Collegio di Milano composto dai signori: - Prof. Avv. Antonio Gambaro Presidente - Avv. Maria Elisabetta Contino Membro designato dalla Banca d Italia - Prof. Avv. Diana V. Cerini Membro designato dalla Banca d'italia - Dott. Dario Purcaro Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario - Avv. Franco Estrangeros Membro designato da Confindustria, di concerto con Confcommercio, Confagricoltura e Confartigianato (Estensore) nella seduta del 17 luglio 2012 dopo aver esaminato: il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario; la relazione istruttoria della Segreteria Tecnica. FATTO Il ricorrente lamenta l illegittima applicazione della commissione di massimo scoperto da parte dell intermediario convenuto con il quale è intercorso un rapporto di apertura di credito in conto corrente dal 14 gennaio 2004 sino al 31 aprile 2011. In particolare, con reclamo del 13 gennaio 2012, l allora reclamante chiedeva il rimborso delle somme addebitate a titolo di commissione di massimo scoperto in quanto: a) la suddetta commissione era stata illegittimamente conteggiata (e, quindi, illegittimamente trimestralmente addebitata) sul massimo saldo negativo del conto corrente, nonostante si trattasse di utilizzi rientranti nel fido accordato; b) i criteri per la sua applicazione non risultavano sufficientemente descritti nel contratto a suo tempo stipulato recitando la clausola la ditta correntista dovrà inoltre riconoscere alla Banca una commissione trimestrale dello 0,25% sul massimo scoperto. Precisava altresì che l illegittimità della commissione permaneva anche a seguito degli interventi legislativi di cui all art. 2bis l. n. 2/2009 di conversione del d.l. 29.11.2008 n. 185 e di cui al d.l. 1 luglio 2009 n. 78 convertito con l. 3 agosto 2009 n. 102; che l ammontare degli addebiti complessivamente effettuati a tale titolo era di circa 40 mila euro e che quello riferito all applicazione di una percentuale superiore allo 0,5% consentito dalla legge era pari ad euro 12.435,06. Non soddisfatto dalla risposta del 9 febbraio 2012 con cui l intermediario evidenziava la correttezza del proprio operato e dava atto del fatto che a puro titolo di cortesia aveva già Pag. 2/6
provveduto a riconoscere al proprio cliente in data 5 agosto 2011 la somma di euro 1.387,00, il reclamante si è rivolto all ABF chiedendo, in via principale, di dichiarare la nullità e la illegittimità della commissione massimo scoperto così come applicata e la condanna dell intermediario alla restituzione delle somme illegittimamente addebitate a tale titolo nel periodo 1 gennaio 2007 30 aprile 2011, per complessivi euro 33.711,25, oltre interessi legali. In via subordinata ha chiesto di dichiararsi la nullità e l illegittimità della commissione nella misura in cui è stata applicata ad un tasso superiore dello 0,5% con conseguente condanna dell intermediario a restituire le somme illegittimamente addebitate nel periodo 30 giugno 2009 31 marzo 2010 per complessivi euro 5.544,27, oltre gli interessi legali. In uno con il ricorso, il ricorrente ha prodotto la seguente documentazione: oltre al reclamo del 13 gennaio 2012 ed al riscontro dell intermediario del 9 febbraio 2012, sub all. 1) ha depositato tutti gli estratti conto trimestrali dal 31 marzo 2007 al 31 marzo 2011 ed il prospetto di liquidazione del conto al 5 maggio 2011; sub all. 2) il foglio informativo al 7 novembre 2011 dell intermediario relativo al contratto di apertura di credito ipotecaria a tasso indicizzato per ditte. L intermediario ha depositato le proprie controdeduzioni in data 18 aprile 2012 contestando preliminarmente l incompetenza ratione temporis dell ABF per fatti antecedenti il 1.1.2007 e, nel merito, osservando quanto segue: a) che il contratto, agli articoli 3 e 14, prevedeva compiutamente le condizioni ed il contenuto della commissione di massimo scoperto, così come lo ius variandi. b) di essersi uniformato alle disposizioni di legge, ed in particolare alla legge 3 agosto 2009, n. 102. Ciò sia con riferimento alla percentuale massima applicabile dello 0,5%, che con riferimento al presupposto di applicabilità per cui il saldo del cliente risulta a debito per un periodo continuativo superiore a 30 giorni a fronte di utilizzi in presenza di fido e quindi calcolata sul massimo utilizzo. Richiamando, anche in tale sede, l avvenuto riaccredito di euro 1.387,00 in data 5.08.11 sul conto corrente del ricorrente, l intermediario ha concluso, nel merito, per il rigetto del ricorso. In uno con le controdeduzioni l intermediario ha prodotto la seguente documentazione: sub all. 1 il foglio informativo del conto corrente apertura di credito in conto corrente al 1 gennaio 2004; all. 2, contratto di apertura di credito in conto corrente con garanzia ipotecaria; all. 3 proposta di modifica del rapporto standard del 16 maggio 2009; all. 4 contabile 5 agosto 2011. DIRITTO La domanda proposta dal ricorrente è volta ad ottenere la restituzione delle somme illegittimamente addebitate dall intermediario a titolo di commissione di massimo scoperto dal 1 gennaio 2007 sino al 31 aprile 2011 nell ambito del rapporto di apertura di credito in conto corrente con garanzia ipotecaria sottoscritto il 14 gennaio 2004. Alla luce della domanda svolta dal ricorrente, che limita temporalmente la richiesta di restituzione agli addebiti successivi all 1 gennaio 2007, non appare condivisibile l eccezione di incompetenza dell ABF proposta dall intermediario per fatti antecedenti a tale data, in osservanza della sezione I, par. 4 delle Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversia in materia operazioni e servizi bancari e finanziari (da ora in poi, Disposizioni Banca d Italia). E infatti evidente che le operazioni censurate fatte oggetto del ricorso sono integrate da addebiti della commissione di massimo scoperto che si sono protratte dal 1 gennaio 2007 sino al 31 aprile 2011 e dunque, tutte, in epoca successiva al termine previsto dalle suddette Disposizioni. Pag. 3/6
Nel merito la domanda della parte ricorrente appare accoglibile. Come risulta documentato dal contratto sub all. 2 Intermediario (da ora in poi, il Contratto), il ricorrente disponeva di un apertura di credito in conto corrente, garantita da ipoteca, fino alla concorrenza dell ammontare di euro 500.000,00 (art. 1 Contratto). Come previsto dall art. 3 del Contratto, sugli utilizzi eseguiti dal ricorrente, le parti convenivano l applicazione di un tasso di interesse fisso sino al marzo 2004 e, viceversa, variabile a decorrere dall aprile del medesimo anno. Quanto alla commissione di massimo scoperto, l art. 3 del Contratto disponeva che la ditta correntista dovrà riconoscere alla Banca una commissione trimestrale dello 0,25% sul massimo scoperto. Nel documento di sintesi allegato al Contratto si individua specificamente la voce commissione di massimo scoperto con l indicazione percentuale 0,25%. Nessun altro dettaglio inerente i termini di applicazione della suddetta commissione risulta indicata e/o desumibile dal Contratto. In conformità a quanto dedotto dal ricorrente, dall esame degli estratti conto dal medesimo prodotti a copertura del periodo 1 gennaio 2007 31 aprile 2011, risulta che l applicazione della commissione sia intervenuta nei seguenti termini: a) sino al 30 giugno 2009, nella percentuale trimestrale dello 0,250; b) dal 1 luglio 2009 sino al 31 marzo 2010, nella percentuale trimestrale dello 0,9, in forza della proposta di modifica unilaterale del contratto di apertura di credito del 16 maggio 2009 comunicata dall intermediario ai sensi dell art. 118 TUB e del 3 comma dell art. 2bis d.l. 185/2008, siccome convertito con l. 2 del 28 gennaio 2009: in tale comunicazione si legge commissione massimo scoperto, dal 28.6.2009, 0,9% ; commissione massimo scoperto entro fido, dal 28.6.2998, 0 ; c) dal 1 aprile 2010 sino alla chiusura del rapporto (dunque, sino al 31 aprile 2010), nella percentuale trimestrale dello 0,450. Risulta altresì che, per tutto il corso del rapporto, non vi sia stato alcun utilizzo dell apertura di credito che abbia determinato lo sconfinamento del fido accordato di 500.000,00 euro e che l aliquota della commissione di massimo scoperto sia stata applicata sulla massima esposizione trimestrale registrata dal ricorrente. Sulla base di quanto sopra osservato le doglianze del ricorrente appaiono accoglibili. Come osservato nella recente sentenza n. 84/2010 del Tribunale di Teramo, la commissione di massimo scoperto contenuta nei contratti bancari, così denominata e senza altra specificazione può ritenersi sorretta da causa lecita in ipotesi solo in relazione allo scoperto di conto. Non sussistendo entro il limite del fido, per definizione, uno scoperto e potendo riconoscere validità, per quanto sopra esposto, alle clausole contrattuali che prevedano commissioni di massimo scoperto solo se costituenti corrispettivo per l utilizzo, da parte del cliente, di importi superiori al credito a sua disposizione, deve concludersi per l illegittimità della clausola contrattuale che ponga a carico del cliente il pagamento di una somma, a tale titolo, da calcolarsi anche su importi entro il limite del fido, in quanto priva di causa. Nel caso di specie non v è dubbio che la commissione in parola sia stata applicata, calcolata e addebitata dall intermediario nonostante il saldo passivo del conto corrente del ricorrente non avesse giammai registrato uno sconfinamento rispetto all affidamento concesso con il Contratto. Ne discende, in conformità con l orientamento giurisprudenziale sopra menzionato, l impossibilità di considerare la medesima sorretta da causa lecita. Peraltro, il Contratto sottoscritto fra le parti, nonché la documentazione di trasparenza ivi allegata, pur prevedendo in termini generali una commissione di massimo scoperto, nulla disponeva in ordine ai termini ed alle modalità di applicazione della commissione né individuava la base di calcolo sulla quale la relativa aliquota (0,250%) sarebbe stata applicata. Tale modalità rappresentativa non è tale da superare il vaglio di determinabilità Pag. 4/6
a priori ex art. 1346 cod. civ. dell oggetto medesimo della commissione, non potendo sfuggire agli effetti di cui all art. 1418 cod. civ. Tale modalità rappresentativa, infatti, non consente di chiarire se per massimo scoperto si debba intendere il debito massimo che il conto corrente avrebbe raggiunto, anche in un solo giorno o, piuttosto, quello che si sarebbe prolungato per un periodo di tempo determinato, ovvero se tale debito dovesse essere calcolato sull importo complessivo degli utilizzi effettuati. Per quanto sopra esposto, condividendo l orientamento ormai consolidato che, a partire dalla nota sentenza n. 870/2006 della Corte di Cassazione, considera nulle con riferimento alla situazione anteriore all intervento legislativo del 2009 le commissioni di massimo scoperto per mancanza di causa e/o per indeterminatezza dell oggetto deve concludersi per la sussistenza dell obbligo dell intermediario alla restituzione delle somme a tale titolo prelevate dall 1.1.2007 sino al 30 giugno 2009. L obbligo di rimborso deve poi riconoscersi anche per il periodo successivo al 1 luglio 2009, allorquando la commissione originaria risulta essere stata integrata e/o modificata dai contenuti della proposta di modifica unilaterale del contratto di apertura di credito del 16 maggio 2009 (all. 3 intermediario). Infatti, mentre la comunicazione sub all. 3 intermediario dispone l applicazione della commissione di massimo scoperto nel solo caso di superamento del fido di euro 500.000,00 concesso mediante apertura di credito (indicando in 0 la percentuale applicata entro fido ), dall esame degli estratti conto successivi al 1 luglio 2009 la commissione risulta essere stata applicata pur in assenza del superamento di tale fido (in particolare, dall esame degli estratti conto a decorrere da quello al 30 settembre 2009, il saldo negativo per valuta più consistente ammonta ad euro 432.219,44 estratto conto al 30 settembre 2009 -, ad euro 466.278,92 estratto conto al 31 dicembre 2009 -, ad euro 487.620,46 estratto conto al 31 marzo 2010 e così via). Per quanto sopra, a prescindere dalla valutazione sulla validità della commissione di massimo scoperto introdotta dall intermediario con variazioni (rispetto alla formula in precedenza adottata) con la comunicazione del 16 maggio 2009, è evidente come la sua applicazione sia stata difforme rispetto ai contenuti dichiarati nella stessa comunicazione. Non avendo giammai il saldo passivo del conto corrente del ricorrente superato il fido accordato di euro 500.000,00, in conformità alla comunicazione del 16 maggio 2009 (all. 3 intermediario), la commissione, a decorrere dal 1 luglio 2009 sino alla cessazione del rapporto avrebbe dovuto essere pari a 0. Consegue dunque, anche per tale periodo, l obbligo di rimborso da parte dell intermediario delle somme a tale titolo addebitate. Ad abundantiam, non può infine tacersi il mancato tempestivo adeguamento da parte dell intermediario al limite quantitativo dello 0,5% trimestrale del corrispettivo onnicomprensivo in astratto applicabile in base all art. 2bis del d.l. 29 novembre 2008 n. 185 convertito, con modificazioni, dalla l. 28 gennaio 2009 n. 2 ed entrato in vigore il 5 agosto 2009, in considerazione del fatto che, come sopra osservato, l adeguamento dallo 0,9% trimestrale alla percentuale dello 0,45% trimestrale risulta essere intervenuto solo a decorrere dal 1 aprile 2010. Per tutto quanto esposto deve dunque concludersi per la sussistenza dell obbligo dell intermediario al rimborso in favore del ricorrente degli importi prelevati a titolo di commissione di massimo scoperto a decorrere dall 1 gennaio 2007 sino alla cessazione del rapporto per l ammontare complessivamente indicato dal ricorrente, e neppure contestato dall intermediario, di euro 33.711,25. A tale importo dovrà sottrarsi l ammontare di euro 1.387,00 già oggetto di precedente rimborso da parte dell Intermediario a titolo di rettifica competenze, rimborso CMS, come risulta documentato dalla contabile del 5 agosto 2011 prodotta sub doc. 4 Intermediario. Per tale motivo il ricorso risulta solo parzialmente accoglibile disponendo che l intermediario corrisponda al ricorrente la somma omnicomprensiva di euro 32.324,25. Pag. 5/6
P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso e dispone che l intermediario corrisponda al ricorrente la somma di euro 32.324,25. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di euro 200,00 quale contributo alle spese della procedura, e al ricorrente la somma di euro 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6