con il ricavato della vendita di cui si tratta sarebbe stato soddisfatto esclusivamente l intermediario mutuante. Né può assumere rilevanza la circostanza che il mandato non sia stato conferito direttamente all intermediario, ma ad un soggetto terzo, posto che tale previsione non garantisce in alcun modo l esigenza di tutela del mandante in ordine alla congruità del prezzo di vendita del bene cui è finalizzato il c.d. patto marciano. Altrettanto è a dirsi per quanto concerne il fatto che l esercizio della facoltà di vendita da parte del mandatario non sia stato sospensivamente condizionato al previo inadempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto di mutuo, e che la stessa mandante avesse facoltà di vendita diretta (fermo, anche in tal caso, l obbligo di utilizzare il ricavato per la decurtazione o l estinzione del mutuo). Quanto al difetto di condizione sospensiva, la relativa formulazione del mandato a vendere, ben lungi dal comportarne la validità, incide ancor più negativamente sull equilibrio negoziale, attribuendo al terzo la facoltà di vendita - al prezzo ritenuto più opportuno (o genericamente al miglior prezzo possibile ) - persino in assenza di inadempimento delle obbligazioni derivanti dal mutuo, ciò contraddicendo la causa tipica di quest ultimo e maggiormente esponendo il debitore all arbitraria iniziativa del mandatario. Quanto alla facoltà di vendita diretta, se è vero che il patto commissorio non è configurabile quando il trasferimento del bene sia frutto di libera scelta del debitore, successiva alla scadenza dell obbligazione rimasta inadempiuta (come, ad esempio, in caso di datio in solutum: v. Cass. 19950/04; id. 10702/03), è però evidente che nella specie la relativa previsione non risponde a tali requisiti, essendo la mandante comunque a tanto obbligata dalla previsione dell analoga facoltà del mandatario, in forza di pattuizione anteriore alla scadenza del debito e persino in difetto di inadempimento dell obbligazione garantita. Non meritevole di accoglimento è invece la domanda relativa al disconoscimento dei finanziamenti di cui in narrativa. Si deve al riguardo anzitutto rilevare che nel presente procedimento l istruttoria riveste natura esclusivamente documentale, non essendo prevista la possibilità di disporre consulenze tecniche di ufficio (v. dec. ABF 772 del 2012) e dovendosi perciò escludere la possibilità di accogliere la richiesta di perizia grafologica formulata dalla ricorrente. Pag. 6/7
D altro canto, il raffronto tra le sottoscrizioni apposte dalla odierna ricorrente ai due contratti di finanziamento e quella depositata come suo specimen non consente di ravvisare ictu oculi un evidente difformità, mentre la condotta tenuta dalla stessa odierna ricorrente nel corso dei relativi rapporti (segnatamente l utilizzo degli affidamenti e la prolungata assenza di contestazioni al riguardo) rileva quale implicito riconoscimento stragiudiziale delle sottoscrizioni apposte ai contratti di finanziamento. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone inoltre che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7