INDICE SOMMARIO Elenco principali abbreviazioni... pag. XV Capitolo Primo IL RAPPORTO PRECONTRATTUALE E IL DOVERE DI CORRETTEZZA NELL ESPERIENZA EUROPEA (Fabio Fortinguerra) 1. L importanza di uno studio comparatistico della culpa in contrahendo... pag. 2 1.1. Una visione comparata della natura della culpa in contrahendo...» 3 1.2. Responsabilità precontrattuale e libertà contrattuale. Una difficile convivenza...» 6 2. Il modello francese. La posizione della dottrina...» 9 2.1.... la posizione della giurisprudenza...» 11 2.2. Responsabilità per informazioni inesatte: l evoluzione del sistema francese...» 13 2.2.1. La responsabilità per informazioni inesatte: responsabilità contrattuale o extracontrattuale? Spunti di riflessione offerti dal sistema francese...» 15 3. Il modello tedesco...» 18 3.1. Il BGB e la culpa in contrahendo...» 21 3.2. La causa del recesso dalle trattative e la tutela dell affidamento...» 22 3.3. «Contatto sociale» o «negoziale» e doveri di protezione.» 24 3.4. Responsabilità da informazioni inesatte: verso una riscoperta del principio del neminem laedere?...» 27 4. Il modello nei Paesi di Common Law. Osservazioni introduttive...» 29 4.1. L evoluzione degli strumenti per risolvere i casi di «precontractual liability»...» 30
VIII INDICE SOMMARIO 4.2. Strumenti offerti dai sistemi di Common Law per casi di «precontractual liability»... pag. 31 4.2.1. «Preliminary negotiations»...» 32 4.2.2. «Implied warranties»...» 33 4.2.3. «Unilateral mistake»...» 34 4.2.4. «Misrepresentation»...» 35 4.2.5. «Tortius interference with prospective contractual relations» eil«promissory estoppel»...» 36 4.2.5.1. L esperienza nordamericana e la soluzione offerta dall analisi economica del diritto...» 36 4.2.5.2. L istituto del tort of interference with contract nel sistema nordamericano...» 38 4.2.6. L «unjust enrichment»...» 40 4.3. Casistica di «precontractual liability» nel Common Law.» 40 4.4. La responsabilità da informazioni inesatte...» 41 4.5. Conclusioni...» 42 5. La teoria di Jhering...» 43 6. Evoluzione del modello italiano: il codice del 1865 e la teoria di Faggella...» 46 7. La soluzione del legislatore del 1942...» 49 Capitolo Secondo VIOLAZIONE DEL DOVERE PRECONTRATTUALE DI BUONA FEDE NELLE IPOTESI DI MANCATA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO (Antonio De Mauro) 1. La formazione istantanea del contratto e le trattative... pag. 54 1.1. La formazione del contratto e le trattative...» 56 1.2. Autonomia della fase precontrattuale...» 58 1.3. Trattative e manifestazione del consenso...» 60 1.4. Il ruolo delle trattative prima del codice del 1865...» 62 1.5. Trattative tra persone lontane...» 64 1.5.1. Il concetto di sollecitazione nei contratti a distanza...» 66 1.6. La contrattazione di massa...» 68 1.6.1. La disciplina comunitaria. Linee generali...» 69 1.6.2. Criteri negativi di accertamento della vessatorietà...» 70 1.6.2.1. La nozione di trattativa individuale...» 71 1.6.3. La legislazione comunitaria e l informazione nei contratti...» 73 1.7. Differenza tra proposta e trattativa...» 75 2. L art. 1337 c.c. come clausola generale ed il suo contenuto.» 77 2.1. Possibile lettura dell art. 1337 alla luce dei principi costituzionali...» 79
INDICE SOMMARIO IX 2.2. Problemi interpretativi sottesi all art. 1337 c.c.... pag. 81 2.3. Rapporti tra la buona fede oggettiva e i principi di etica ed equità...» 83 2.4. La responsabilità precontrattuale e il principio di solidarietà; in particolare rapporti tra l obbligo di buona fede e la solidarietà nel codice civile...» 85 2.5. La buona fede nel nostro codice civile...» 87 2.5.1. I differenti ruoli della buona fede nel nostro codice civile...» 90 2.5.2. Buona fede in pendenza della condizione: art. 1358 c.c....» 91 2.5.2.1. In particolare i problemi relativi alla condizione potestativa e......» 93 2.5.2.2....alla condizione mista...» 94 2.6. Struttura dell obbligo prenegoziale di buona fede...» 96 2.7. «Contatto sociale» e «rapporto precontrattuale»...» 98 2.8. La responsabilità precontrattuale e il principio costituzionale di uguaglianza...» 100 2.9. La responsabilità precontrattuale e il principio costituzionale di solidarietà...» 102 2.10. La buona fede e il principio dell affidamento...» 105 3. Ragioni storiche ed ideologiche della tradizionale diffidenza della giurisprudenza verso l art. 1337 c.c....» 108 4. Spunti sulle possibili interpretazioni dell art. 1337 c.c....» 110 5. Riflessioni sulla tendenza alla razionalizzazione dell uso giurisprudenziale della clausola della buona fede...» 112 6. Osservazioni conclusive sulla clausola di buona fede...» 114 7. Dovere precontrattuale di buona fede e libertà di concludere o meno il contratto...» 115 8. Contrapposti orientamenti dottrinali sul contenuto dell art. 1337 c.c. in tema di recesso...» 118 9. L affidamento legittimo nella conclusione del contratto...» 121 9.1. L affidamento legittimo secondo la giurisprudenza...» 124 9.2. Induzione all affidamento e riconoscibilità incolpevole della difformità dell apparenza rispetto alla realtà.» 126 9.3. Condotta dell oblato e valutazione del suo comportamento...» 129 9.4. Colpa dell oblato e differenziazione dell obbligo risarcitorio...» 130 10. L «ingiusto motivo» di recesso dalle trattative...» 132 10.1. Buona fede e «giusta causa» di recesso...» 134 10.2. Quando il recesso debba qualificarsi «giusto e attendibile»...» 135 11. Possibile configurabilità di responsabilità precontrattuale anche in ipotesi differenti dal recesso dalle trattative senza giusta causa...» 139 11.1. Responsabilità per trattativa inconcludente...» 140
X INDICE SOMMARIO 12. Il dovere di segreto... pag. 142 13. Il dovere di custodia...» 143 14. I doveri di protezione...» 145 15. «Culpa in contrahendo» dell impresa per l immissione sul mercato di prodotti dannosi...» 147 16. Il dovere di non revocare la proposta in maniera scorretta.» 149 17. Il dovere di avviso...» 151 18. Doveri di informazione...» 153 19. Ulteriori modelli di obblighi prenegoziali...» 157 19.1. Trattative precontrattuali e tutela della privacy...» 158 20. L art. 1337 c.c. e il problema della sua applicazione ai negozi unilaterali...» 159 21. L art. 1337 e la sua applicazione ai negozi familiari ed in particolare alla promessa di matrimonio...» 161 22. Valore della minuta nella fase precontrattuale...» 163 23. Gli accordi parziali...» 166 24. Il comportamento secondo buona fede nel diritto del commercio internazionale...» 169 25. Le lettere di intento...» 171 25.1. I casi Penzoil e Sme...» 172 25.2. Criteri di redazione delle lettere d intento...» 174 26. Gli accordi di comportamento durante la fase precontrattuale...» 175 Capitolo Terzo RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE IN CASO DI CONCLUSIONE DEL CONTRATTO (Antonio De Mauro) 1. La conclusione del contratto e la sua irrilevanza ai fini della buona fede precontrattuale... pag. 180 2. Fattispecie di responsabilità precontrattuale in ipotesi di contratto validamente concluso...» 182 3. Fattispecie estranee. In particolare i vizi della cosa venduta e la responsabilità ex art. 1494, 1 o co. c.c....» 184 3.1. Fattispecie estranee. La vendita di cosa altrui e l ipotesi di cui all art. 1479, 1 o co. c.c....» 187 4. Rapporti tra l art. 1337 e l art. 1338 c.c....» 189 4.1. La tradizionale e restrittiva interpretazione dell art. 1338 c.c....» 191 4.2. Interpretazione dell art. 1338 c.c. alla luce della normativa sulla correttezza...» 194 5. La linea sottile che separa i doveri dagli oneri di informazione...» 196 6. Art. 1338. La responsabilità per contratto invalido...» 198 6.1. La responsabilità precontrattuale per contratto inesistente...» 199
INDICE SOMMARIO XI 7. Responsabilità precontrattuale e nullità del contratto. L ipotesi di responsabilità per omessa comunicazione di invalidità derivante dalla violazione di legge... pag. 200 7.1. Responsabilità per violazione di norme imperative. Casistica...» 202 7.2. Rapporti tra l art. 1338 c.c. e il principio «ignorantia legis non excusat»...» 204 8. Responsabilità precontrattuale ed annullabilità del contratto...» 208 8.1. Errore sul motivo e doveri di informazione...» 211 8.2. La posizione del proponente destinatario di un accettazione che appare viziata...» 215 9. Il contratto concluso dall incapace legale, ed in particolare quello concluso dal minore di età...» 217 9.1. Applicabilità dell art. 1338 c.c. anche al minore. Critiche...» 220 9.2. Responsabilità precontrattuale del minore e art. 2046 c.c. Critiche...» 221 10. Responsabilità precontrattuale e inefficacia del contratto.» 223 10.1. Contratto concluso dal «falsus procurator» e interesse contrattuale negativo...» 227 10.1.1. Ipotesi eccezionali di responsabilità del «falsus procurator» per l interesse contrattuale positivo...» 228 10.2. L ipotesi della cosiddetta rappresentanza apparente.» 230 Capitolo Quarto NATURA GIURIDICA DELLA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE (Antonio De Mauro) 1. Premessa. Rilevanza dell inquadramento teorico... pag. 233 2. Natura giuridica della responsabilità per «culpa in contrahendo». Esame delle teorie sostenute sotto la vigenza dell abrogato codice civile...» 236 2.1. Le soluzioni offerte dalla dottrina tedesca e da Jhering...» 238 3. Brevi cenni sul fondamento di distinzione tra le due tipologie di responsabilità...» 239 3.1. Elementi in comune e differenze di disciplina...» 242 4. Le teorie contrattualistiche all indomani del codice civile del 1942...» 243 4.1. La posizione del Mengoni...» 246 5. Le teorie extracontrattualistiche...» 248 5.1. La posizione della giurisprudenza...» 250 5.2. La posizione della Corte di Giustiza Europea sulla natura della responsabilità precontrattuale...» 254
XII INDICE SOMMARIO 6. La teoria del «tertium genus»...» 256 7. Le teorie eclettiche...» 257 8. Brevi cenni sul concorso di colpa in ipotesi di responsabilità precontrattuale...» 258 9. Buona fede oggettiva e correttezza. Rapporti tra l art. 1337 el art. 1175 c.c....» 260 10. Rapporti tra l art. 1337 c.c. e l art. 1366 c.c....» 261 10.1. Cenni sulla cosiddetta «hardship clause»...» 263 Capitolo Quinto L INFORMAZIONE PRECONTRATTUALE E IL CONSUMATORE (Sara Tommasi) 1. Premessa... pag. 265 2. Dalla trattativa individuale ai contratti con il consumatore.» 266 3. L educazione del consumatore...» 269 4. Pubblicità come contatto che apre al contratto...» 270 4.1. Pubblicità e informazione...» 273 5. Le pratiche commerciali sleali...» 276 6. La valenza vincolante delle informazioni precontrattuali nella disciplina relativa alla vendita dei beni di consumo..» 279 7. I casi di esclusione del carattere vincolante delle dichiarazioni pubbliche rese dal venditore di beni di consumo...» 281 8. Il valore vincolante delle informazioni precontrattuali nella disciplina dei contratti di viaggio...» 283 9. Le informazioni precontrattuali nella disciplina della multiproprietà...» 286 10. L informazione precontrattuale nei contratti negoziati fuori dei locali commerciali...» 289 11. L informazione precontrattuale nei contratti a distanza...» 293 12. La commercializzazione a distanza di servizi finanziari...» 295 13. Le trattative nei contratti telematici...» 298 14. Informazione precontrattuale nei Principles of European Contract Law...» 299 15. Le informazioni confidenziali rivelate in sede precontrattuale...» 301 16. Il rilievo delle informazioni tra trattative e procedimento di formazione del contratto nella disciplina dei Principles of European Contract Law...» 303 Capitolo Sesto LA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA P.A. (Fabio Fortinguerra) 1. La responsabilità della p.a. e il dovere di buona fede... pag. 307
INDICE SOMMARIO XIII 2. La posizione della p.a. nei confronti del privato... pag. 309 3. Evoluzione giurisprudenziale in tema di responsabilità della p.a.» 311 4. Il nuovo indirizzo giurisprudenziale: «dal corretto amministratore al corretto acquirente»...» 314 4.1. Casistica giurisprudenziale...» 316 4.2. In particolare i doveri della p.a. dopo la stipula e prima dell approvazione del contratto ad evidenza pubblica...» 319 4.3. Responsabilità precontrattuale nella concessione di pubblici servizi...» 320 4.4. Responsabilità precontrattuale per omessa delibera. La teoria di Giannini...» 322 4.4.1. La responsabilità precontrattuale per omessa delibera. La teoria di Abbamonte...» 324 5. Natura diretta della responsabilità precontrattuale della p.a..» 325 6. Limiti soggettivi e oggettivi della responsabilità precontrattuale della p.a....» 325 7. Considerazioni conclusive sulla «culpa in contrahendo» della p.a....» 326 8. Ulteriori passi verso la fine di vecchi privilegi...» 327 8.1. La responsabilità da «contatto procedimentale» della p.a....» 329 9. La responsabilità della Pubblica Amministrazione nei contratti ad evidenza pubblica dopo la sentenza n. 500 del 1999...» 311 9.1....segue...» 333 Capitolo Settimo IPOTESI DI RESPONSABILITÀ NELLA PRASSI BANCARIA (Fabio Fortinguerra) 1. Le parti delle trattative e i terzi... pag. 337 1.1. La responsabilità precontrattuale e il terzo danneggiato...» 340 2. La responsabilità precontrattuale del terzo: la lettera di patronage...» 341 2.1. Ipotesi di responsabilità precontrattuale nell istituto delle lettere di patronage...» 343 3. Le responsabilità da prospetto: natura, caratteri e fattispecie del prospetto informativo...» 344 3.1. Le importanti novità introdotte in materia di prospetto informativo dal reg. Consob 11971/99...» 346 3.2. Possibili tipologie di responsabilità da prospetto...» 347 3.2.1. Possibili profili di responsabilità penale da prospetto informativo ai sensi dell art. 2621 c.c....» 348 3.2.2. Profili di responsabilità civile della Consob per omissione di controllo...» 350
XIV INDICE SOMMARIO 3.2.3. La responsabilità precontrattuale da prospetto informativo... pag. 351 Capitolo Ottavo LE CONSEGUENZE DELLA VIOLAZIONE DEL DOVERE PRECONTRATTUALE DI BUONA FEDE (Fabio Fortinguerra) 1. Quale sanzione per l art. 1337?... pag. 357 2. Valutazione del danno risarcibile: interesse negativo secondo Jhering...» 359 2.1. Interesse negativo inteso come interesse all adempimento dell obbligazione precontrattuale...» 360 2.2. La disciplina attuale dell interesse negativo e la sua differenza con l interesse positivo...» 362 3. Il danno risarcibile nell ipotesi di contratto invalido...» 365 4. Il risarcimento del danno per perdita di «chances»...» 367 5. Il risarcimento del danno nel caso di rottura delle trattative. In particolare i criteri per la determinazione del lucro cessante.» 369 6. L onere della prova nelle varie ipotesi di responsabilità precontrattuale...» 371 7. Limiti processuali alla proponibilità dell azione tesa ad ottenere il risarcimento del danno ex artt. 1337 e 1338 c.c....» 374 Capitolo Nono RISVOLTI PENALI IN TEMA DI RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE (Fabio Fortinguerra) 1. Premessa... pag. 377 2. Differenti modi di atteggiarsi della cosiddetta truffa contrattuale...» 379 3. Campo di incidenza della truffa contrattuale...» 381 4. Il concetto di inganno...» 384 5. Molteplicità e varietà delle manifestazioni causative della fattispecie...» 385 5.1. In particolare l induzione in errore all interno della fattispecie della truffa...» 386 5.2. La differente ipotesi del mantenimento in errore...» 388 6. Conclusioni...» 389 Indice Bibliografico... pag. 391 Indice analitico...» 407 Indice delle fonti nomative...» 411 Indice della giurisprudenza...» 417