XI Ringraziamenti... VII CAPITOLO I SOCIETÀ, PROBLEMI D AGENZIA E LEGGE APPLICABILE 1. Introduzione... 1 2. Sulmetodoseguito... 7 3. Problemi d agenzia tra soci e amministratori e tra maggioranza e minoranza... 11 3.1. Problemid agenzia verticali trasocieamministratori... 11 3.2. Problemi d agenzia orizzontali tra soci di maggioranza e soci diminoranza... 13 4. Problemid agenziatrasociecreditori... 15 4.1. La responsabilità limitata e la posizione economica del socio.. 15 4.2. Tuteladeicreditori:mercatooregolazione?... 19 4.3. Limiti legali alla distribuzione di risorse sociali: capitale e solvency test... 20 4.4. Complementarietà del diritto fallimentare rispetto al diritto societario... 25 4.5. Il conflitto tra soci e lavoratori e la cogestione dell ordinamento tedesco... 30 5. La scelta della legge al momento della costituzione e gli interessi di sociecreditori... 32 6. Mutamento dello statuto personale o del diritto fallimentare applicabileeinteressirilevanti... 33 7. Laconcorrenzatraordinamenti... 37 7.1. Premessa... 37 7.2. Ladomandadidiritto... 38 7.3. L offertadidiritto... 41 CAPITOLO II IL DIRITTO SOCIETARIO INTERNAZIONALE IN UNA PROSPETTIVA COMPARATISTICA 1. Ildirittosocietariointernazionale... 45
XII 1.1. Teoriadellasedereale v. teoriadell incorporazione... 45 1.2. Ilsensodelladistinzione... 49 2. Possibili effetti del trasferimento della sede sociale o della sede amministrativa... 50 3. Lacoincidenzatraleggeapplicabileeregistrazione... 52 4. La teoriadellasedereale... 55 4.1. Ingenerale... 55 4.2. L arrivo di una società dall estero... 57 4.2.1. Il problema dell arrivo di una società estera... 57 4.2.2. Germania e Austria: dal rigetto all accoglimento delle società straniere... 57 4.2.3. Francia... 60 4.3. Trasferimento all estero della sede statutaria o della sede amministrativa... 61 4.3.1. Germania... 61 4.3.2. FranciaeSpagna... 64 5. Le teoriedell incorporazione... 65 5.1. Ingenerale... 65 5.1.1. Una teoria odiverse teorie?... 65 5.1.2. InghilterraeStatiUnitid America... 66 5.1.3. Svizzera... 68 5.2. L arrivo di una società dall estero... 68 5.2.1. Spostamento della sede amministrativa e discipline anti pseudo-foreign corporation.... 68 5.2.2. Spostamento della sede statutaria e della registrazione. 70 5.3. Iltrasferimentodellasedeall estero... 70 5.3.1. Inghilterra... 70 5.3.2. Svizzera... 71 5.3.3. StatiUnitid America... 73 6. Un esempio di criterio misto: la Società Europea... 74 6.1. Il diritto applicabile alla Società Europea... 74 6.2. Il procedimento per trasferire la sede e il rapporto tra sede socialeeregistrazione... 77 7. Trasformazioniinternazionali :sintesieproblemiaperti... 81 7.1. I singoli ordinamenti di fronte al mutamento di statuto personale... 81 7.2. Mutamento di statuto personale ed equilibrio originario tra interessi... 81 7.3. Allaricercadell attimo zero... 83 CAPITOLO III LA LIBERTÀ DI STABILIMENTO DELLE SOCIETÀ NEL DIRITTO DELL UNIONE EUROPEA 1. La libertà di stabilimento... 87 1.1. Generalità.... 87
XIII 1.2. Evoluzione della giurisprudenza della Corte: dal divieto di non discriminazioneal testgebhard... 88 1.3. Le società el art.293deltrattatoce... 90 2. La giurisprudenza della Corte di Giustizia sulla libertà di stabilimento delle società... 91 2.1. Premessa... 91 2.2. Segers.... 93 2.3. Daily Mail... 93 2.4. Centros.... 95 2.5. Überseering.... 97 2.6. Inspire Art... 98 2.7. Sevic... 99 2.8. Le altre sentenze sugli ostacoli in uscita di natura fiscale... 102 2.8.1. ICI... 102 2.8.2. Marks & Spencer... 103 2.8.3. Cadbury Schweppes... 104 2.9. Cartesio... 105 3. Problemiapertieprospettive... 108 3.1. Sintesidellagiurisprudenza... 108 3.2. Excursus: ilvaloredeiprecedentidellacortedigiustizia... 109 3.3. Il valore di precedente della sentenza Cartesio... 111 3.4. Limitiaipoteridelpaesedicostituzione... 112 4. L applicazione del test Gebhard alla libertà di stabilimento delle società... 117 4.1. TestGebhard erestrizioni inentrata... 117 4.2. TestGebhard erestrizioni inuscita... 120 4.2.1. Applicabilità del test Gebhard alle restrizioni in uscita... 120 4.2.2. Applicazione del test Gebhard alle restrizioni a trasformazioniinternazionali... 122 4.2.3. Il diritto societario degli Stati membri al vaglio del testgebhard... 123 5. Spostamento della sede e mutamento di statuto personale nel diritto comunitarioderivato... 125 5.1. Premessa: il progetto di direttiva sul trasferimento della sede sociale... 125 5.2. Società Europea e Società CooperativaEuropea... 127 5.2.1. Trasferimento della sede e tutela delle diverse constituency nel Regolamento SE e nel Regolamento SCE... 127 5.2.2. Tuteladeisocidiminoranza... 129 5.2.3. Tuteladeicreditori... 129 5.2.4. Principio di continuità dellagiurisdizione... 130 5.2.5. Tuteladeilavoratori... 132 5.3. LaDirettivasullefusionitransfrontaliere... 133 5.3.1. Fusionitransfrontaliereedirittoapplicabile... 133 5.3.2. Tuteladeisocidiminoranza... 134 5.3.3. Tuteladeicreditori... 135 5.4. Il progetto di Regolamento sulla Società PrivataEuropea... 136
XIV 5.5. Conclusioni provvisorie su interessi rilevanti e mutamento di leggeapplicabile... 137 CAPITOLO IV IL TRASFERIMENTO ALL ESTERO DELLA SEDE SOCIALE NELL ORDINAMENTO ITALIANO A. SEDE SOCIALE E SUO TRASFERIMENTO 1. Ilconcettodi sede neldirittosocietarioitaliano... 139 2. Sedesocialeesedeamministrativa... 141 3. La tesi dell effettività dellasedesociale... 142 4. Critica e tesi della libertà dideterminarelasedesociale... 144 5. Trasferimento della sede sociale e trasferimento della registrazione.. 146 5.1. Iltrasferimentodisedecomemodificastatutaria... 146 5.2. Trasferimentodellasedeentroilterritorioitaliano... 148 5.2.1. Trasferimentoentrolamedesimaprovincia... 148 5.2.2. Trasferimentodellasedeinaltraprovincia... 149 5.3. Trasferimentodellasedesocialeall estero... 150 6. L ambigua ratio deldirittodirecesso... 152 B. IL TRASFERIMENTO DELLA SEDE ALL ESTERO NEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO 1. Ildirittosocietariointernazionaleprimadellal.218/1995... 155 2. Lo statuto personale delle società nella legge di riforma del 1995... 159 3. Fusionitransfrontaliereintracomunitarie... 162 4. Efficaciadeltrasferimentodellasedesociale... 165 5. Giurisprudenzaeprassiapplicativa... 167 5.1. La giurisprudenza contraria alle trasformazioni internazionali 167 5.1.1. Trasferimento di sede sociale senza mutamento di lex societatis... 167 5.1.2. Invalidità della delibera di trasferimento della sede.... 168 5.1.3. Scioglimento della società a seguito del mutamento di lex societatis... 169 5.2. La giurisprudenza favorevole alle trasformazioni internazionali... 170 5.3. LaprassidialcuneCamerediCommercio... 171 6. Le incoerenze legislative e il difficile ruolo di supplenza dell interprete... 173 6.1. Ladottrinaitalianasulmutamentodistatutopersonale... 173 6.2. La trasformazione internazionale delle società italiane... 174 6.3. Trasformazioni internazionali intracomunitarie dopo la sentenza Cartesio... 177
XV 6.4. Trasferimento della sede sociale senza mutamento di statuto personale?... 178 C. REGOLE PROCEDURALI E SOSTANZIALI PER ATTUARE UNA TRASFORMAZIONE INTERNAZIONALE 1. Progettodi trasformazioneinternazionale... 182 2. Trasferimentodellaregistrazione... 184 3. Tuteladeisocidiminoranzanellesocietàitaliane e nelle Società EuropeeconsedesocialeinItalia... 186 4. Tuteladeicreditori... 188 4.1. Esistenza di una lacuna legis e tutela dei creditori di Società Europee... 188 4.2. Prima ipotesi: meccanismi di tutela dei creditori previsti per le trasformazioni omogenee domestiche... 189 4.3. Obbligo di prevedere forme di tutela dei creditori nel RegolamentoSE... 190 4.4. Il diritto d opposizione dei creditori nelle fusioni transfrontaliereenellefusionidomestiche... 191 4.5. Ragioni per applicare il diritto di opposizione previsto per le fusioni anche al trasferimento all estero della sede sociale di Società Europeeealle trasformazioniinternazionali... 193 4.6. Tuteladeicreditorinelle trasformazioniinternazionali... 194 4.6.1. Opposizione dei creditori ed esecuzione anticipata.... 194 4.6.2. Autorizzazionedeltribunaleall esecuzione... 196 4.6.3. Esecuzione ante diem e contra legem... 198 4.7. Tutela di obbligazionisti, titolari di strumenti finanziari e azioni speciali... 199 4.8. Mutamento di statuto personale con riduzione del capitale sociale... 201 CAPITOLO V TRASFERIMENTO DELLA SEDE E FALLIMENTO 1. Premessa... 203 2. Universalità v territorialità.... 205 3. Forum shopping earbitragginormativi... 207 4. Il centro degli interessi principali nel Regolamento Comunitario.... 210 4.1. NozionediCOMI... 210 4.2. Il COMI nella sentenza Eurofood.... 213 4.3. Problemi aperti: (a) sololetterbox company?... 215 4.4. Problemi aperti: (b) quali terzi?... 216 5. Il principio di priorità... 218 6. IlmomentorilevantepervalutarelacollocazionedelCOMI... 221 6.1. TrasferimentodelCOMIdopol istanzadifallimento... 221
XVI 6.2. TrasferimentodelCOMIprimadell istanzadifallimento... 222 7. TrasferimentodelCOMIetrasferimentodellasedesociale... 224 7.1. Trasferimento del COMI con mutamento di lex societatis.... 224 7.2. Dissociazione tra COMI e lex societatis... 225 7.2.1. Il trasferimento del COMI come meccanismo di scelta (indiretta)dellaleggefallimentare... 225 7.2.2. La legge applicabile a istituti derivanti dalla procedura. 226 7.3. Trasferimento del COMI e libertà distabilimento... 228 7.3.1. LimitialtrasferimentodelCOMI inarrivo... 229 7.3.2. LimitialtrasferimentodelCOMI inuscita... 230 8. Trasferimento all estero della sede sociale nel diritto fallimentare italiano... 231 8.1. Il criterio di collegamento e l ambito di applicazione del RegolamentoInsolvenzeTransfrontaliere... 231 8.2. Sedeprincipaledell impresaecomi... 234 8.3. Il trasferimento della sede all estero nella legge fallimentare... 235 Conclusioni... 237 Bibliografia... 241