CAPITOLO XI. Il regime della responsabilità professionale

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1 CAPITOLO XI Il regime della responsabilità professionale Sommario: 1. La responsabilità dell avvocato, del notaio e del professionista tecnico. 2. La responsabilità medica. 3. La responsabilità della struttura sanitaria. 4. La responsabilità del medico Il nesso di causalità e l onere della prova. 5. La responsabilità extracontrattuale del medico. 6. La responsabilità medica per inadempimento degli obblighi di informazione I danni risarcibili. 1. La responsabilità dell avvocato, del notaio e del professionista tecnico Si è detto che la diligenza cui è tenuto il debitore nell adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale non è tanto (o soltanto) quella del buon padre di famiglia, di cui all art comma 1 c.c., ma è piuttosto quella qualificata, richiesta dalla natura dell attività esercitata, ai sensi del comma 2 del medesimo art c.c.. La diligenza qualificata implica un particolare sforzo tecnico-scientifico e richiede una perizia specifica, intesa come conoscenza e applicazione di quel complesso di regole tecniche proprie della categoria professionale d appartenenza. Nelle diverse discipline specialistiche, la perizia si esprime in modi differenti, riempiendosi dei significati tecnico-qualitativi attinti dallo standard medio dello specialista di riferimento. Il richiamo alla perizia ha la funzione di ricondurre la responsabilità del professionista alla violazione di obblighi specifici derivanti da regole di condotta ben precise. Soltanto quando sono in gioco problemi di speciale difficoltà, incertezze scientifiche nella soluzione, professionalità altamente specializzate, si prescrive un criterio di attenuazione della responsabilità circoscrivendola alla colpa grave, nella sola accezione dell imperizia (art c.c.). Ciò allo scopo di non mortificare l iniziativa del professionista e del progresso scientifico, ma non certo per giustificare leggerezze nell esecuzione di prestazioni difficili.

2 244 le obbligazioni Questi criteri di imputazione valgono anche per la responsabilità dell avvocato 1, del notaio 2 e del professionista tecnico. 2. La responsabilità medica La perizia è misura della responsabilità anche in campo medico. Accanto ai generali doveri di diligenza e prudenza, su ogni sanatario incombe un obbligo di esercitare la propria attività osservando le leges artis comuni a qualsiasi ramo della professione medica e le regole di condotta specifiche del settore di specializzazione di appartenenza. La colpa medica ricorre in tutte le ipotesi di involontaria inosservanza da parte del sanitario delle specifiche regole cautelari di condotta proprie dell agente modello del settore specialistico di riferimento, ipotizzandosi tanti agenti-modello quante sono le branche specialistiche della medicina (es. radiologia, cardiologia etc.). Il concetto di perizia assume rilievo anche in relazione all ambito di applicazione della norma speciale di cui all art c.c. Come già osservato in precedenza, la limitazione della responsabilità alla colpa grave non trova applicazione per i danni ricollegabili a negligenza o imprudenza dei quali il 1 In relazione alla responsabilità dell avvocato, la questione più problematica attiene all accertamento del nesso causale tra la condotta del legale e l esito sfavorevole della lite. La giurisprudenza più risalente riteneva che l imponderabilità dell esito del giudizio impedisse di affermare con certezza la sussistenza del nesso causale e, pertanto, finiva di fatto per scriminare ogni negligenza del difensore. Ecco perché, già sul finire degli anni 80, è stato elaborato un criterio di accertamento del nesso causale meno rigoroso, fondato su basi probabilistiche, e non di certezza causale. In questa prospettiva, l accertamento della responsabilità professionale dell avvocato non implica l indagine sul sicuro fondamento dell azione che avrebbe dovuto essere proposta o diligentemente coltivata e, perciò, sulla certezza che gli effetti di una diversa attività del professionista sarebbero stati vantaggiosi per il cliente. L accertamento della responsabilità, invece, postula la probabilità di tali effetti e della idoneità della condotta a produrli. In altri termini, è sufficiente una valutazione prognostica positiva circa il probabile esito dell azione giudiziale che avrebbe dovuto essere proposta o diligentemente seguita. 2 La casistica giurisprudenziale più significativa in tema di responsabilità notarile riguarda il mancato o inesatto espletamento delle visure catastali e di tutti gli adempimenti preparatori all atto di compravendita immobiliare, nonché l omessa tempestiva trascrizione dell atto. E, così, il mancato o inesatto espletamento delle visure dei registri immobiliari integra una vera e propria ipotesi di negligenza o imprudenza, configurandosi una violazione del dovere di prestare la normale diligenza professionale che è lecito attendersi dal prestatore d opera intellettuale ai sensi del comma 2 dell art c.c., rispetto alla quale rileva la colpa considerata anche nella sua forma più lieve. Tutto ciò fa sì che l impiego della diligenza cui è tenuto il notaio, in quanto debitore qualificato, debba allora necessariamente estendersi anche alle attività preparatorie e successive rispetto alla prestazione professionale principale, in un quadro di maggiore effettività di tutela del cliente.

3 Capitolo XI Il regime della responsabilità professionale 245 professionista, conseguentemente, risponde, anche solo per colpa lieve ma è circoscritta ai soli casi di imperizia ricollegabili alla particolare difficoltà di problemi tecnici che l attività professionale, in concreto, renda necessario affrontare. 3. La responsabilità della struttura sanitaria Per i danni derivanti dall esercizio dell attività medica, si può configurare una duplice responsabilità: quella della struttura sanitaria e quella del medico, che in concreto ha posto in essere la condotta colposa pregiudizievole per il paziente. La responsabilità della struttura sanitaria, sia essa pubblica o privata, è di natura contrattuale, sul rilievo che l accettazione del paziente comporta la conclusione di un contratto atipico a prestazioni corrispettive ( contratto di spedalità o contratto di assistenza sanitaria ). Dal contratto, a fronte dell obbligazione al pagamento del corrispettivo (che ben può essere adempiuta dal paziente, dall assicuratore, dal Servizio Sanitario Nazionale o da altro Ente), insorgono a carico della struttura sanitaria, accanto a quelli di tipo lato sensu alberghieri, obblighi di messa a disposizione del personale medico ausiliario, del personale paramedico e dell apprestamento di tutte le attrezzature necessarie, anche in vista di eventuali complicazioni o emergenze. Da ciò consegue l apertura a forme di responsabilità autonome della struttura sanitaria, che prescindono dall accertamento di una condotta negligente del medico e trovano invece la propria fonte nell inadempimento delle obbligazioni di assistenza sanitaria direttamente riferibili all ente 3. L attività del medico, del resto, non è che un segmento della più complessa prestazione richiesta alla struttura sanitaria, la cui responsabilità si può configurare anche in mancanza di responsabilità del medico. Ciò che accade quando il danno non è collegato all intervento diagnostico o terapeutico in sé, ma è direttamente imputabile alle deficienze organizzative o di dotazioni tecniche, al mal funzionamento delle apparecchiature, o ancora alla inappropriata turnazione del personale. In tutti questi casi, viene in rilievo una responsabilità diretta dell ente per danno da disorganizzazione, consistente nella violazione degli obblighi accessori, connessi alla prestazione principale, di diligente predisposizione ed organizzazione del personale e degli strumenti necessari all esatto adempimento della prestazione sanitaria. Diversamente, per quanto concerne i danni derivanti dall inadempimento di obbligazioni mediche in senso stretto e di quelle strumentali poste in esse- 3 Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, nn

4 246 le obbligazioni re dai terzi ausiliari della struttura sanitaria (personale paramedico, ausiliari etc.), si configura una della responsabilità indiretta dell ente che si fonda sull art c.c.. Si tratta di una responsabilità che prescinde dalla sussistenza di un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato con la struttura, assumendo fondamentale rilevanza la circostanza che la struttura sanitaria si avvalga dell opera del terzo nell esecuzione del contratto di spedalità con il paziente. La responsabilità che viene in rilievo in tale ipotesi riposa sul principio cuíus commoda eius et incommoda: l imputazione della responsabilità indiretta dell ente trova fondamento non già nella colpa (nella scelta degli ausiliari o nella vigilanza sul loro operato), bensì nel rischio connaturato all utilizzazione dei terzi nell adempimento dell obbligazione sanitaria. Come dire che l ente è chiamato a rispondere di tutte le ingerenze dannose che all ausiliario sono rese possibili dalla posizione conferitagli rispetto al terzo danneggiato, e cioè dei danni che l ausiliario può arrecare in ragione di quel particolare contatto cui si espone nei suoi confronti il paziente nell attuazione del rapporto con la struttura sanitaria La responsabilità contrattuale del medico Al pari della responsabilità della struttura sanitaria, anche quella del medico ha natura contrattuale quando con il paziente sia stato stipulato un apposito contratto, che rappresenta la fonte degli obblighi di prestazione professionale da parte del medico Il nesso di causalità e l onere della prova Inquadrata la responsabilità medica nell ambito contrattuale, il riparto dell onere probatorio segue i criteri fissati in materia contrattuale dalle Sezioni Unite con riguardo onere della prova dell inadempimento e dell inesatto adempimento. Per cui il paziente danneggiato può limitarsi a provare 4 L art. 3-bis del d.l. 13 settembre 2012, n. 158, dedicato alle strutture sanitarie e intitolato alla Gestione e monitoraggio dei rischi sanitari, senza dettare regole sulla responsabilità per le strutture sanitarie, avverte del ruolo che deve riconoscersi all attività di prevenzione nella gestione e nel controllo del rischio sanitario. Un intervento che giustificato all insegna della cd. medicina di tipo difensivo onde scongiurare i rischi ad essa connessi riducendone i costi che si riflettono, sia in termini economici sulle casse dello Stato, sia in termini di cure non appropriate, sulla salute dei paziente fa emergere come il diritto alla salute, allorquando si declina come diritto sociale a prestazioni positive nei confronti dello Stato, assume, nell ambito di una concezione dinamica della salute, una duplice configurazione, sia come diritto alla sicurezza delle cure da far valere nei confronti delle strutture, sia come diritto alla fruizione di cure appropriate da far valere nei confronti di chi eroga le cure per conto della struttura.

5 Capitolo XI Il regime della responsabilità professionale 247 il contratto e l aggravamento della patologia o l insorgenza di un affezione, oltre ad allegare l inadempimento del medico, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato. L inadempimento rilevante non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno. Ciò comporta che l allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Compete, di contro, al medico fornire la duplice prova che il suddetto inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur essendo verificato, esso non è stato eziologicamente rilevante. La prova del debitore, in altri termini, deve condurre ad escludere la sussistenza di una connessione eziologica tra l inadempimento e il danno. In questa prospettiva, la distinzione tra prestazione medica di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non rileva quale criterio di distribuzione dell onere della prova, ma assume valore ai fini della valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa del medico. La prova liberatoria gravante sul medico è sempre una e unica e si sostanzia in una prova di tipo causale, ovvero nella dimostrazione che l evento dannoso si è verificato per l intervento di un fattore estraneo alla sua sfera soggettiva e non ricollegabile casualmente al suo operato, indipendentemente dalla facilità o dalla difficoltà della prestazione medica eseguita. Questa impostazione è coerente con i principi (di persistenza presuntiva del diritto del creditore e di vicinanza e riferibilità della prova) posti a fondamento del riparto dell onere della prova della responsabilità da inadempimento. Compete al medico, che è in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore e del necessario bagaglio conoscitivo, provare l esatto adempimento o l incolpevole inadempimento 5. 5 La Corte di Cassazione ha avuto più volte modo di affermare che, in base alla regola di cui all art c.c., il paziente-creditore ha il mero onere di provare il contratto e allegare il relativo inadempimento o inesatto adempimento, e cioè la difformità della prestazione ricevuta rispetto al modello normalmente realizzato da una condotta improntata alla dovuta diligenza, non essendo invece tenuto a provare la colpa del medico e/o della struttura sanitaria, e la relativa gravità. La Corte ha ulteriormente precisato che la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà non può valere come criterio di distribuzione dell onere della prova, bensì solamente ai fini della valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa riferibile al sanitario. All art c.c. non va pertanto assegnata rilevanza alcuna ai fini della ripartizione dell onere probatorio: incombe in ogni caso sul medico l onere di dare la prova della particolare difficoltà della prestazione, giacché la norma in questione implica solamente una valutazione della colpa del professionista in relazione alle circostanze del caso concreto. Sarebbe incoerente e incongruo secondo la giurisprudenza richiedere al professionista la prova idonea a

6 248 le obbligazioni 5. La responsabilità extracontrattuale del medico L attività professionale del medico può essere esercitata anche in assenza di un contratto con il paziente. Ciò accade quando l intervento del sanitario avviene in situazioni di emergenza o quando il medico presta la propria attività professionale a favore di un paziente ricoverato presso una struttura sanitaria. In quest ultimo caso, il paziente è parte di un contratto con l ente, ma non con il medico, che agisce in esecuzione delle direttive della struttura sanitaria con cui collabora o di cui sia dipendente. L assenza di un vincolo contrattuale tra il medico e il paziente pone la questione della natura della responsabilità del medico che, nell esecuzione della prestazione sanitaria, cagioni un danno alla salute del paziente. Ferma, come evidenziato in precedenza, la responsabilità della struttura sanitaria per vincere la presunzione di colpa a suo carico quando trattasi di intervento di facile esecuzione o routinario, e addossare viceversa al paziente l onere di provare l inadempimento quando l intervento è di particolare o speciale difficoltà, e cioè proprio nel caso in cui l intervento implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, richiedendo notevole abilità e implicando la soluzione di problemi tecnici nuovi o di speciale complessità, con largo margine di rischio in presenza di ipotesi non ancora adeguatamente studiate o sperimentate, ovvero oggetto di sistemi diagnostici, terapeutici e di tecnica chirurgica diversi ed incompatibili tra loro. Ciò in quanto verrebbe altrimenti ad ingiustificatamente gravarsi per il paziente, in contrasto con il principio di generale favor per il creditore-danneggiato cui l ordinamento è informato. In tali circostanze secondo la giurisprudenza è infatti indubitabilmente il medico specialista a conoscere le regole dell arte e la situazione specifica anche in considerazione delle condizioni del paziente dei caso concreto, avendo pertanto la possibilità di assolvere l onere di provare l osservanza delle prime e di motivare in ordine alle scelte operate in ipotesi in cui maggiore è la discrezionalità rispetto a procedure standardizzate. In questa prospettiva, è superata, sotto il profilo della ripartizione degli oneri probatori, ogni distinzione tra interventi facili e difficili, in quanto l allocazione del rischio non può essere rimessa alla maggiore o minore difficoltà della prestazione: l art c.c. detta una regola di valutazione della condotta del debitore. La giurisprudenza ha conseguentemente affermato che in ogni caso di insuccesso incombe sul medico l onere di dare la prova della particolare difficoltà della prestazione. Spetta in ogni caso (e a fortiori ove trattasi di intervento semplice o routinario) al medico provare che il risultato anomalo o anormale rispetto al convenuto esito dell intervento o della cura, e quindi dello scostamento da una legge di regolarità causale fondata sull esperienza, dipende da fatto a sè non imputabile, in quanto non ascrivibile alla condotta mantenuta in conformità alla diligenza dovuta, in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto, bensì ad evento imprevedibile e non superabile con l adeguata diligenza. Provati dal paziente danneggiato il contratto (o il contatto sociale) e l insorgenza o l aggravamento della patologia ed allegato l inadempimento del medico astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimane a carico del medico-danneggiante dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur essendosi verificato, non è stato causa del danno. Con la conseguenza che, ove all esito del giudizio permanga incertezza sull esistenza del nesso causale fra condotta del medico e danno, questa ricade sul debitore. Per una ricognizione della posizione della giurisprudenza, cfr. Cass., 18 settembre 2015, n

7 Capitolo XI Il regime della responsabilità professionale 249 inadempimento e per fatto del dipendente, si pone il problema di stabilire a che titolo il paziente possa agire nei confronti del medico. La giurisprudenza, inizialmente, aveva ritenuto che la responsabilità del medico dovesse qualificarsi come extracontrattuale, data l assenza di un contratto con il paziente. L orientamento iniziale, però, ha ceduto il passo all applicazione della teoria del contatto sociale al rapporto che si instaura tra medico e paziente: in ragione della qualità professionale del sanitario e della rilevanza costituzionale del bene oggetto della prestazione, sul medico gravano obblighi di protezione verso il paziente, il cui contenuto si sostanzia nell utilizzo di adeguata diligenza nell espletamento della propria attività tecnica o professionale, tale da evitare il verificarsi di pregiudizi in capo al soggetto con cui sia venuto in contatto. L obbligo di protezione si declina in doveri di esecuzione di prestazioni che si modellano su quelle del contratto d opera professionale e che sono dirette a garantire la tutela degli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del contatto qualificato con il paziente. Pur in assenza di un vincolo contrattuale, quindi, il soggetto gravato da obblighi di protezione risponde dei danni cagionati secondo la disciplina della responsabilità per inadempimento, e non ex art c.c. 6. La consolidata impostazione giurisprudenziale è stata revocata in dubbio dal d.l. n. 158 del 2012 (c.d. decreto Balduzzi), il cui art. 3, comma 1, recita: l esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l obbligo di cui all art del codice civile. Il riferimento alla responsabilità aquiliana è stato interpretato, da una parte della dottrina, nel senso di una voluntas legis di superare l ormai consolidata posizione della giurisprudenza di legittimità e di far rivivere l orientamento tralatizio che riconduceva la responsabilità del medico nell ambito dell illecito extracontrattuale. La giurisprudenza, tuttavia, ha continuato a qualificazione in termini contrattuali la responsabilità medica 7. 6 Di questo avviso è la giurisprudenza di legittimità, che nel gennaio 2008, con la sentenza n. 577 a Sezioni Unite, e successivamente nel novembre dello stesso anno, con sentenza n , ha confermato l orientamento inaugurato dalla stesse Sezioni Unite nel 1999, con sentenza n. 589, ravvisando un ipotesi di contatto sociale qualificato tra paziente e medico e applicando alla responsabilità del sanitario lo statuto della responsabilità da inadempimento. 7 La natura contrattuale della responsabilità del medico anche dopo il Decreto Balduzzi ha ricevuto ulteriore conferma nella giurisprudenza della Corte di Cassazione con l ordinanza 17 aprile 2014, n. 8940, in cui è stata rigettata la lettura dell art. 3 del Decreto in termini di

8 250 le obbligazioni Con la legge 8 marzo 2017, n. 24, il legislatore è intervenuto nuovamente sul tema della responsabilità derivante dall esercizio di attività sanitaria, introducendo un sistema a doppio binario. La responsabilità del medico legato al paziente da un rapporto contrattuale segue il regime previsto dall art c.c.. In assenza di un contratto, la responsabilità del medico viene invece espressamente qualificata dalla nuova legge come extracontrattuale. Ciò comporta l applicazione del regime di cui all art c.c., con conseguente onere della prova degli elementi costituitivi della responsabilità a carico del paziente. La ratio dell intervento legislativo del 2017 può essere così sintetizzata. La c.d. contrattualizzazione della responsabilità sanitaria, operata dalla giurisprudenza attraverso la teoria del contatto sociale qualificato ha avuto il merito di superare il precedente indirizzo, che imponeva sempre al paziente di provare gli elementi costitutivi della responsabilità, ed ha quindi ampliato le possibilità per il danneggiato di ottenere tutela risarcitoria. Al contempo, però, la contrattualizzazione della responsabilità del medico ha comportato un notevole aumento delle fattispecie in cui è stata ritenuta ravvisabile la responsabilità del medico, con conseguente aumento delle ipotesi di risarcimento del danno e dei premi assicurativi. Ciò, unito alla contestuale evoluzione che si è avuta in tema di risarcimento del danno alla persona e all elaborazione giurisprudenziale di tabelle di liquidazione del danno biologico (soprattutto quelle del Tribunale di Milano ritenute applicabili dalla Cassazione nel 2011 a tutto il territorio nazionale), ha visto sempre più aumentare il contenzioso per «medical malpractice» e quindi il rischio di condanne al risarcimento del danno. Ciò ha comportato la diffusione della pratica della c.d. medicina difensiva: secondo studi attendibili essa comporta un costo annuo per il servizio sanitario nazionale di alcuni miliardi di euro che gravano sulle finanze pubbliche. qualificazione ex lege della responsabilità dei sanitari in chiave extracontrattuale, sostenendo che il Legislatore del 2012 abbia al più inteso chiarire che nelle ipotesi di responsabilità aquiliana del medico non debba escludersi la responsabilità civile nei casi di colpa lieve, secondo il brocardo in lege Aquilia et levissima culpa venit. Si segnala, in senso contrario, Trib. Milano, sez. I, 17 luglio 2014, che ha sposato la tesi della natura extracontrattuale della responsabilità del medico nei confronti del paziente in assenza di un diretto vincolo contrattuale, come avviene nell ambito delle prestazioni sanitarie rese in una casa di cura, pubblica o privata. In particolare i giudici meneghini hanno interpretato l art. 3 del Decreto Balduzzi secondo un criterio teleologico e di conservazione della norma, osservando come tra le finalità del Decreto ricopra un ruolo primario la riduzione della spesa pubblica per il settore sanità, obiettivo che il Legislatore avrebbe voluto raggiungere riqualificando la responsabilità dei sanitari in termini aquiliani.