LA REVISIONE DELLA LEGGE FALLIMENTARE NEL DECRETO SVILUPPO

Autori Antonio Bianchi Lia Campione Carmen Ceschel Giulia Corsi Virna Hireche Cristina Odorizzi Selene Pascasi LA REVISIONE DELLA LEGGE FALLIMENTARE NEL DECRETO SVILUPPO Domanda di ammissione al concordato e pre-concordato Prededucibilità dei crediti derivanti dai finanziamenti Esenzioni dai reati di bancarotta e falso in attestazioni Antonio Bianchi, avvocato, Praxia, Associazione dei Professionisti d Impresa Lia Campione, avvocato, studio legale Clifford Chance Carmen Ceschel, avvocato Giulia Corsi, avvocato, Edoardo Ricci Avvocati Virna Hireche, studio legale Clifford Chance Cristina Odorizzi, dottore commercialista Selene Pascasi, avvocato ottobre 2012 1

SOMMARIO pagina La riforma delle procedure concorsuali attraverso il decreto sviluppo (di Antonio Bianchi) 05 Il fallimento ritoccato in sette punti dalla legge di conversione (di Lia Campione e Virna Hireche) Articolo 33 decreto sviluppo: crisi d impresa e riforma della legge fallimentare (di Antonio Bianchi) 05 06 Art. 67 legge fall.: atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie (a cura di Lia Campione e Virna Hireche, commento di Antonio Bianchi) 07 Art. 161 legge fall.: domanda di concordato (a cura di Lia Campione e Virna Hireche, commento di Antonio Bianchi) 09 La prassi del Tribunale di Milano in tema di pre-concordato (a cura di Sistema Società) 12 Art. 168 legge fall.: effetti della presentazione del ricorso (a cura di Lia Campione e Virna Hireche, commento di Antonio Bianchi) Art. 169-bis legge fall.: contratti in corso di esecuzione (a cura di Lia Campione e Virna Hireche, commento di Antonio Bianchi) Art. 178 legge fall.: adesioni alla proposta di concordato (a cura di Lia Campione e Virna Hireche) Art. 179, comma 2, legge fall.: mancata approvazione del concordato (a cura di Lia Campione e Virna Hireche) Art. 180, comma 4, legge fall.: giudizio di omologazione (a cura di Lia Campione e Virna Hireche) 13 13 14 14 15 2 Sistema Società - ottobre 2012

Art. 182-bis legge fall.: accordi di ristrutturazione dei debiti (a cura di Lia Campione e Virna Hireche, commento di Antonio Bianchi) Art. 182-quater legge fall.: disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti (a cura di Lia Campione e Virna Hireche) 15 16 Il nuovo art. 182-quater legge fall. (di Giulia Corsi) Art. 182-quinquies legge fall.: disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti (a cura di Lia Campione e Virna Hireche, commento di Antonio Bianchi) Art. 182-sexies legge fall.: riduzione o perdita del capitale della società in crisi (a cura di Lia Campione e Virna Hireche, commento di Antonio Bianchi) Art. 184 legge fall.: effetti del concordato per i creditori (a cura di Lia Campione e Virna Hireche) 17 19 20 21 Art. 186-bis legge fall.: concordato con continuità aziendale (a cura di Lia Campione e Virna Hireche, commento di Antonio Bianchi) 21 Art. 67, comma 3, legge fall.: atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie (a cura di Lia Campione e Virna Hireche) 23 Art. 69-bis legge fall.: decadenza dall azione e computo dei termini (a cura di Lia Campione e Virna Hireche) 23 Art. 72 legge fall.: rapporti pendenti (a cura di Lia Campione e Virna Hireche) 24 Articoli 33 decreto sviluppo e 101, comma 5, Tuir: perdite sui crediti (di Antonio Bianchi) Crediti prescritti: la nuova regola della deducibilità automatica (art. 101, comma 5, Tuir) (di Cristina Odorizzi) 24 25 Segnalazione dell insolvenza da parte del tribunale fallimentare (di Carmen Ceschel) 27 3 Sistema Società - ottobre 2012

Disposizioni penali L importanza del negozio nel concordato preventivo (di Selene Pascasi) 29 Art. 217-bis legge fall.: esenzioni dai reati di bancarotta (a cura di Lia Campione e Virna Hireche, commento di Selene Pascasi) 30 Art. 236-bis legge fall.: falso in attestazioni e relazioni (a cura di Lia Campione e Virna Hireche, commento di Antonio Bianchi) 31 (C) Copyright Il Sole 24 Ore S.p.A. Tutti i diritti sono riservati. È vietata la riproduzione anche parziale e con qualsiasi strumento. I testi e l'elaborazione dei testi, anche se curati con scrupolosa attenzione, non possono comportare specifiche responsabilità per involontari errori e inesattezze. e-mail: sistemasocieta@ilsole24ore.com 4 Sistema Società - ottobre 2012

La riforma delle procedure concorsuali attraverso il decreto sviluppo di Antonio Bianchi, avvocato, Praxia Associazione dei Professionisti d Impresa Ancora una volta, in virtù dell emanazione di un decreto-legge - provvedimento, questo, che viene promulgato in casi straordinari per disciplinare misure di necessità ed urgenti - il legislatore italiano mette nuovamente mano alla riforma del diritto fallimentare (R.D. 16.03.1942, n. 267) inserendo - attraverso la tecnica della novella - una serie di disposizioni legislative idonee ad attribuire nuova linfa allo sviluppo e alla crescita del Paese. Invero, in data 11.08.2012, viene pubblicata in Gazzetta Ufficiale (n. 187) la legge n. 134/2012 di conversione del D.L. 22.06.2012, n. 83 ("decreto sviluppo"), comprendente al capo III le misure per facilitare la gestione delle crisi aziendali e all art. 33 la revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale. Due sono senz'altro gli argomenti che interessano più da vicino il mondo delle imprese, sia nella fase della loro attività, in pieno going concern, sia nella fase crepuscolare delle stesse nelle imminenze, cioè, della crisi d'impresa o di una procedura concorsuale che investe, più o meno irreversibilmente, l'azienda commerciale. Il fallimento ritoccato in sette punti dalla legge di conversione di Lia Campione e Virna Hireche, studio legale Clifford Chance Come noto, la legge n. 134/2012 di conversione del D.L. n. 83/2012 ha apportato numerose modifiche alla legge fallimentare. Le riforme introdotte dal decreto sviluppo e confermate, seppur con qualche lieve modifica, dalla legge di conversione, si applicano ai procedimenti di concordato preventivo e per l'omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti a partire dall'11.09.2012. La legge di conversione non ha modificato la struttura della riforma e restano pertanto ferme le principali novità introdotte con il D.L. 22.06.2012, n. 83. Alcuni articoli sono stati toccati dalla riforma attraverso novità introdotte sia in sede di decretazione d'urgenza che in sede di conversione in legge. Ulteriori specificazioni introdotte dalla legge di conversione possono riassumersi nei seguenti punti: con la domanda di ammissione al concordato preventivo il debitore deve ora depositare i bilanci degli ultimi tre esercizi. Il tribunale stabilisce obblighi informativi, anche sulla gestione finanziaria dell'impresa, in pendenza del termine fissato per il deposito dell'ulteriore documentazione (art. 161 legge fall.); i creditori che non hanno esercitato il diritto di voto possono comunicare per corrispondenza (lettera o telefax) il dissenso sulla proposta concordataria entro 20 giorni dalla chiusura del 5 Sistema Società - ottobre 2012

verbale di adunanza dei creditori. Senza tale comunicazione, saranno considerati consenzienti e computati per il calcolo delle maggioranze per l'approvazione (art. 178 legge fall.); il tribunale può varare l'omologa senza la suddivisione dei creditori in classe, se la contestazione è fatta da creditori dissenzienti con (almeno) il 20% dei crediti ammessi al voto e se ritiene che questi crediti si possano soddisfare in misura non inferiore alle alternative in concreto praticabili (art. 180 legge fall.); la sola disciplina applicabile ai concordati con continuità è quella contenuta nell'art. 186-bis legge fall. e nelle norme specificamente in essa richiamate; sono prededucibili i crediti di tutti i soggetti che hanno erogato finanziamenti all'impresa in difficoltà, "in esecuzione" di concordati preventivi o di accordi di ristrutturazione o "in funzione" della presentazione delle relative domande. Prededucibili anche i finanziamenti-ponte concessi dai soci (art. 182-quater legge fall.); ai nuovi finanziamenti contratti del debitore in difficoltà, previa autorizzazione, non si applicano le disposizioni dettate in tema di bancarotta semplice e di bancarotta fraudolenta (art. 217-bis legge fall.). Articolo 33 decreto sviluppo: crisi d impresa e riforma della legge fallimentare di Antonio Bianchi L'area maggiormente presidiata dal D.L. n. 83/2012 è certamente quella della crisi di impresa, intervenendo ulteriormente il legislatore nel campo della legge fallimentare, oggetto questa, come è noto, di una complessiva opera di riforma oggetto di continue rivisitazioni nel corso degli anni, sin dalla sua prima promulgazione (avvenuta, come è noto, con il D.L. n. 35/2005). L'art. 33 D.L. n. 83/2012 - il quale contiene la particolarità che nella stessa rubrica è assegnata la finalità percorsa dalla norma: revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale - applica rilevanti e sostanziali modificazioni al testo degli artt. 67, 161, 168, e 182-bis, inserendo, altresì, ex novo, gli artt. 169- bis, 182-quinquies, 182-sexies e 186-bis. Nota della redazione - Di seguito, si illustrano le nuove disposizioni normative all'esito delle modifiche intervenute segnalando, all interno del testo di legge coordinato racchiuso tra virgolette, in colore blu quelle inserite nel decreto sviluppo, in grassetto blu quelle apportate dalla legge di conversione n. 134/2012. 6 Sistema Società - ottobre 2012

Art. 67 legge fall.: atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore: 1) gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso; 2) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento; 3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti; 4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti. 2. Sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. 3. Non sono soggetti all'azione revocatoria: a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso; b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca; c) le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile, i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado ovvero immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell'attività d'impresa dell'acquirente, purché alla data di dichiarazione di fallimento tale attività sia effettivamente esercitata ovvero siano stati compiuti investimenti per darvi inizio; d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'art. 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; il professionista è indipendente quando non è legato all impresa e a coloro che hanno interesse all operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall art. 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore; e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'articolo 182-bis, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 161; f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito; g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo. 4. Le disposizioni di questo articolo non si applicano all'istituto di emissione, alle operazioni di credito su pegno e di credito fondiario; sono salve le disposizioni delle leggi speciali. 7 Sistema Società - ottobre 2012

commento di Antonio Bianchi Le modifiche che il legislatore ha inserito riguardano principalmente la figura del professionista attestatore, richiedendosi espressamente che la figura di detto professionista sia caratterizzata dall indipendenza dal debitore, ancorché viene espressamente stabilito che sia lo stesso debitore a nominarlo, a ciò non provvedendo l autorità giudiziaria, come pure si era da qualcuno sostenuto (ma la giurisprudenza Trib. Milano, Sez. fallimenti, decreto 10.03.2009 - aveva ritenuto univocamente che la nomina doveva provenire dallo stesso debitore proponente il piano di risanamento). La previsione di indipendenza dell'attestatore arieggia quella prevista dall'art. 2399 cod. civ. per l'organo di controllo nelle società per azioni, affinché questi non sia incorso in rapporti anche di natura patrimoniale, personali o professionali, che possano comprometterne l'indipendenza di giudizio, sia nei confronti del debitore sia nei confronti dello stesso ceto creditorio. Similmente annotata con positività è la previsione della necessaria verifica da parte dell'attestatore dell attendibilità dei dati aziendali e della fattibilità del piano, alla luce di un giudizio di natura professionale ispirato ai criteri della diligenza professionale qualificata, della ponderatezza e della non irragionevolezza delle scelte, caratteristiche, queste connaturali all'agire informato degli organi direzionali e di controllo delle società per azioni. Vengono sottratti all esperibilità dell azione revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'art. 161 legge fall. (cfr. infra, commento a detto articolo e alle modifiche di questo): la modifica, invero, è diretta ad anticipare l'applicazione degli effetti di immunizzazione dell azione revocatoria ad un momento antecedente la domanda di concordato preventivo, al momento in cui, cioè, essa non è stata ancora aperta, non vi è la nomina del giudice delegato e vi sia la necessità di compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione (previa autorizzazione del tribunale), ovvero atti di ordinaria amministrazione, nell'ottica della conservazione dell'impresa, funzionale al maggior soddisfacimento dei creditori. Infine, è attribuita espressamente al debitore proponente la facoltà di depositare il piano presso il registro delle imprese: evidente appare la volontà di offrire ai creditori idonei elementi di emersione della crisi di impresa attraverso la pubblicità del piano e di ogni altro utilizzo da parte del debitore proponente degli strumenti previsti dal legislatore per il superamento della crisi che attanaglia l'impresa. La nuova lettera c) dell art. 67 legge fall. Come ai più è noto, il decreto sviluppo - e, nella fattispecie, più precisamente, la legge di conversione 07.08.2012, n. 134-, ha ulteriormente integrato gli atti esenti dall azione revocatoria, aggiungendo al comma 3 dell art. 67 legge fall. la previsione della sottoscrizione di un contratto di vendita o di preliminare di vendita trascritto ex art. 2645-bis cod. civ. (deve intendersi, concluso a giusto prezzo), avente ad oggetto immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell attività d impresa dell acquirente. Appare ictu oculi evidente il favor che il legislatore della crisi d impresa ha riservato agli atti conclusi dall imprenditore (individuale o collettivo, assoggettato al fallimento), nell ottica della sempre maggiore conservazione di atti negoziali conclusi nell imminenza della fase crepuscolare dell impresa, pur in presenza di alcuni specifici requisiti individuati dalla norma. Questi, dunque, i presupposti per la richiamata ipotesi di immunizzazione dall azione revocatoria: sottoscrizione di un contratto di compravendita, ovvero di un preliminare di compravendita, nelle forme e nei modi dell art. 2645-bis cod. civ.; l oggetto del contratto de quo è costituito da immobili ad uso non abitativo destinati esclusivamente a costituire la sede principale della attività di impresa dell acquirente; alla data di dichiarazione di fallimento (del venditore) la attività di impresa deve essere effettivamente esercitata ovvero siano stati compiuti investimenti per darvi corso. 8 Sistema Società - ottobre 2012

Se i primi due presupposti appaiono di univoca ed oggettiva valutazione (trattandosi il primo di un elemento formale esistenza di un negozio giuridico -, ed il secondo di un elemento materiale immobile ad uso diverso da quello abitativo), meno univoca appare la circostanza esimente relativa alla attività di impresa esercitata e, ancor meno, il compimento di investimenti per darvi inizio. Nell attesa che possano consolidarsi sicuri orientamenti giurisprudenziali, può ritenersi che il riferimento da parte del legislatore alla attività di impresa esercitata sia nel senso dinamico proprio dell impresa: che cioè l oggetto sociale sia effettivamente perseguito e che lo stesso si concreti in una serie di atti (negoziali, materiali e formali) unificati dal perseguimento dello scopo d impresa. D altro canto, infine, il compimento di investimenti per darvi inizio dovrà costituire frutto di una duplice indagine: muoverà verso tale circostanza sia l apprensione materiale di merci, materie prime, arredi e attrezzature specificamente inerenti alla attività imprenditoriale intrapresa, sia la sottoscrizione di contratti e obbligazioni destinati alla acquisizione delle risorse necessarie al fabbisogno economico finanziario dell attività (e cioè, risorse umane, tecniche e/o finanziare). Art. 161 legge fall.: domanda di concordato 1. La domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore, al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la propria sede principale; il trasferimento della stessa intervenuto nell'anno antecedente al deposito del ricorso non rileva ai fini della individuazione della competenza. 2. Il debitore deve presentare con il ricorso: a) un aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili. e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. 3. Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano. 4. Per la società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell' articolo 152. 5. La domanda di concordato è comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. 6. L imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta e cento venti giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell articolo 182-bis, primo comma. In mancanza, cessano gli effetti del ricorso a far data dal deposito. 7. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111. 8. Con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale dispone gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa, che il debitore deve 9 Sistema Società - ottobre 2012

assolvere sino alla scadenza del termine fissato. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. 9. La domanda di cui al sesto comma è inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti. 10. Fermo quanto disposto dall'articolo 22, comma 1, quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine di cui al sesto comma è di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. commento di Antonio Bianchi La maggiore precisione richiesta dal legislatore ha per oggetto il contenuto del piano concordatario per soddisfare un esigenza principalmente originata per i piani caratterizzati dalla cessione dei beni (c.d. concordato liquidatorio): viene richiesta l analitica indicazione delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta, di guisa da rendere maggiormente certa e definita la proposta ed il piano concordatario e la possibilità dell'inadempimento e della risoluzione del concordato (la dottrina aveva richiamato più volte l'applicabilità dell'art. 1183 cod. civ. per la fissazione di un termine di adempimento nel caso in cui il piano non avesse originariamente previsto il tempo di adempimento dei debiti accertati): quod sine die debetur, statim debetur. Continua a non essere richiesta, si noti, l indicazione della percentuale di soddisfazione dei creditori nei concordati con cessione, ritenendo il legislatore che il campo dell autonomia negoziale possa fornire adeguate risposte in merito, in quanto rientra nella facoltà delle parti protagoniste della crisi (debitore e creditori) la misura - anche in percentuali molto basse - della soddisfazione degli interessi economici coinvolti. Opportunamente vengono previste: la necessarietà di una nuova relazione del professionista attestatore per il caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano; la pubblicità nel registro delle imprese entro il giorno successivo il deposito in tribunale della domanda di concordato preventivo, da eseguirsi a cura del cancelliere e, principalmente: la possibilità per il debitore di depositare un ricorso contenente soltanto la domanda di concordato preventivo, senza la necessità di depositare tutta la documentazione richiesta, riservando ad un secondo momento i dettagli della proposta entro un termine fissato dal giudice compreso tra i sessanta ed i centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. L'intento del legislatore in siffatti casi è duplice: da un canto anticipare gli effetti della crisi attraverso una manifesta procedura di allerta realizzata attraverso il deposito dell'atto in tribunale e la pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, dall'altro, far originare gli effetti protettivi del concordato preventivo in quanto, pur in attesa del completamento del piano, non possono essere iniziate o proseguite azioni esecutive o cautelari sui beni del debitore una volta depositata la domanda. Completano il quadro delle modifiche del concordato preventivo, la possibilità di compiere da parte dell impresa proponente atti di gestione ed amministrazione ordinaria (per quelli di straordinaria amministrazione occorre l autorizzazione del tribunale) caratterizzati dal riconoscimento della prededuzione dei rediti sorti in tale periodo per gli atti legalmente conseguiti dal debitore. 10 Sistema Società - ottobre 2012

Art. 161, commi 6, 8, 9 e 10 Costituisce certamente la modifica maggiormente rappresentativa l interevento del legislatore sull articolo 161 legge fall. avente ad oggetto i presupposti della domanda di concordato preventivo. Richiamata l integrazione contenuta nella (nuova) lettera e) di detto articolo, relativa all indicazione nel piano concordatario delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta e richiamata altresì la precisazione contenuta nel comma 3 ad oggetto la provenienza della nomina del professionista da parte del debitore e la richiesta di una nuova relazione dell attestatore in caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano, occorre porre l accento sulla c.d. domanda di pre-concordato (o concordato con riserva). La principale novità è costituita dall avere il legislatore concesso al debitore (in stato di crisi o di insolvenza) di depositare una domanda di (pre)concordato allegando alla stessa unicamente i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di depositare la domanda contenente il piano, la proposta e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 entro un termine fissato dal giudice. Lo stesso testo legislativo rimette al giudice la valutazione del termine da concedere compreso tra 60 e 120 giorni prorogabile non oltre ulteriori 60 giorni in presenza di giustificati motivi, ancorché ai sensi del comma 10 dello stesso articolo, nel caso in cui penda il procedimento per la dichiarazione di fallimento detto termine è di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre 60 giorni. Il Tribunale di Milano, in data 20.09.2012 ha emanato una serie di raccomandazioni idonee ad orientare la prassi da seguire in tema di pre-concordato, le cui principali indicazioni possono riassumersi nello schema seguente. La previsione di obblighi informativi periodici a carico del debitore proponente il concordato con riserva, anche relativi alla gestione finanziaria dell impresa è ritenuta opportuna, per i concordati preventivi di grande rilievo, ovvero in quelli nei quali il piano preveda, nel caso di concordato in continuità, la conclusione di atti particolari (finanziamenti, pagamenti, atti di straordinaria amministrazione). L ottica della conservazione dell impresa, e l importanza che ha via assunto la stessa continuità aziendale nella legislazione della crisi d impresa, ha indotto il legislatore alla previsione contenuta nel comma 7 del richiamato art. 161 legge fall.: il compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione è subordinato all autorizzazione da parte del Tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni; d altro canto, il compimento di atti di ordinaria amministrazione rimane nelle facoltà del debitore proponente il quale, come è noto, conserva l amministrazione della propria impresa (non comportando il concordato preventivo alcun spossessamento dell iniziativa imprenditoriale). Venendo incontro all esigenza di protezione degli atti ordinari di impresa attraverso i quali i terzi approvvigionano l impresa anche nel periodo imminente allo stato di crisi, il nuovo testo legislativo prevede espressamente che i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore proponente sono prededucibili ai sensi dell'art. 111 legge fall.: sul punto, molto opportunamente, le raccomandazioni provenienti dal Tribunale di Milano ritengono che l autorizzazione può riguardare solo il tempo del pagamento (il quale viene anticipato temporalmente rispetto ai riparti) ma non l importo: detto importo, invero, deve essere integrale se privilegiato capiente, ovvero deve essere liquidato nella stessa percentuale che l eventuale suddivisione in classi del ceto creditorio contenuta nel piano ha previsto di attribuire al creditore chirografario ovvero, nel caso di concordato senza suddivisione in classi, nella percentuale del credito chirografo riconosciuta nel piano. Nell ottica del perseguimento della finalità di non consentire manovre dilatorie o altrimenti defatiganti al debitore proponete il comma 9 del richiamato art. 161 prevede che la domanda di cui al comma 6 è inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti. 11 Sistema Società - ottobre 2012

La prassi del Tribunale di Milano in tema di pre-concordato a cura di Sistema Società La II Sezione del Tribunale di Milano mette a punto la prassi da seguire in tema di pre-concordato (o concordato con riserva), vale a dire della domanda che l'imprenditore in crisi può presentare anche se è temporaneamente priva di tutta la documentazione a supporto, ad eccezione del certificato camerale aggiornato e dei bilanci relativi agli ultimi 3 esercizi (verbale Trib. Milano, Sez. II civ. fall., 20.09.2012). In tal modo, l'imprenditore-debitore si fa assegnare dal giudice un termine per la produzione integrale di piani e documenti (nuovo art. 161 legge fall.) restando da subito indenne da azioni esecutive e cautelari. Il giudice relatore designato dal presidente resterà sempre lo stesso in qualità di G.D. anche nella procedura successiva, che si tratti di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione (art. 182-bis legge fall.). Requisiti della domanda Al P.M. va trasmessa subito anche la domanda di pre-concordato, che dev'essere una sola e sempre identica, sia in caso di concordato definitivo che di concordato con riserva. Trattandosi di domanda formulata attraverso ricorso è sempre necessaria l'assistenza di un avvocato. La domanda può essere formulata nel modo più semplice, a condizione che il debitore richieda espressamente la concessione del termine per produrre successivamente i documenti. Il Tribunale deve, quindi, verificare la sussistenza dei presupposti dimensionali di fallibilità dell'impresa; la propria competenza, la regolarità formale della domanda; infine, che nel biennio precedente l'imprenditore non abbia presentata analoga domanda senza esito positivo. L'assegnazione dei termini Il termine da concedere all'imprenditore per effettuare le successive produzioni, salvo richieste documentate, deve essere concesso nel minmo (60 giorni), o nel termine inferiore richiesto dal debitore, aumentati di 5-10 giorni per dare modo alla cancelleria di effettuare le comunicazioni. Vi provvede il collegio e l'eventuale istanza di proroga può essere rigettata senza convocazione della parte. Obblighi informativi Si ritiene opportuno che il Tribunale disponga a carico del debitore obblighi informativi periodici anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa solo quando si tratti di concordati preventivi di grande rilievo, oppure in caso di richieste particolari (finanziamenti, pagamenti, atti di straordinaria amministrazione) e, soprattutto, quando si tratti di concordati in continuità, sotto forma di brevi atti esplicativi redatti dal legale. Inammissibilità della domanda Il Tribunale, convocato il debitore, può procedere alla dichiarazione di inammissibilità della domanda, se non addirittura, ricorrendone i presupposti, di fallimento, tutte le volte in cui il debitore non abbia presentato entro il termine fissato dal Tribunale né la domanda di concordato completa, né una domanda di omologa di accordi di ristrutturazione dei debiti. Autorizzazioni speciali e concordati in continuità Le autorizzazioni sono concesse dal Trbunale in composizione collegiale in camera di consiglio, convocati l'imprenditore e il P.M. Le domande devono essere corredate di esausitive informazioni sui caratteri di massima del concordato, delle voci attive e passive dell'impresa, di piani e proposte tutte le volte in cui si richieda l'autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione oppure si tratti di concordati in continuità, o di contratti pubblici, o di contratti pendenti di cui si chiede la sospensione. 12 Sistema Società - ottobre 2012

Art. 168 legge fall.: effetti della presentazione del ricorso 1. Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore [al decreto] non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore. 2. Le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese, e le decadenze non si verificano. 3. I creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dall'articolo precedente. Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato. commento di Antonio Bianchi Degna di nota è la disposizione che espressamente dichiara l inefficacia per i creditori anteriori al concordato delle ipoteche giudiziali iscritte sui beni del debitore proponente nel caso in cui detta iscrizione sia avvenuta - a ritroso - entro il termine di novanta giorni che precedono la data di pubblicazione della domanda nel registro delle imprese. La norma tende a contrastare il perverso fenomeno in virtù del quale le banche, ai primi segnali di crisi del debitore, si premuniscono di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo in virtù del quale esse iscrivono ipoteca giudiziale sui beni immobili del debitore: l ipoteca è destinata a rimanere in vita se non oggetto di revocatoria nell'eventuale successivo fallimento, in tal modo non favorendosi il ricorso alla procedura concorsuale minore e costituendone, anzi, un limite alla sua appetibilità. Art. 169-bis legge fall.: contratti in corso di esecuzione Il debitore nel ricorso di cui all art. 161 può chiedere che il tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato. Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta. Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato nonché ai contratti di cui agli articoli 72, ottavo comma,72-ter e 80 primo comma. 13 Sistema Società - ottobre 2012

commento di Antonio Bianchi La norma è completamente nuova e, per certi aspetti, straordinaria: viene riconosciuta al debitore la possibilità, previa autorizzazione del giudice, di sciogliersi dai contratti in corso, con esclusione dei rapporti di lavoro subordinato, di locazione quando il debitore proponente è costituita dalla parte che riveste il ruolo di locatore, (la norma non si applica ai contratti preliminari trascritti aventi ad oggetto la casa di abitazione principale dell'acquirente). Può autorizzarsi anche la sospensione della efficacia di tali contratti per non più di sessanta giorni, prorogabili per una sola volta. Lascia in qualche modo meravigliati la previsione che l'indennizzo riconosciuto ai contraenti in bonis, equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato pagamento, sia trattato come un credito sorto anteriormente al concordato e non in prededuzione. Art. 178 legge fall.: adesioni alla proposta di concordato Nel processo verbale dell'adunanza dei creditori sono inseriti i voti favorevoli e contrari dei creditori con l'indicazione nominativa dei votanti e dell'ammontare dei rispettivi crediti. È altresì inserita l'indicazione nominativa dei creditori che non hanno esercitato il voto e dell'ammontare dei loro crediti. ( ) 3. Se nel giorno stabilito non è possibile compiere tutte le operazioni, la loro continuazione viene rimessa dal giudice ad un'udienza prossima, non oltre otto giorni, dandone comunicazione agli assenti. 4. I creditori che non hanno esercitato il voto possono far pervenire il proprio dissenso per telegramma o per lettera o per telefax o per posta elettronica nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale. In mancanza, si ritengono consenzienti e come tali sono considerati ai fini del computo della maggioranza dei crediti. Le manifestazioni di dissenso e gli assensi, anche presunti a norma del presente comma, sono annotati dal cancelliere in calce al verbale. Art. 179, comma 2, legge fall.: mancata approvazione del concordato 2. Quando il commissario giudiziario rileva, dopo l'approvazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne dà avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino all'udienza di cui all'articolo 180 per modificare il voto. 14 Sistema Società - ottobre 2012

Art. 180, comma 4, legge fall.: giudizio di omologazione 4. Se sono state proposte opposizioni, il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti di ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio. Nell ipotesi di cui al secondo periodo del primo comma dell articolo 177 se un creditore appartenente ad una classe dissenziente ovvero, nell'ipotesi di mancata formazione delle classi, i creditori dissenzienti che rappresentano il venti per cento dei crediti ammessi al voto, contestano la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Art. 182-bis legge fall.: accordi di ristrutturazione dei debiti 1. L'imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando documentazione di cui all' articolo 161, l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d) sulla veridicità dei dati aziendali e sull attuabilità dell accordo stesso con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l integrale pagamento dei creditori estranei nei rispetto dei seguenti termini: a) entro cento venti giorni dall omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; b) entro cento venti giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell omologazione. 2. L'accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione. 3. Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, né acquisire titoli di prelazione se non concordati. Si applica l' articolo 168, secondo comma. 4. Entro trenta giorni dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione. Il tribunale, decise le opposizioni, procede all'omologazione in camera di consiglio con decreto motivato. 5. Il decreto del tribunale è reclamabile alla corte di appello ai sensi dell' articolo 183, in quanto applicabile, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese. 6. Il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui al terzo comma può essere richiesto dall'imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell'accordo di cui al presente articolo, depositando presso il tribunale competente ai sensi dell'articolo 9 la documentazione di cui all'articolo 161, primo e secondo comma, lettere a), b), c) e d) e una proposta di accordo corredata da una dichiarazione dell' imprenditore, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti e da una dichiarazione del professionista avente i requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare l integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. L'istanza di sospensione di cui al presente comma è pubblicata nel registro delle imprese e produce l'effetto del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione. 15 Sistema Società - ottobre 2012

7. Il tribunale, verificata la completezza della documentazione depositata, fissa con decreto l'udienza entro il termine di trenta giorni dal deposito dell'istanza di cui al sesto comma, disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa. Nel corso dell'udienza, riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al primo comma e delle condizioni per l integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare, dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati assegnando il termine di non oltre sessanta giorni per il deposito dell'accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma del primo comma. Il decreto del precedente periodo è reclamabile a norma del quinto comma in quanto applicabile. 8. A seguito del deposito di un accordo di ristrutturazione dei debiti nei termini assegnati dal tribunale trovano applicazione le disposizioni di cui al secondo, terzo, quarto e quinto comma. Se nel medesimo termine è depositata una domanda di concordato preventivo, si conservano gli effetti di cui ai commi sesto e settimo. commento di Antonio Bianchi Gli effetti più importanti delle modifiche consistono: nella necessaria verifica da parte del professionista dell attendibilità dei dati aziendali come momento propedeutico ed indispensabile per la redazione di una idoneo piano di risanamento aziendale; nella sostituzione dell'aggettivo regolare con quello di integrale pagamento: viene chiarito che il pagamento deve essere completo (capitale più interessi scaduti sino alla data di deposito nei termini del piano); nell indicazione dei tempi di adempimento per le scadenze dei debiti previsti nel piano, indicati in centoventi giorni dall omologazione in caso di crediti già scaduti a quella data, ovvero in centoventi giorni dalla scadenza in caso di debiti non scaduti alla data dell omologazione. Nel caso in cui venga depositata domanda di concordato preventivo successivamente ad una richiesta di omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti, è ora espressamente previsto che gli effetti di quest'ultimo si preservano nella procedura concorsuale maggiore, avuto riguardo alla maggior efficacia protettiva dalle azioni esecutive e cautelari dei creditori estranei all' accordo di cui ai commi 6 e 7 dell'art. 182-bis legge fall. Art. 182-quater legge fall.: disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti 1. I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati [...] in esecuzione di un concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis) sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111. 16 Sistema Società - ottobre 2012

2. Sono parificati ai crediti di cui al primo comma i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato. 3. In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile, il primo e il secondo comma si applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci fino alla concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare. Si applicano i commi primo e secondo quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo. (Comma abrogato). 4. Con riferimento ai crediti indicati al secondo comma, i creditori, anche se soci, sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze per l'approvazione del concordato ai sensi dell'articolo 177 e dal computo della percentuale dei crediti prevista all'articolo 182-bis, primo e sesto comma. Il nuovo art. 182-quater legge fall. di Giulia Corsi, avvocato, Edoardi Ricci Avvocati Il nuovo art. 182-quater legge fall. - introdotto con D.L. 31.05.2010, n. 78, art. 48, comma 1, convertito, con modificazioni, nella legge 30.07.2010, n. 122 - ha ad oggetto le disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti ed è stato modificato dalla recente riforma (D.L. 22.06.2012, n. 83, convertito, con modificazioni, nella legge 7.08.2012, n. 134, G.U. 11.08.2012, in vigore dal 12.08.2012). Prededucibilità dei crediti derivanti dai finanziamenti effettuati in funzione o in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato I crediti derivanti dai finanziamenti erogati in funzione della domanda di ammissione al concordato preventivo (art. 160 e segg. legge fall.) o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis), c.d. finanziamenti-ponte, sono prededucibili, ai sensi e per gli effetti dell art. 111 legge fall., nell ambito dell eventuale successivo fallimento dichiarato a carico della medesima impresa (o nell ambito del concordato preventivo successivo all eventuale mancata esecuzione dell accordo di ristrutturazione dei debiti omologato), purché (comma 2): i finanziamenti siano concretamente funzionali alla domanda di ammissione al concordato o di omologa dell'accordo; i finanziamenti siano previsti nel piano del concordato ex art. 160 legge fall. o nell accordo di ristrutturazione; il concordato venga dichiarato aperto o l accordo venga omologato (la prededuzione sorge in automatico per effetto dell omologa dell accordo di ristrutturazione); la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il Tribunale dichiara aperto il concordato. Oltre a ciò, i crediti derivanti dai finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo (si ricordi che nel concordato preventivo, tra i finanziamenti erogati prima della domanda di ammissione e quelli erogati dopo l omologazione, possono esservi quelli erogati in pendenza del concordato, i quali, previa autorizzazione ex art. 167, legge fall., sono prededucibili ex art. 111, comma 2, legge fall.) o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato (si rammenti che negli accordi di ristrutturazione dei debiti 17 Sistema Società - ottobre 2012

posso esservi solo finanziamenti erogati in funzione della domanda di omologazione - fra i quali devono includersi anche quelli erogati dopo la domanda e prima dell omologa, se funzionali all interesse dei creditori e previsti dall accordo omologato - oppure dopo il decreto di omologazione) sono prededucibili nell eventuale successivo fallimento (o nell ambito del concordato preventivo successivo all eventuale mancata esecuzione dell accordo di ristrutturazione dei debiti omologato) dichiarato a carico della stessa impresa prima sottoposta a concordato o a ristrutturazione (comma 1). Prima della riforma, tutti questi crediti erano considerati prededucibili soltanto se effettuati dalle «banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1.09.1993, n. 385» (Tub), vale a dire limitatamente ai finanziatori istituzionali. La riforma, avendo esteso il riconoscimento della prededucibilità anche ai finanziatori diversi da quelli istituzionali, ha inteso incentivare l accesso alle soluzioni concorsuali o negoziali della crisi dell impresa volte ad evitarne il fallimento, che, anche per i suoi elevati costi che comporta, spesso si accompagna alla dissoluzione dell impresa. Relativamente ai finanziamenti-ponte, la questione è delicata e il dubbio sull opportunità della scelta del legislatore si pone, perché i finanziatori istituzionali, oltre ad essere tendenzialmente estranei all impresa da ristrutturare, sono sottoposti, a differenza di quelli non istituzionali, a stringenti regole sull assunzione dei rischi. In ragione di ciò, i finanziatori non istituzionali potrebbero essere indotti ad erogare il finanziamento confidando sulla prededucibilità piuttosto che sull effettiva possibilità di risanare l impresa, con conseguente assunzione di un rischio eccessivo - over-investment o finanziamento di un impresa definitivamente decotta e quindi di distruzione (piuttosto che di creazione) di valore per l aggravamento del dissesto che ne derivi. Relativamente ai finanziamenti erogati in esecuzione del concordato o dell accordo omologato, la scelta del legislatore invece pare opportuna, perché questi finanziamenti sono autorizzati da un provvedimento del giudice che ne sancisce l idoneità a consentire all imprenditore di uscire dalla crisi. Anzi, prima della riforma, si poneva il dubbio di costituzionalità per quello che appariva un ingiustificato privilegio a favore dei finanziatori istituzionali. Prededucibilità, nei limiti dell 80% del finanziamento erogato, dei crediti derivanti dai finanziamenti effettuati dal socio in funzione o in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato Il nuovo comma 3 prevede che (in deroga degli artt. 2467 e 2497-quinquies cod. civ.) sono prededucibili - nei limiti dell 80% del finanziamento erogato - i crediti derivanti dai finanziamenti effettuati - sia in funzione, sia in esecuzione - di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato da parte dei soci della s.r.l. finanziata o della società che esercita attività di direzione o coordinamento nei suoi confronti o di altri soggetti ad essa sottoposti. Prima della riforma, in questi casi, la prededucibilità era limitata ai soli finanziamenti erogati in esecuzione di un concordato o di un accordo di ristrutturazione omologato. Oltre a ciò, la riforma ha espressamente esteso l applicazione di questa norma anche ai finanziamenti erogati in funzione o in esecuzione del concordato o dell accordo da parte del soggetto che ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo. Questa novità pare opportuna per non svantaggiare, rispetto ai vecchi soci, i nuovi soci finanziatori che intendano intervenire nella ristrutturazione con un mix di capitale di rischio e di capitale di credito. I crediti del professionista attestatore Il vecchio comma 4, che prevedeva «sono altresì prededucibili i compensi spettanti al professionista incaricato di predispone la relazione di cui agli articoli 161, terzo comma, 182-bis, primo comma, purché ciò sia espressamente disposto nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l accordo sia omologato», è stato abrogato. 18 Sistema Società - ottobre 2012