La sospensione delle lavorazioni a rischio negli appalti pubblici. Giuseppe Semeraro - Ingegnere, Coordinatore CTER INAIL Direzione Regionale Marche

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1 Appalti pubblici La sospensione delle lavorazioni a rischio negli appalti pubblici Giuseppe Semeraro - Ingegnere, Coordinatore CTER INAIL Direzione Regionale Marche La direzione dei lavori nei cantieri Il ruolo del coordinatore per l esecuzione (CSE) nell ambito degli appalti pubblici non è molto dissimile da quello richiesto negli appalti privati, dato che i suoi compiti sono fondamentalmente disciplinati dall art. 92, del D.Lgs. n. 81/ Difatti, l art. 151, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici) stabilisce che «per le funzioni del coordinatore per l esecuzione si applica [e non poteva essere diversamente] l art. 92, comma 1, del D.Lgs. n. 81/2008» (Tabella 1) e aggiunge l obbligo di assicurare il rispetto delle disposizioni dell art. 131, comma 2, del D.Lgs. n. 183/2006 (Codice dei contratti pubblici), in merito alla redazione del POS e delle eventuali proposte integrative del PSC da parte dell appaltatore o concessionario, per altro già contemplato nel citato art. 92 del D.Lgs. n. 81/2008. Quello che cambia nell appalto pubblico rispetto al settore privato è la procedura da seguire per l attuazione di alcuni obblighi particolari del CSE. Tuttavia, con l intento di assicurare il rispetto di taluni principi generali (per esempio quello della correttezza amministrativa e gerarchica degli atti), spesso si finisce per lederne altri, poiché rendono meno tempestiva l azione dell amministrazione aggiudicatrice (principio della tempestività ), con risvolti negativi sulla salvaguardia in cantiere (principio della efficacia ). Mi riferisco fondamentalmente a due aspetti a cui il Legislatore attribuisce grande importanza per contrastare i comportamenti irregolari nell applicazione delle norme sulla tutela dei lavoratori da parte delle imprese e dei lavoratori autonomi nei cantieri: a) la segnalazione del CSE al committente o responsabile di particolari violazioni in materia prevenzionistica, al fine della sospensione delle imprese o dei lavoratori autonomi responsabili; b) la sospensione parziale (o totale) da parte del CSE per pericolo grave e imminente. L adempimento di questi due obblighi nell appalto pubblico dà l idea di come sia difficoltoso in alcuni casi (e non sono gli unici) attuare le norme per la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali nei cantieri di cui al Titolo IV del D.Lgs. 81/2008 in tale ambito. Proposta di sospensione al committente o responsabile In riferimento al primo aspetto, l art. 92, comma 1, lett. e) del D.Lgs. 81/2008 stabilisce che, previa contestazione scritta, il CSE provvede a segnalare al committente o al responsabile le inosservanze delle imprese e dei lavoratori autonomi alle disposizioni di cui agli artt. 94 (obblighi dei lavoratori autonomi), 95 (obblighi delle imprese esecutrici), 96 (obblighi delle imprese affidatarie ed esecutrici), 97, comma 1 (obblighi delle imprese affidatarie) e alle prescrizioni del PSC, proponendo la sospensione e l allontanamento dal cantiere delle imprese e dei lavoratori autonomi responsabili delle violazioni ovvero, nei casi di reiterata violazione delle predette norme, la risoluzione del contratto. Qual è il procedimento per raggiungere questi risultati nell appalto pubblico? Secondo quanto stabilito agli artt. 10 e 151 del D.P.R. n. 207/2010, il RUP (responsabile unico del procedimento), al quale evidentemente la segnalazione/proposta va inviata in qualità di responsabile, non ha il potere d intervento diretto, come richiederebbe la circostanza, ma semplicemente (comma 1, lett. u) dell art. 10 e comma 3 dell art. 151 del Regolamento) il compito di «trasmettere agli organi competenti dell amministrazione aggiudicatrice, sentito il direttore, la proposta del coordinatore per l esecuzione di sospensione, allontanamento dell esecutore e dei subappaltatori o dei lavoratori autonomi dal cantiere o di risoluzione del contratto.» 609

2 Pertanto, indipendentemente da chi siano gli «organi competenti» nella singola pubblica amministrazione, è ovvio che i tempi per la trasmissione della proposta a tali organi, unitamente - in qualità di responsabile - al parere del direttore da acquisire, costituiscono un iter procedurale lungo e probabilmente incompatibile con il perdurare delle situazioni di rischio in cantiere di non poco conto, tanto che hanno comportato l intervento del CSE. In questi casi, pur avendo provveduto correttamente alla segnalazione delle violazioni, il CSE non sembra essere esente da responsabilità, poiché la giurisprudenza ha accertato sue responsabilità dirette anche soltanto per l inerzia del committente o del responsabile (nel nostro caso, per inerzia della pubblica amministrazione). Questo perché - sempre ai sensi dell art. 92, comma 1, lett. e), secondo periodo, del D.Lgs. 81/ qualora il committente/responsabile dei lavori non adotti alcun provvedimento in merito alla segnalazione, senza fornire idonea motivazione, il CSE è tenuto ad effettuare la medesima segnalazione agli organi di vigilanza e controllo. La questione, quindi, si sposta su quali possano essere le valide motivazioni degli organi competenti della pubblica amministrazione per non emettere un provvedimento restrittivo nei confronti delle imprese e dei lavoratori autonomi ina- Tabella 1 - Direzione in cantiere D.P.R. 5 ottobre 2010, n Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» Art Sicurezza nei cantieri 1. Le funzioni del coordinatore per l esecuzione previsti dalla vigente normativa sulla sicurezza nei cantieri possono essere svolte dal direttore lavori, qualora sia provvisto dei requisiti previsti dalla normativa stessa. Nell eventualità che il direttore non svolga le funzioni di coordinatore per l esecuzione dei lavori, le stazioni appaltanti prevedono la presenza di almeno un direttore operativo, in possesso dei requisiti previsti dalla normativa, che svolga le funzioni di coordinatore per l esecuzione. 2. Per le funzioni del coordinatore per l esecuzione si applica l articolo 92, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81; il coordinatore per l esecuzione assicura altresì il rispetto delle disposizioni di cui all articolo 131, comma 2, del codice. 3. I provvedimenti di cui all articolo 92, comma 1, lettera e), del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, sono comunicati all Autorità da parte del responsabile del procedimento. D.Lgs. 9 aprile 2008, n Attuazione dell articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela nei luoghi di lavoro Art Obblighi del coordinatore per l esecuzione 1. Durante la realizzazione dell opera, il coordinatore per l esecuzione : a) verifica, con opportune azioni di coordinamento e controllo, l applicazione, da parte delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi, delle disposizioni loro pertinenti contenute nel piano di sicurezza e di coordinamento di cui all articolo 100, ove previsto, e la corretta applicazione delle relative procedure di lavoro; b) verifica l idoneità del piano operativo di sicurezza, da considerare come piano complementare di dettaglio del piano di sicurezza e coordinamento di cui all articolo 100, assicurandone la coerenza con quest ultimo, ove previsto, adegua il piano di sicurezza e di coordinamento di cui all articolo 100, ove previsto, e il fascicolo di cui all articolo 91, comma 1, lettera b), in relazione all evoluzione ed alle eventuali modifiche intervenute, valutando le proposte delle imprese esecutrici dirette a migliorare la sicurezza in cantiere, verifica che le imprese esecutrici adeguino, se necessario, i rispettivi piani operativi di sicurezza; c) organizza tra i datori di lavoro, ivi compresi i lavoratori autonomi, la cooperazione ed il coordinamento delle attività nonché la loro reciproca informazione; d) verifica l attuazione di quanto previsto negli accordi tra le parti sociali al fine di realizzare il coordinamento tra i rappresentanti della sicurezza finalizzato al miglioramento della sicurezza in cantiere; e) segnala al committente o al responsabile, previa contestazione scritta alle imprese e ai lavoratori autonomi interessati, le inosservanze alle disposizioni degli articoli 94, 95, 96 e 97, comma 1, e alle prescrizioni del piano di cui all articolo 100, ove previsto, e propone la sospensione, l allontanamento delle imprese o dei lavoratori autonomi dal cantiere, o la risoluzione del contratto. Nel caso in cui il committente o il responsabile non adotti alcun provvedimento in merito alla segnalazione, senza fornire idonea motivazione, il coordinatore per l esecuzione dà comunicazione dell inadempienza alla azienda unità sanitaria locale e alla direzione provinciale del lavoro territorialmente competenti; f) sospende, in caso di pericolo grave e imminente, direttamente riscontrato, le singole lavorazioni fino alla verifica degli avvenuti adeguamenti effettuati dalle imprese interessate. 2. Nei casi di cui all articolo 90, comma 5, il coordinatore per l esecuzione, oltre a svolgere i compiti di cui al comma 1, redige il piano di sicurezza e di coordinamento e predispone il fascicolo, di cui all articolo 91, comma 1, lettere a) e b), fermo restando quanto previsto al secondo periodo della medesima lettera b). 610

3 dempienti e sui termini oltre i quali deve essere adottato il predetto provvedimento, cioè in altre parole, entro quali termini si manifesta l inerzia della pubblica amministrazione. Sul primo punto non è possibile ritenere valide le giustificazioni di carattere generale, ma solo quelle sul merito; nel senso che occorrerà semplicemente verificare che le violazioni segnalate dal CSE siano ancora tali e che appartengono alla categoria delle non conformità che, previa contestazione scritta agli interessanti, costituiscono per legge motivazioni valide per la sospensione ovvero la risoluzione del contratto. Se queste ipotesi sono rispettate, la sospensione o risoluzione del contratto è un atto dovuto della pubblica amministrazione. Per quanto concerne, invece, la tardiva adozione di un provvedimento sospensivo nei confronti delle imprese o dei lavoratori autonomi responsabili delle violazioni segnalate dal CSE, non esiste né giurisprudenza e né prassi che abbiano fornito indicazioni, tanto che il consiglio che viene di solito dato ai CSE in tali evenienze - che resta peraltro l unico sanzionabile dell area della committenza per la specifica violazione, trattandosi il provvedimento del committente/responsabile soltanto di una facoltà riconosciuta dalla legge e non un obbligo - è quello di impartire egli stesso un termine, correlato alle violazioni in atto, oltre il quale, in assenza di provvedimenti di merito da parte della pubblica amministrazioni, suo malgrado ma obbligato per legge, provvederà a segnalare gli stessi fatti agli organi di vigilanza. È il caso di rilevare che la conseguenza di tale segnalazione agli organi di vigilanza non comporta l applicazione di alcuna sanzione nei confronti del committente/responsabile, in quanto non prevista dalla legislazione. Viceversa, il perdurare delle situazioni di rischio può determinare una condizione di colpa della pubblica amministrazione nel caso di infortunio. Quindi, possiamo dire che la segnalazione del CSE agli organi di vigilanza, quando l amministrazione aggiudicatrice non è tempestiva nell adozione dei provvedimenti di merito, è un atto da considerarsi eseguito anche nell interesse della pubblica amministrazione (oltre che per tutelare prioritariamente la salute e la sicurezza dei lavoratori esposti ai rischi e per deresponsabilizzare lo stesso CSE dal comportamento irregolare delle imprese e dei lavoratori autonomi). Sospensione diretta delle lavorazioni per pericolo grave e imminente Secondo aspetto controverso del ruolo del CSE nell appalto pubblico, a cui si faceva riferimento all inizio dell articolo, riguarda le situazioni di massima patologia nel cantiere, quelle che portano i tecnici della prevenzione o gli ispettori del lavoro a definire il cantiere «sotto il minimo etico», cioè i casi con pericoli gravi e imminenti per violazioni a norme antinfortunistiche, in cui il CSE è tenuto, sempre secondo l art. 92, comma 1, lett. f) del D.Lgs. 81/2008, a sospendere le lavorazioni a rischio direttamente riscontrate. Si tratta di quella che tecnicamente e secondo le norme del Codice dei contratti pubblici è definita una sospensione dei lavori parziale, che in taluni casi può anche essere totale, qualora la situazione di rischio grave e imminente si estenda all intero cantiere. Da notare che l adempimento a quest obbligo da parte del CSE non viene meno nell appalto pubblico. Nel senso che del suo comportamento in questi casi egli ne deve rendere conto. Tuttavia, l assenza di disposizioni specifiche nel Codice dei contratti pubblici e nel suo regolamento non agevolano l applicazione corretta della disposizione del lavoro per pericolo grave ed imminente da parte del CSE, anche perché incide su prerogative che da sempre sono ritenute di esclusiva competenza del direttore. Difatti, la materia delle sospensioni parziali e totali è disciplinata dal Regolamento del Codice dei contratti pubblici agli artt. 158, 159 e 160 (Tabella 2). La sospensione è ordinata dal direttore, come dispongono le predette norme, ed è considerata legittima per condizioni climatiche avverse, per forza maggiore, per ragioni di pubblico interesse o necessità o di altre circostanze speciali che impediscono l esecuzione o la realizzazione a regola d arte dei lavori. Le norme cogenti in questione non citano esplicitamente le gravi situazioni di pericolo per la tutela della salute e della sicurezza cui sono sottoposti i lavoratori esposti come motivi validi per la sospensione dei lavori. Nel caso di sospensioni illegittime, poi, il citato art. 160 del Regolamento (in coerenza con l art cod. civ. sugli effetti della clausola penale), stabilisce come calcolare l equo compenso nei confronti dell appaltatore. Scomoda posizione per il CSE, combattuto dal dubbio amletico se: a) sospendere direttamente (parzialmente o totalmente) i lavori per pericolo grave e imminente, con conseguente responsabilità nell ipotesi di risarcimento dei danni nei confronti dell appaltatore per sospensione illegittima; b) non sospendere direttamente (parzialmente o totalmente) i lavori per pericolo grave e imminente, con conseguente responsabilità sulle violazioni in atto e, cosa potenzialmente più grave, sulle conseguenze che dette violazioni potrebbero determinare. 611

4 Ad aggravare la situazioni è l incertezza legislativa e giuridica di «pericolo grave». Se è palese quando il pericolo è da definirsi «imminente», cioè nei casi in cui vi è almeno un operatore esposto al rischio, meno evidente è quando vada considerato «grave». La legislazione oggi non ci aiuta a risolvere il problema. Né la giurisprudenza al momento ci ha fornito indicazioni chiare su come identificare i casi di pericolo grave per i lavoratori in cantiere, avendo semplicemente constatato il pericolo grave e imminente in eventi in cui si sono verificati infortuni mortali o altamente invalidanti (spesso nei lavori in quota o negli scavi). Eppure la legislazione originaria non era così avara di indicazioni a riguardo. Il D.Lgs. n. 494/1996, prima versione, infatti prevedeva l emanazione di un decreto riportante l elenco dei pericoli gravi e imminenti e stabiliva, in via transitoria, una regola per sancire questi casi: «reiterata inosservanza di norme la cui violazione è punita con la sanzione dell arresto fino a sei mesi.» Il primo decreto di modifica del D.Lgs. n. 494/1996 (il D.Lgs. n. 528/1999) ha però abrogato la norma in deroga, Tabella 2 - Sospensioni parziali e totali delle lavorazioni in cantiere D.P.R. 5 ottobre 2010, n Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» Art Sospensione e ripresa 5. Nel corso della sospensione, il direttore dispone visite al cantiere ad intervalli di tempo non superiori a novanta giorni, accertando le condizioni delle opere e la consistenza della mano d opera e dei macchinari eventualmente presenti e dando, ove occorra, le necessarie disposizioni al fine di contenere macchinari e mano d opera nella misura strettamente necessaria per evitare danni alle opere già eseguite e facilitare la ripresa. 6. I verbali di ripresa, da redigere a cura del direttore, non appena venute a cessare le cause della sospensione, sono firmati dall esecutore ed inviati al responsabile del procedimento nel modi e nei termini sopraddetti. Nel verbale di ripresa il direttore indica il nuovo termine contrattuale. Art Ulteriori disposizioni relative alla sospensione e ripresa - Proroghe e tempo per la ultimazione 1. È ammessa la sospensione, ordinata dal direttore, ai sensi dell articolo 158, comma 1, nei casi di avverse condizioni climatiche, di forza maggiore, o di altre circostanze speciali che ne impediscono la esecuzione o la realizzazione a regola d arte; la sospensione permane per il tempo strettamente necessario a far cessare le cause che hanno imposto l interruzione dell esecuzione dell appalto. 2. Tra le circostanze speciali di cui al comma 1 rientrano le situazioni che determinano la necessità di procedere alla redazione di una variante in corso d opera nei casi previsti dall articolo 132, comma 1, lettere a) e b), del codice; nei casi previsti dall articolo 132, comma 1, lettere c) e d) del codice, la sospensione è ammessa solo quando dipenda da fatti non prevedibili al momento della stipulazione del contratto. Nella sospensione dovuta alla redazione di una perizia di variante, il tempo deve essere adeguato alla complessità ed importanza delle modifiche da introdurre nel progetto. Art Sospensione illegittima 1. Le sospensioni totali o parziali disposte dalla stazione appaltante per cause diverse da quelle stabilite dall articolo 159 sono considerate illegittime e danno diritto all esecutore ad ottenere il risarcimento dei danni subiti. 2. Ai sensi dell articolo 1382 del codice civile, il danno derivante da sospensione illegittimamente disposta è quantificato secondo i seguenti criteri: a) detratte dal prezzo globale nella misura intera, le spese generali infruttifere sono determinate nella misura pari alla metà della percentuale minima prevista dall articolo 32, comma 2, lettera b), rapportata alla durata dell illegittima sospensione; b) la lesione dell utile è riconosciuta coincidente con la ritardata percezione dell utile di impresa, nella misura pari agli interessi moratori come fissati dall articolo 144, comma 4, computati sulla percentuale prevista dall articolo 32, comma 2, lettera c), rapportata alla durata dell illegittima sospensione; c) il mancato ammortamento e le retribuzioni inutilmente corrisposte sono riferiti rispettivamente al valore reale, all atto della sospensione, dei macchinari esistenti in cantiere e alla consistenza della mano d opera accertati dal direttore ai sensi dell articolo 158, comma 5; d) la determinazione dell ammortamento avviene sulla base dei coefficienti annui fissati dalle vigenti norme fiscali. 3. Al di fuori delle voci elencate al comma 2 sono ammesse a risarcimento ulteriori voci di danno solo se documentate e strettamente connesse alla sospensione. 612

5 ma anche la promessa del decreto sui casi di pericolo grave e imminente. Da quel momento in poi nessuno ha più sentito parlare della questione. Conclusioni In conclusione, tenuto conto che sul delicatissimo ruolo del CSE ci sarebbe molto altro da dire (efficacia della sua azione prevenzionistica, frequenza minima del cantiere, eventuale obbligo di verbalizzazione del sopralluoghi, controllo del suo operato da parte del committente/responsabile ecc.), nell articolo si è voluto mettere in luce due aspetti critici che derivano da una sostanziale carenza di coordinamento tra due legislazioni speciali: quella degli appalti pubblici e quella della tutela nel lavoro. Si ritiene che nell esecuzione di lavori di natura pubblica, gli atti tecnico-amministrativi ai fini della tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori, di cui al Titolo IV del D.Lgs. n. 81/2008, debbano avere la priorità rispetto a quelli relativi alla procedura dell appalto, di cui al D.Lgs. n. 163/2006. Sarebbe comunque meglio porsi l obiettivo di coordinare le due leggi speciali. La tutela dell uomo innanzitutto. Tabella 3 - Sospensione obbligatoria da parte del CSE D.Lgs. n. 81/2008 Art Obblighi del coordinatore per l esecuzione 1. Durante la realizzazione dell opera, il coordinatore per l esecuzione : f) sospende, in caso di pericolo grave e imminente, direttamente riscontrato, le singole lavorazioni fino alla verifica degli avvenuti adeguamenti effettuati dalle imprese interessate. D.Lgs. n. 494/1994 (prima versione) Art. 5 - Obblighi del coordinatore per l esecuzione 1. Durante la realizzazione dell opera, il coordinatore per l esecuzione provvede a: f) sospendere, in caso di pericolo grave e imminente, direttamente riscontrato, le singole lavorazioni fino alla verifica degli avvenuti adeguamenti effettuati dalle imprese interessate. 2. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con i Ministri dell industria, del commercio e dell artigianato, della sanità e pubblici, sentita la commissione prevenzione infortuni è emanato l elenco delle inosservanze da ritenersi gravi agli effetti dell applicazione di quanto previsto al comma 1, lettera e). 3. Fino all emanazione del decreto di cui al comma 2, la proposta di cui al comma 1, lettera e), è comunque obbligatoria in caso di reiterata inosservanza di norme la cui violazione è punita con la sanzione dell arresto fino a sei mesi. 613