Il contenzioso bancario: la prospettiva del legale

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1 Indice degli argomenti Il contenzioso bancario: la prospettiva del legale (Avv. Felice Massa) Premesse sull evoluzione del contenzioso bancario Valutazioni preliminari del legale Come si affronta il contenzioso con un istituto di credito: aspetti processuali Varese, 17 maggio Premessa Valutazioni preliminari Quali sono le ragioni del proliferare del contenzioso bancario? Vuoto normativo Quali sono le domande rivolte nei confronti di una banca? Azione di ripetizione dell indebito (Art cod. civ.) Azione di accertamento negativo Il rapporto tra la banca e il cliente era un rapporto affidato? Il rapporto è ancora in essere o è cessato? 1

2 DL 29/12/2010 n. 225 SSUU 2/12/2010, n Corte Cost. 2/4/2012, n. 78 La prescrizione SS.UU n del 2 dicembre 2010 DL n. 225 del 29 dicembre 2010, art. 2 comma 61 Corte Cost. n. 78 del 2 aprile 2012 Il termine di prescrizione decennale cui è soggetta l azione di ripetizione delle rimesse ripristinatorie effettuate in eccesso dal correntista decorre dalla data in cui è stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati 6 L art. 2, comma 61 Illegittimità costituzionale «In ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente l art del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell annotazione stessa. In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto» «si dichiara l illegittimità costituzionale dell art. 2, comma 61 del DL 29 dicembre 2010, n. 225» 8 2

3 Raccolta della documentazione Rilevanza della documentazione completa ex art cod. civ. CONTRATTO ESTRATTI CONTO MENSILI RIASSUNTI SCALARE TRIMESTRALI Individuazione di un CTP in grado di valutare la documentazione raccolta Diffida ex art. 119, quarto comma TUB Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni. Minuta di diffida ex art. 119 TUB Oggetto: Richiesta documentazione ex art. 119 Dlgs. 385/93. La., P.I. con sede legale in alla Via, in persona del rappresentante legale, premesso che a) l istante ha intrattenuto con la - con sede legale in Via,Abi Cab il rapporto di conto corrente n. ; b) ai sensi dell art. 119 Dlgs. 385/93, sussiste, diritto ed interesse, in capo all esponente, di ottenere mediante rilascio da parte del citato Istituto, copia dei contratti di apertura di conto corrente ed eventuali aperture di credito e degli estratti conto e riassunti scalari trimestrali inerenti i summenzionati rapporti; c) l istante non ha mai ricevuto nel corso del tempo dall Istituto di Credito emarginato in indirizzo alcun estratto conto e riassunto scalare trimestrale relativo ai rapporti dettagliatamente indicati al punto 1. Tanto premesso, l istante, che con la presente, intende, altresì, interrompere, come in effetti interrompe, i termini di prescrizione ex art ss CC., ai sensi dell art. 119 TUB 385/93 e, altresì, revoca espressamente qualsivoglia proposta contrattuale indirizzata alla Banca relativa ai conti corrente dinanzi richiamati, ovvero, volta a fissare il disciplinare economico dei contratti di conto corrente -INVITA E DIFFIDAla in persona del legale rappresentante p.t., con sede legale in ad inviare, entro e non oltre il termine di legge, copia della seguente documentazione: copia dei contratti costitutivi di conto corrente ed eventuali aperture di credito; copia degli estratti conto trimestrali dalla data d inizio alla fine dei rapporti; copia dei riassunti scalare trimestrali con evidenza del dettaglio delle competenze trimestrali. relativi ai conti di cui in premessa. Con riserva espressa, in difetto, di ogni diritto, ragione o azione scaturente dal mancato rispetto della presente diffida. Distinti saluti., il Timbro e firma società Rimedi Decreto ingiuntivo di consegna Sequestro giudiziario 3

4 Corte App. Bari, 23/2/2009 n. 167 Sul contratto IN CASO DI ASSENZA DI CONTRATTO Art. 117 TUB: «i contratti sono redatti per iscritto» [ ] «nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo» Mancanza del contratto Il contratto monofirma Ricostruzione contabile del rapporto di conto corrente senza l applicazione di quelle clausole sfavorevoli al cliente contenute nel contratto non perfezionatosi (interessi ultralegali, anatocismo, commissione massimo scoperto, giorni valuta ) Conseguenze della nullità del contratto La nullità del contratto monofirma Impossibilità di applicare commissioni e spese non pattuite Impossibilità di far riferimento al tasso di interesse sostitutivo di cui al comma 7 dell art. 117 TUB Applicabilità dei soli interessi al tasso legale, al netto di qualsivoglia forma di capitalizzazione «con l entrata in vigore dell art. 3 della L , n. 154 poi recepito nell art. 117 TUB, tutti i contratti bancari devono necessariamente stipularsi per iscritto a pena di nullità, requisito questo che non può ritenersi soddisfatto nel caso di sottoscrizione della scheda negoziale unicamente dal cliente» 16 4

5 Corte d Appello di Torino 25/5/2007 Tribunale di Monza, 13/05/2012 Ordinanza del Tribunale di Venezia Efficacia ex nunc del contratto formatosi giudizialmente In caso di accoglimento dell'azione revocatoria «in fallimentare, caso di produzione la conseguente in giudizio obbligazione di un documento restitutoria, contrattuale avente ad oggetto sottoscritto l'equivalente solo da pecuniario una delle del parti bene (e non in particolare restituibile in da natura quella o la somma danaro relativa al pagamento oggetto dell'azione, diversa dall autore ha natura di della debito produzione) di valore, in ragione l effetto della di funzione equipollenza indennitaria della cui produzione tale azione giudiziale assolve, in alla quanto sottoscrizione volta a neutralizzare si realizza le conseguenze solo di effetto atti posti ex in nunc» essere in pregiudizio delle ragioni dei creditori Giurisprudenza di merito Il Giudice, sciogliendo la riserva, rilevato che nei contratti che richiedono la forma scritta ad substantiam la manifestazione scritta della volontà di uno dei contraenti non può essere sostituita da una dichiarazione confessoria dell altra parte; che nei contratti bancari la forma scritta è richiesta a pena di nullità anche se si tratta di nullità relativa Sospende la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto In senso contrario «In tema di contratto di conto corrente, la sottoscrizione del cliente, il quale con ciò manifesta l'adesione alla proposta contrattuale proveniente dalla banca, è di per se idonea a perfezionare il contratto nella forma richiesta scritta dalla legge, non essendo necessaria l'ulteriore approvazione del proponente, dal momento che la volontà negoziale e già espressa nel documento tipo da lui predisposto.» Esame delle clausole contrattuali Anatocismo Interessi ultralegali Jus Variandi CMS (sostituita dalla «remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti» ex Art. 117bis TUB) 19 5

6 Tribunale di Salerno, 8/09/2010 Evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia di anatocismo Cass. Civ. n. 2374/1999 Cass. Civ. n. 3096/1999 Cass. Civ. n /1999 D.Lgs n. 342/1999 Corte Cost. n. 425/2000 Delibera CICR 9 febbraio 2000 SS.UU n del 4 novembre 2004 SS.UU n del 2 dicembre 2010 Gli interessi ultralegali Art. 1284, terzo comma, cod. civ.: «Gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per iscritto, altrimenti sono dovuti nella misura legale» Art. 117, quantro comma, TUB: «I contratti indicano il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati [ ]» Giurisprudenza Lo Jus Variandi «Il saggio degli interessi, ove ultralegale, deve essere previsto con apposita pattuizione scritta come stabilito dall art comma 3 c.c. e successivamente dagli art. 3 e 4 L. 154/1992 ed infine dall art. 117 d.lg. 385/1993.» Art. 118, terzo comma, TUB: «Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente articolo sono inefficaci, se sfavorevoli per il cliente»

7 Tribunale di Palermo, 31/12/2009 Tribunale di Piacenza, 12/04/2011 Giurisprudenza La Commissione di Massimo Scoperto «[...] Sono dunque nulle quelle clausole sullo ius variandi dal contenuto generico, con previsione di facoltà di modifica della banca non agganciata ad alcun parametro» «Il termine commissione di massimo scoperto non è quindi riconducibile ad un unica fattispecie giuridica, sicché l onere di determinatezza della previsione contrattuale deve essere valutato con particolare rigore, dovendosi esigere, se non una sua definizione contrattuale, per lo meno la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla [ ]. In assenza di ciò l addebito delle commissioni di massimo scoperto si traduce in una imposizione unilaterale della banca che non trova legittimazione in una valida pattuizione consensuale.» Introduzione dell art. 117bis TUB Aspetti processuali: casistica Rubrica: «Remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti» Iniziativa giudiziaria del cliente a rapporto concluso (azione di ripetizione di indebito ex art cod. civ.) 27 7

8 Tribunale di Latina, 19/06/2012 Sull istanza di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ. Segue: casistica «l esibizione a norma dell art. 210 c.p.c. non può in alcun modo supplire al mancato assolvimento dell onere della prova a carico della parte istante» ex multis Cass. Civ, 17948/2006 Iniziativa giudiziaria del cliente in costanza di rapporto (azione di accertamento negativo) ATTENZIONE Giurisprudenza di merito Nel caso di iniziativa giudiziaria del cliente in costanza di rapporto (azione di accertamento negativo), la domanda riconvenzionale della banca comporta un inversione dell onere della prova «L omessa produzione da parte della banca degli estratti conto dall apertura del rapporto, non consentendo di verificare la legittimità delle modalità di addebito di interessi, spese e commissioni, comporta la necessità di ricondurre a zero il primo saldo disponibile» 32 8

9 Trib. Foggia 9/7/2010, n Il cd SALDO ZERO Segue: casistica «in assenza della prova dei movimenti di dare/avere da cui scaturì la formazione del saldo di Lire contabilizzato al 2 gennaio 1995, non è possibile accertare il saldo finale esistente alla chiusura del conto» Iniziativa giudiziaria della Banca (azione monitoria) 33 Art. 50 TUB Giudizio di opposizione «La Banca d Italia e le banche possono chiedere il decreto d ingiunzione previsto dall art. 633 del codice di procedura civile anche in base all estratto conto, certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca interessata, il quale deve altresì dichiarare che il credito è vero e liquido» L onere probatorio permane a carico dell attore sostanziale (la banca) 9

10 Studio Legale Guardamagna e Associati Grazie per l attenzione Avv. Felice Massa Piazza San Pietro in Gessate 2 Milano, Tel fmassa@gealex.eu 37 10