ANTIRICICLAGGIO: RISPOSTE A QUESTIONI PROBLEMATICHE

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1 ANTIRICICLAGGIO: RISPOSTE A QUESTIONI PROBLEMATICHE Le seguenti risposte a quesito sono state condivise dalla Commissione Antiriciclaggio ed approvate nella seduta del CNN del 13 settembre 2012 D.1. Si chiede se, in sede di adeguata verifica, sia obbligatorio acquisire i dati e le informazioni utilizzando un apposito modulo. R.1. Si precisa che il notaio è tenuto all adempimento degli obblighi di adeguata verifica secondo un approccio basato sul rischio (art. 20, d.lgs. n. 231/2007). Le misure adottate devono essere proporzionate al rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo e modulate a seconda del tipo di cliente e di operazione (art. 3, commi 3 e 4, d.lgs. n. 231/2007); la raccolta di dati ed informazioni secondo una metodica standardizzata è attività più tipica dei destinatari di area finanziaria e bancaria che del professionista. Si osserva, in aggiunta, che: a) l utilizzo di un eventuale modulo ai fini del compimento dell adeguata verifica, oltre a non essere espressamente prescritto dalla normativa, non è neppure sufficiente a dimostrare l adempimento degli obblighi, dal momento che si rende, in ogni caso, necessaria un attività valutativa sulle informazioni e sui dati che sono stati raccolti; b) nell ottica di una oculata gestione delle risorse dello studio notarile, la previsione della compilazione di un modulo per ogni soggetto che intervenga in ogni atto può condurre, inoltre, a conseguenze insostenibili da punto di vista organizzativo; la raccolta di dati per iscritto, anche mediante l utilizzo di un modulo, potrebbe, pertanto, essere riservata alle sole ipotesi in cui il notaio debba effettuare un analisi più approfondita e debba, dunque, raccogliere informazioni dal cliente da formalizzare per iscritto, anche ai fini della prova della provenienza delle stesse; c) l utilizzo del modulo, se generalizzato, potrebbe essere confuso con una nuova - e non dovuta - modalità di registrazione dei dati del cliente, ponendosi così in antitesi con l esonero dalla tenuta del registro della clientela per i notai; Sulla base delle considerazioni svolte, si reputa preferibile, soprattutto in assenza di specifiche disposizioni normative, non vincolare il notaio all utilizzo di un modulo ad hoc nell assolvimento degli obblighi di adeguata verifica, rimarcando, al contrario, l assoluta libertà dello stesso nell effettuazione dell adeguata verifica, che, secondo i principi generali della materia, deve essere 1

2 ispirata alla sostenibilità, proporzionalità, valutazione in base al profilo di rischio, valutazione in base alle informazioni possedute o acquisite nell ambito della propria attività istituzionale o professionale. D.2. Si chiede se sia opportuno che la data del conferimento dell incarico, che non risulta dal repertorio notarile, nel quale è invece indicata quella dell atto, venga annotata in un apposito modulo ovvero nel fascicolo del cliente. R.2. La normativa antiriciclaggio non prescrive espressamente l obbligo di annotazione della data di conferimento dell incarico, ma prevede che l identificazione e la verifica dell identità del cliente e del titolare effettivo può aver luogo prima dell instaurazione del rapporto continuativo (per gli intermediari finanziari ed i soggetti ad essi assimilati) o al momento in cui è conferito l incarico professionale o in quello dell esecuzione dell'operazione (per i professionisti) (art. 19, d.lgs. n. 231/2007). Per i notai l'identificazione può coincidere, quindi, con data della stipula. L art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 231/2007 prevede che la data da considerare ai fini dell assolvimento degli obblighi di registrazione è quella in cui si instaura la prestazione professionale, ovvero la data in cui l'incarico viene accettato dal professionista, questa data però non coincide con quella in cui materialmente viene effettuata la registrazione. Nell attività notarile, la data dell accettazione dell incarico assume rilevanza, ai fini dei predetti obblighi di registrazione, unicamente per gli incarichi di consulenza poiché in relazione agli atti che vanno a repertorio vale quanto disposto dalla Legge notarile. Tale riferimento temporale, del resto, non è univoco dal momento che la data di accettazione dell incarico - che fa sorgere il rapporto professionista/cliente - non sempre coincide con il termine a quo per adempiere ai menzionati obblighi di registrazione; ed infatti il professionista può individuare come termine iniziale altresì la data della fine della prestazione professionale, allorquando questa non abbia una scadenza prefissata. Conclusivamente, la data del conferimento dell incarico rappresenta il frangente in cui il professionista è tenuto ad identificare il cliente (art. 19 citato) ma non è previsto normativamente che debba essere annotata. La data dell accettazione dell incarico per le prestazioni che non vanno a repertorio, al più, è suscettibile di far decorrere il termine di 30 giorni per aggiornare il registro della clientela. Ma, come evidenziato, non trattandosi di un riferimento univoco, la sua indicazione nel modulo non assumerebbe una specifica rilevanza. 2

3 D.3. Si chiede se le cessioni di quote sociali sono soggette ad adeguata verifica anche se di importo inferiore ad euro R.3. Si ritiene che le cessione di quote sociali siano operazioni nei confronti delle quali il professionista debba ottemperare agli obblighi di adeguata verifica indipendentemente dal valore. Ciò sia perché trattasi di atti di natura societaria e, quindi, soggetti alla normativa antiriciclaggio anche se di valore non determinabile (art. 16, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 231/2007) sia anche perché è previsto che gli obblighi di adeguata verifica vanno assolti, in ogni caso, quando vi è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, a prescindere da qualsiasi deroga, esenzione o soglia applicabile (art. 16, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 231/2007). D.4. Si chiede se, ai fini dell identificazione del titolare effettivo di cui all articolo 19, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 231/2007, sia richiesto il documento di identità, di cui si fa menzione nella definizione di dati identificativi di cui all' articolo 1, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 231/2007. R.4. Si ricorda che l identificazione del titolare effettivo rientra nel più generale assolvimento dell obbligo di adeguata verifica. Secondo un approccio basato sul rischio, quando vi siano evidenze dell esistenza di titolari effettivi diversi dalle parti, in presenza di fattori di anomalia ovvero in presenza di società o altri enti assimilati, è necessario acquisire dati e informazioni sull eventuale esistenza di un titolare effettivo. Si ricorda, altresì, che, ai fini dell identificazione del titolare effettivo, sono i clienti ad avere l obbligo di fornire, per iscritto e sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate delle quali siano a conoscenza (art. 21, d.lgs. n. 231/2007). Il notaio, pertanto, a tal fine, può utilizzare quanto dichiarato dal cliente ovvero può attivarsi autonomamente o attraverso la consultazione di pubblici registri oppure con altra modalità idonea; si tratta di modalità da utilizzare cumulativamente o alternativamente, a prudente valutazione del notaio. Proprio sul presupposto che l art. 19, comma 1, lettera b), d.lgs. n. 231/2007, consente di fare riferimento a pubblici registri, elenchi, atti o documenti ovvero a dichiarazione del cliente, si ritiene che non sia necessario acquisire la copia del documento di identità del titolare effettivo. 3

4 D.5. Si chiede se, ai fini dell identificazione del titolare effettivo, si può giungere alla conclusione che lo stesso non è definibile, nei casi in cui nessun socio raggiunge il 25 per cento più 1 di partecipazione al capitale sociale o dei diritti di voto ovvero, per esempio nel caso di cooperative e consorzi, il ricorso al voto capitario e l applicazione delle regole di governance non consentono di utilizzare i richiamati parametri per l individuazione del titolare effettivo. R.5. L obbligo di verificare se vi sia o meno un titolare effettivo, e di identificarlo, rientra nel più ampio obbligo di adeguata verifica. Per le società, in generale, il titolare effettivo sussiste nei casi in cui una persona fisica o più persone fisiche, in ultima istanza, possiedano o controllino la società stessa. L art. 2 dell Allegato tecnico al d.lgs. n. 231/2007 definisce titolare effettivo chi ha il possesso o il controllo, diretto o indiretto, di una percentuale sufficiente (il 25% + 1) delle partecipazioni al capitale o dei diritti di voto, anche tramite azioni al portatore, o comunque, la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un entità giuridica. Titolare effettivo può essere, pertanto, non solo una singola persona fisica ma anche più persone fisiche, che, tuttavia, devono essere tra loro legate da rapporti e relazioni tali da essere idonee a realizzare il possesso o il controllo della società (patti parasociali, vincoli contrattuali contitolarità di partecipazione, etc.). Intuitivamente, possono esservi dei casi in cui non sia individuabile un titolare effettivo. Nei casi in cui non si raggiungere la certezza sulla presenza o sulla identificazione del titolare effettivo e non si riesca, quindi, a completare l adeguata verifica si produce, da un lato, l obbligo di astensione, che tuttavia, nell ambito dell attività notarile, viene generalmente superato dall obbligo di ricevere l atto (art. 23, comma 3, d.lgs. n. 231/2007), dall altro lato, la necessità di valutare se effettuare la segnalazione di operazione sospetta (art. 23, comma 1, d.lgs. n. 231/2007). D.6. Si chiede se una segnalazione di operazione sospetta può soddisfare il requisito dell immediatezza se effettuata entro tre giorni dalla stipula. R.6. Ai sensi dell art. 41, comma 4, le segnalazioni sono effettuate senza ritardo, ove possibile prima di eseguire l operazione, appena il soggetto tenuto alla segnalazione viene a conoscenza degli elementi di sospetto. Alla luce di ciò, tre giorni appaiono un tempo ragionevole per una segnalazione tempestiva; si segnala, tuttavia, che attualmente mancano riferimenti giurisprudenziale in merito alla corretta interpretazione della norma, soprattutto in punto di sanzione per omessa piuttosto che tardiva segnalazione. 4

5 D.7. Si chiede se, in sede di adeguata verifica, nel caso di rilascio di una procura, ai fini della identificazione del cliente - secondo la definizione di cui all articolo 1, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 231/2007 si possa far riferimento al solo mandante. E da considerare, in proposito, l eventualità che il mandatario possa non essere presente e che, pertanto, laddove lo si considerasse cliente, la verifica presenterebbe aspetti di complessità. R.7. Si ritiene che, nell ipotesi di rilascio di procura, per cliente, secondo la definizione dell art. 1, citato, occorre riferirsi unicamente al mandante. Ciò posto, è pur vero, che, nella valutazione del complesso di elementi di cui si compone un operazione, non si può prescindere dall analisi della figura del mandatario, benché ciò non comporti la necessità di rendere tale figura oggetto degli obblighi di adeguata verifica. D.8. Si chiede se, in base a quanto previsto dall articolo 29, d.lgs. n. 231/2007, si possa utilizzare l identificazione eseguita da altro notaio con l attestazione di certezza dell identità contenuta in una procura. E da notare che l altro notaio potrebbe, in ipotesi, non aver eseguito l adeguata verifica e che comunque dalla procura non risulta se lo ha fatto o meno, per cui l articolo citato troverebbe applicazione solo in parte. R.8. Preliminarmente è opportuno ribadire che nel caso di rilascio di una procura cliente ai sensi del d.lgs. n. 231/2007 deve intendersi il mandante che è il soggetto nel cui patrimonio si produrranno in via diretta tutti gli effetti del contratto da compiere. Ciò premesso occorre fare una distinzione tra identificazione ed adeguata verifica. L identificazione notarile dispensa sicuramente dal richiedere il documento di identità del mandante (art. 3, allegato tecnico, d.lgs. n. 231/2007). L art. 28, comma 3, prevede inoltre che i professionisti possono considerare assolta l identificazione anche senza la presenza fisica del cliente, ovvero del mandante, poiché essa risulta da atto pubblico o scrittura privata autenticata (cd. verifica a distanza o indiretta); lo stesso dicasi se il documento proviene da un rappresentanza consolare italiana. Se la procura contiene anche gli altri elementi dell adeguata verifica, ovvero l'attività svolta dal cliente e le informazioni sullo scopo e sulla natura prevista della prestazione professionale, tutta 5

6 l'adeguata verifica risulta dall atto pubblico o dalla scrittura privata autenticata ed il notaio può considerare già assolto l'obbligo ex art 28 citato (verifica a distanza o indiretta); Quando tali elementi non risultino dalla procura, in alternativa è possibile: chiedere all altro notaio i documenti ed i dati raccolti (attività lavorativa, motivo e scopo dell'operazione, valutazione del rischio) ex art. 29 citato; ripetere l adeguata verifica ricorrendo alle dichiarazioni del procuratore che, ex art. 21, d.lgs. n. 231/2007, è obbligato a fornire le informazioni necessarie e aggiornate per consentire ai soggetti destinatari del presente decreto di adempiere agli obblighi di adeguata verifica della clientela. Sul punto vale la considerazione per cui nel caso di rappresentanza diretta, poiché l autore del regolamento negoziale è il procuratore, anche se il destinatario degli effetti è il mandante, il notaio è legittimato ad interrogare il procuratore su quale sia lo scopo e la natura del rapporto che intende porre in essere per il suo rappresentato. D.9. Si chiede se l art. 3, comma 4, d.lgs. n. 231/2007 abbia come destinatari anche i singoli notai. La norma potrebbe essere utilmente invocata nella contestazione dei verbali dei mesi scorsi. R.9. La norma menzionata, secondo cui l applicazione delle misure del presente decreto deve essere proporzionata alla peculiarità delle varie professioni e alle dimensioni dei destinatari della presente normativa, è contenuta nelle disposizioni relative ai principi generali. Atteso che tali disposizioni dettano criteri di portata assolutamente generale di diretta derivazione dalla direttiva europea, su cui si fondano le misure di cui al d.lgs. n. 231/2007, le stesse trovano applicazione nei confronti di tutti i destinatari delle norme del decreto, compresi dunque i notai. A cura della Commissione Antiriciclaggio 6