Le responsabilità professionali degli attori della crisi

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1 V SESSIONE 26 gennaio 2018 DELL IMPRESA Le responsabilità professionali degli attori della crisi DELPHI BOLOGNA Studi di Avvocati e Commercialisti Palazzo Torfanini - Via Galliera, Bologna Tel. 051/ Fax 051/ Dott. Enrica Piacquaddio

2 La responsabilità dell organo di controllo, dell advisor e dell attestatore nella redazione dei piani I professionisti nella riforma Rordorf - punto di partenza nell analisi L art. 6 dello schema di decreto delegato, collocato nel titolo primo dedicato alle disposizioni generali, si intitola Doveri dei professionisti e recita: Nelle procedure di regolazione della crisi e dell insolvenza e durante le trattative che le precedono, i professionisti incaricati dalle parti o nominati dal giudice o dagli organi preposti, hanno il dovere di: a) svolgere il loro mandato con professionalità, diligenza, correttezza e prudenza, a tutela del buon esito della procedura e degli interessi delle parti coinvolte; b) contenere in modo ragionevole e proporzionato la durata ed il costo delle prestazioni rese; c) rispettare il dovere di riservatezza sulle notizie apprese nell espletamento dell incarico.

3 ... a tutela del buon esito della procedura e degli interessi delle parti coinvolte Cass n L'accoglimento della domanda di ammissione allo stato passivo in prededuzione del compenso professionale da corrispondersi per il salvataggio della società poi fallita è subordinata all'effettiva utilità, per la massa dei creditori, dell'attività svolta. L'addossamento dei costi di una prestazione intellettuale del tutto inutile, infatti, si risolverebbe in un mero danno nei confronti dei creditori, come tale del tutto ingiustificato. Su questa stessa linea interpretativa si colloca il Trib. Vicenza ( che considera gli advisor obbligati a presentare una proposta ed un piano ragionevolmente sostenibili, in quanto i professionisti sono tenuti ad uno speciale contegno professionale, improntato alla massima buona fede ( ) sia nei confronti della massa, che dello stesso debitore.

4 L advisor E nominato dal debitore. L attività dell advisor: assistenza all impresa debitrice ed al suo management nell elaborazione del Piano di risanamento (o nella revisione dello stesso se già redatto) affinché questo risulti fattibile ed attuabile e sia coerente con la struttura finanziaria ipotizzata in ottica di ristrutturazione aziendale. La lettera di incarico: requisiti soggettivi ( iscrizione albo, registro revisori, professionalità acquisita) oggetto dell incarico perimetro delle responsabilità: attività svolta sulla base della documentazione messa a disposizione dalla società che gli amministratori della stessa dichiarano essere completa e conforme al vero; non sono attribuiti poteri che comportino l approvazione formale delle attività che la società pone in essere e che rimangono, pertanto, di pertinenza e responsabilità del consiglio d amministrazione e eventuali delegati dell organo amministrativo.

5 Responsabilità dell advisor CONTRATTUALE codice civile art verso l imprenditore / debitore EXTRACONTRATTUALE codice civile art verso i creditori e gli altri soggetti interessati Negligenza Imperizia Imprudenza? Non c è una norma specifica di responsabilità per advisor.

6 L attestatore Le attestazioni del professionista art. 67, co. 3, lett. d). veridicità dei dati aziendali e fattibilità del piano idoneo a consentire il risanamento dell esposizione debitoria dell impresa e ad assicurarne il riequilibrio della situazione finanziaria art. 161, co. 3 veridicità dei dati aziendali e fattibilità del piano di concordato preventivo. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano (introdotta da d.l. 83/2012) art. 182 bis, co. 1 veridicità dei dati aziendali e attuabilità dell accordo di ristrutturazione dei debiti con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l integrale pagamento dei creditori estranei art. 182 quinques, co. 4 e 5 finanziamento e continuità aziendale essenzialità per prosecuzione attività d impresa e funzionalità per assicurare miglior soddisfazione creditori (per richiesta di autorizzazione a pagare crediti anteriori per beni o servizi presentata con la domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, anche ai sensi dell art. 161, sesto comma, o di domanda di omologazione o di proposta di accordo di ristrutturazione)

7 art. 186 bis, co. 2 b), 3 e 5 a) (2) Per prosecuzione dell attività d impresa è funzionale al miglior soddisfacimento creditori concordato continuità aziendale. (3) per continuazione contratti pubblici certificazione che è conforme al piano ed è ragionevole la capacità di adempimento del debitore. (4) per partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici certificazione che è conforme al piano ed è ragionevole la capacità di adempimento del debitore. Requisiti professionali di indipendenza e garanzia per i terzi art. 67, comma 3, lett. d), L.F. «un professionista - indipendente - designato dal debitore, - iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b) il professionista È INDIPENDENTE quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo;»

8 art c.c.: Cause di ineleggibilità e decadenza del collegio sindacale Circolare n. 30/Istituto di Ricerca dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili dell 11 febbraio 2013: Il ruolo del professionista attestatore nella composizione negoziale della crisi: requisiti di professionalità e indipendenza e contenuto della relazione. L indipendenza deve permanere fino alla conclusione dell attività. Indipendenza del revisore Indipendente dalla società sottoposta a revisione, non coinvolto nel suo processo decisionale L attestatore non può partecipare alla redazione del piano. La partecipazione a riunioni con il debitore, i consulenti, creditori non pregiudica l indipendenza a condizione che non si ingerisca nelle scelte strategiche poste a base del piano. SUL TEMA INDIPENDENZA Cass. civ. Sez. I, , n. 607 (rv )

9 A norma dell art. 67 l.f. il professionista deve attestare: Veridicità dei dati aziendali: ragionevolezza e tecnica di revisione corretta applicazione principi contabili, correttezza importi, congruità valutazioni Fattibilità del piano: congruità e ragionevolezza del piano, assumptions Analisi di sensitivà e stress test Fattibilità economica e giuridica Sensitivity test e stress test: previsioni, proiezioni Analisi di sensitività: analisi profilo attività di impresa (fatturato, ebitda, margin.); analisi finanziaria (ciclo monetario, variazione tassi) focus su capitale circolante netto Flussi di cassa per piani e concordato in continuità. Stress test: considerazione di scenari alternativi; residenza del piano rispetto alla rottura dei covenant

10 Principi di redazione Linee guida Guida al Piano Industriale di Borsa Italiana (2003); Linee Guida alla redazione del Business Plan del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (2011); Osservazioni Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili (2009); Principi di attestazione dei piani di risanamento, redatti da AIDEA Accademia Italiana Di Economia Aziendale, IRDCEC Istituto di ricerca dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili, ANDAF Associazione Nazionale Direttori Amministrativi e Finanziari, APRI Associazione Professionisti Risanamento Imprese, OCRI Osservatorio Crisi e Risanamento delle Imprese ed approvati dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili (2014), Lineeguida sul finanziamento alle imprese in crisi del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili in collaborazione con l Università degli Studi di Firenze e Associazione fra le società italiane per azioni (Assonime) (2010 e 2014); Linee Guida Informativa e valutazione nella crisi d impresa del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (2015), Principi per la redazione dei piani di risanamento Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili settembre 2017 Utilizzo di dati forniti da terzi: revisori, internal audit: eseguire test di conformità e test sostanziali.

11 Relazione di attestazione a) Giudizio di veridicità dei dati b) Giudizio di fattibilità del piano Advisor: non obbligatorio per legge, responsabilità professionale nei confronti del cliente l indipendenza non è un requisito essenziale Attestatore: obbligatorio, ruolo necessario ai fini della tutela dei terzi; l indipendenza è requisito essenziale

12 IL RUOLO DELL ATTESTATORE NELLO SCHEMA DI DECRETO LEGISLATIVO IN ATTUAZIONE DELLA LEGGE DELEGA DI RIFORMA DELLA LEGGE FALLIMENTATARE In coerenza con il principio di economicità delle procedure concorsuali, la relazione del professionista indipendente è solo facoltativa per l accesso alla procedura di concordato preventivo liquidatorio, ma, se è stata presentata in allegato al ricorso, sarà necessario allegarne una ulteriore nel caso di modifiche sostanziali al piano (art. 92, 2 comma). Nel caso di concordato con continuità aziendale, la relazione avrà lo scopo di dimostrare che questa procedura è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. Nel caso di transazione fiscale, la relazione dovrà evidenziare che la proposta del debitore è più conveniente rispetto alla liquidazione giudiziale (nuovo nome del fallimento: art. 93). La relazione del professionista designato dal debitore è necessaria per i piani attestati di risanamento (art. 60) e per gli accordi di ristrutturazione dei debiti. In questo secondo caso, l attestatore deve specificare l idoneità dell accordo e del piano ad assicurare l integrale soddisfacimento dei creditori estranei (art. 61).

13 Responsabilità Civile contrattuale verso cliente extracontrattuale verso soci e verso terzi Professionale art c.c. diligenza in base alla natura dell incarico; art c.c. attenuazione La dottrina ritiene applicabile alla materia della responsabilità civile dell attestatore la disposizione di cui all art c.c., che delimita la responsabilità professionale al dolo e alla colpa grave nella sola ipotesi in cui la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà Penale art. 236 l.f. reato Espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti. PENA AUMENTATA FINO A META' se dal fatto consegue un danno ai creditori

14 Cass. civ. Sez. Unite, Sent., , n. 1521: Alla relazione dell asseveratore va attribuita la funzione di fornire dati, informazioni e valutazioni sulla base di riscontri effettuati dall'interno affinché i creditori possono esprimere il giudizio loro riservato sulla convenienza economica della proposta di concordato, concorrendo così a garantire il giusto esito della procedura. Ne consegue dunque che, pur non essendo un consulente del giudice - come si desume dal fatto che è il debitore a nominarlo -, il professionista attestatore ha le caratteristiche di indipendenza (ulteriormente indirettamente rafforzate dalle sanzioni penali previste dalla L. Fall., art. 236 bis, introdotto con il D.L. n. 83 del 2012 ) e professionalità idonee a garantire una corretta attuazione del dettato normativo. Deve, dunque, ritenersi che egli svolga funzioni assimilabili a quelle di un ausiliario del giudice, come pure si desume dal significativo ruolo rivestito in tema di finanziamento e di continuità aziendale ( L. Fall., art. 182 quinquies, di cui al D.L. n. 83 del 2012 ), circostanza questa che esclude che destinatari naturali della funzione attestatrice siano soltanto i creditori e viceversa comporta che il giudicante ben possa discostarsi dal relativo giudizio, così come potrebbe fare a fronte di non condivise valutazioni di un suo ausiliario.

15 Trib. Venezia Sez. spec. in materia di imprese, Ord., 19/05/2015 (SEQUESTRO CONSERVATIVO) Il curatore agisce in sede cautelare affermando la responsabilità degli amministratori, con il concorso dell'attestatore dell'accordo di ristrutturazione del debito e dei sindaci, per avere omesso di presentare istanza di fallimento dell'impresa già in crisi, come imposto dall' art. 217 L.F., ed avere ritardato il fallimento mediante la presentazione dei piani ed accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis L.F. di cui essi conoscevano la non attuabilità, vista anche la sopravvalutazione dei cespiti immobiliari da liquidarsi. Responsabilità PENALE A commento dell art. 236 bis l.f. l Ufficio Studi della Corte di Cassazione ha evidenziato, altresì, che il bene oggetto di tutela sembra dunque identificarsi con l affidamento di cui devono godere le menzionate relazioni ed attestazioni in relazione al loro contenuto e in funzione del certo e sollecito svolgimento delle procedure paraconcorsuali cui le stesse accedono qualificando in definitiva la nuova fattispecie come reato contro la fede pubblica.

16 Collegio sindacale I doveri del collegio sindacale ex art c.c.: Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società sul suo concreto funzionamento. Norme di comportamento del collegio sindacale di società quotate aggiornamento 15 aprile 2015 Guida operativa ATTIVITÀ DI VIGILANZA DEL COLLEGIO SINDACALE DELLE SOCIETÀ NON QUOTATE NELL AMBITO DEI CONTROLLI SULL ASSETTO ORGANIZZATIVO Maggio 2015 Potremmo riassumere i doveri e i poteri del collegio sindacale in tre livelli: 1. Un primo livello in cui il collegio sindacale richiede chiarimenti all organo di amministrazione e, in caso, sollecitare lo stesso ad adottare opportuni provvedimenti; 2. Un secondo livello in cui, nell inerzia degli amministratori, può e deve convocare l assemblea ai sensi dell articolo 2406 codice civile; 3. Un terzo livello in cui, nel caso di inerzia anche della stessa assemblea, proporre denunzia ex articolo 2409 codice civile. In dottrina e in giurisprudenza è dibattuta la questione se la denunzia ex articolo 2409 codice civile possa applicarsi anche alle Srl dotate di collegio sindacale. Corte di Cassazione sentenza n. 403 del 13 gennaio 2010

17 L intervento della Corte Costituzionale, Ordinanza del 7 maggio 2014, n. 116 A seguito della modifica che il D.l. 9 febbraio 2012, n. 535 (convertito senza modificazioni, dall art. 1, 1 comma, della L. 4 aprile 2012, n. 35), ha apportato al 5 comma (attualmente diventato 4 comma), l art c.c. sancisce che: Nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni. Tribunale di Bologna 4 febbraio 2015, richiamando la suddetta sentenza, ha reputato ammissibile il controllo giudiziario nelle Srl allorché il ricorso sia proposto, come nel caso oggetto di giudizio, dal collegio sindacale di nomina obbligatoria ex articolo 2477 codice civile. Principi di comportamento del Collegio sindacale di società non quotate: Attività del collegio sindacale nella crisi di impresa Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili 2 dicembre 2015 Norma Prevenzione ed emersione della crisi Norma Segnalazione all assemblea e denunzia al tribunale Norma Vigilanza del collegio sindacale in caso di adozione di un piano volto al risanamento ex art. 67, comma terzo, lett. d), l.f. Norma Vigilanza del collegio sindacale in caso di accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.f Norma Vigilanza del collegio in caso di concordato preventivo ex art. 160 l.f.

18 I rapporti fra il collegio sindacale, il revisore e l OdV NOTA 15 settembre 2016 FNDC Gli organi di controllo aziendale. I rapporti di collaborazione del sistema di controllo interno Il codice civile prevede espressamente uno scambio di informazioni fra il collegio e il revisore legale (art septies) oppure con i corrispondenti organi delle controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all andamento generale dell attività sociale (art bis), La Riforma Legge delega 19 ottobre 2017 n. 155 Schemi dei decreti legislativi di attuazione della legge delega 22 dicembre 2017 codice della crisi e dell insolvenza (c.c.i.) destinato a sostituire il R.D. 267/1942 e la L. 3/2012 e modifica ad alcune disposizioni del codice civile in materia societaria Nella legge delega: ART. 4 Procedure di allerta e composizione assistita della crisi ponendo a carico degli organi di controllo societari e del revisore legale l obbligo di avvisare immediatamente l organo amministrativo della società dell esistenza di fondati indizi della crisi e, in caso di omessa o inadeguata risposta, di informare direttamente il competente organismo di composizione della crisi; ART. 13 Modifiche al codice civile Nell esercizio della delega il Governo apporterà al codice civile tutte le modifiche rese necessarie dall attuazione dei principi e criteri direttivi della presente legge, in particolare prevedendo il dovere dell imprenditore e degli organi sociali di istituire assetti organizzativi adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi per l adozione tempestiva di uno degli strumenti previsti dall ordinamento per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale.

19 Nello schema di decreto Art. 17 Obbligo di segnalazione degli organi di controllo societari Comma 1) obbligo di verificare che l organo amministrativo valuti costantemente, nel caso assumendo idonee iniziative, se l assetto organizzativo dell impresa è adeguato, se sussiste l equilibrio economico finanziario e qual è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente all organo amministrativo l esistenza di fondati indizi della crisi Art. 4) Continuità aziendale: dovere del debitore di assumere le obbligazioni in modo prudente e proporzionato alle proprie capacità patrimoniali, PER LE IMPRESE IN si traduce in un criterio di gestione conservativa attenuata, attenzione all impresa in ottica di rispristino della continuità aziendale e agli interessi dei creditori ART. 5), comma 2, lett. c): dovere del debitore di gestire il patrimonio o l impresa durante la regolazione della crisi o dell insolvenza in modo da conservare l integrità e il valore nell interesse prioritario dei creditori