Le strategie di successo in tempo di crisi e il ruolo delle operazioni straordinarie nel rafforzamento competitivo

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1 Le strategie di successo in tempo di crisi e il ruolo delle operazioni straordinarie nel rafforzamento competitivo Annapaola Negri-Clementi Il mio intervento si propone di trattare, seppure molto sommariamente, tre fasi di processo, che corrispondono alla richiesta di consulenza che solitamente noi riceviamo come Studio Legale dagli imprenditori che, ponendosi l obiettivo di realizzare un progetto strategico e industriale di sviluppo, decidono di dedicare a ciò l ideazione della migliore struttura organizzativa e di business rispetto alla propria realtà operativa e intendono supportare le strategie di sviluppo con adeguati strumenti di rafforzamento competitivo. Le fasi del processo sono le seguenti: (1) la gestione del presente, (2) la crescita dell azienda, (3) la tutela della società e del suo patrimonio. (1) La gestione del presente. Per quanto concerne l aspetto della gestione del presente, solitamente ci viene richiesta consulenza in merito agli aspetti di struttura della società, sia in termini di forma giuridica, sia in termini di adeguatezza dell organizzazione aziendale, sia infine in termini di adeguatezza della struttura patrimoniale e finanziaria. Con riferimento alla forma giuridica i dati statistici (anche recentemente presentati dall Osservatorio del diritto societario della Camera di Commercio di Milano giugno 2013) evidenziano come il modello della spa abbia subito gli effetti della crisi economica in termini di riduzione numerica degli enti non cessati (da a giugno 2005 a a dicembre 2010); diversamente nello stesso periodo le srl sono aumentate da a giugno 2005 a a dicembre Il modello della srl, come noto, implica una maggiore convenienza economica sotto il profilo dei costi di transazione. Si considerino poi i seguenti elementi competitivi: una amministrazione più flessibile (congiunta, disgiunta, delibera circolare), un maggiore controllo dei soci, la possibilità di attribuire prerogative gestionali o almeno autorizzative alla competenza dell assemblea dei soci, la possibilità del sindaco unico, la possibilità di conferire nella srl non solo beni e crediti in natura ma anche servizi e opere. Le società di capitali a socio unico sono risultate particolarmente utilizzate, specialmente nell ambito della costituzione dei gruppi di impresa, dove nel rispetto degli interessi economici e dell autonomia giuridica delle società atomo sono possibili vantaggi economici, organizzativi e strutturali derivanti dall accentramento delle funzioni in capo alla società che esercita la direzione e coordinamento. [Poco appeal hanno invece avuto i patrimoni destinati]. 1

2 Sul piano fattuale gli strumenti maggiormente utilizzati per l esercizio dell attività di direzione unitaria sono: (i) il fatto che la capogruppo predisponga (o unilateralmente o a valle di processi di formazione bidirezionali) piani strategici, industriali e finanziari e budget annuali di gruppo; (ii) la determinazione da parte della capogruppo delle dimensioni operative delle singole società, subordinando all autorizzazione della capogruppo le operazioni di acquisizione, dismissioni, concentrazioni, scissioni che attengono le società eterodirette; (iii) l accentramento delle decisioni in materia di finanziamenti, con l eventuale adozione di piani di garanzie infragruppo o contratti di cash pooling; (iv) le decisioni della controllante aventi ad oggetto strumenti finanziari delle società controllate; (v) la definizione di policy di gruppo anche mediante la stipulazione di contratti quadro per l acquisto di beni o servizi. Con riferimento alla adeguatezza della struttura organizzativa, diciamo che in questa fase del processo i consulenti e gli imprenditori sono congiuntamente chiamati a verificare lo stato di buona salute dell azienda, affinché la stessa possa poi procedere nelle diverse articolazioni di rafforzamento competitivo: si tratta di una sorta di esercizio di due diligence dell azienda - spesso anche già ben organizzata e strutturata al fine di far emergere con chiarezza i punti di forza e di debolezza e allo scopo di rendere l azienda comparabile sotto il profilo organizzativo con altre realtà imprenditoriali nazionali o estere. A questo riguardo, ad esempio, è prassi commerciale diffusa che le società che stipulano tra loro contratti commerciali, anche internazionali su base europea, richiedano la previsione contrattuale della c.d. clausola 231, ovvero la clausola che prevede che la controparte contrattuale sia a conoscenza del, e rispetti il, Modello di Organizzazione e Gestione per la prevenzione della responsabilità amministrativa (da reato) adottato dalla società e il Codice Etico ex D.Lgs. n. 231/2001. Ciò significa, dunque, che le aziende si qualificano e si autocertificano, non soltanto nei rapporti commerciali nazionali ma anche in quelli transnazionali, per l adozione del MOG 231. Con riferimento alla adeguatezza della struttura patrimoniale e finanziaria, risulta facile osservare che la strategia di crescita (nazionale o estera) dovrà essere affrontata dopo essersi previamente assicurati una adeguata solidità patrimoniale e finanziaria. Nella prassi abbiamo ad esempio osservato che in un caso in cui l impresa non era sufficientemente patrimonializzata, il know how per la produzione di un prodotto di nicchia - quando il valore di tale know how e di tale produttività è rilevante consente di ottenere il reperimento di nuove risorse finanziarie di terzi (quali partners commerciali, persino competitors). [L accesso al credito bancario è come noto altamente difficoltoso]. (2) La crescita dell azienda. Sempre come Studio Legale ci viene richiesta consulenza nel momento della crescita dell azienda, che può essere rivolta al mercato nazionale o spesso come sappiamo alla internazionalizzazione dell impresa. Comune denominatore della crescita - a prescindere per un momento dal territorio geografico di riferimento (nazionale o estero) è la necessità di 2

3 individuare e reperire strumenti di rafforzamento competitivo sia di tipo operativo sia di tipo finanziario. Nella prassi gli strumenti di rafforzamento competitivo di tipo operativo che sono solitamente individuati e utilizzati, a seconda del diverso grado di vincolatività e di solidità del rapporto commerciale, sono: contratti commerciali di collaborazione e joint venture in generale, contratti di agenzia e di distribuzione, costituzione di nuove società commerciali in joint venture (anche miste con compagine sociale nazionale e estera), operazioni di acquisizione per linee esterne. Con riferimento alle forme contrattuali meno pregnanti, si pensi ai contratti commerciali di collaborazione e joint venture e ai contratti di agenzia e di distribuzione, abbiamo constatato nella prassi applicativa come è elemento essenziale e da non sottovalutare la scelta della legge applicabile al contratto. Ad esempio, un contratto di agenzia sottoposto alla legge francese può comportare rilevanti costi impliciti, ad esempio nel caso di disdetta anticipata e calcolo dell indennità di preavviso abbiamo verificato che la giurisprudenza francese tende a ritenere dovuta un indennità di preavviso computata su un periodo di tempo maggiore rispetto a quanto avviene in Italia. Riteniamo che i contratti commerciali siano lo strumento ideale per un avvicinamento graduato ai mercati esteri: partnership e collaborazioni sono indicate per aggredire nuovi mercati (geografici o del prodotto) e spesso costituiscono il primo nucleo commerciale per poi arrivare alla realizzazione di forme di joint venture contrattuali (più flessibili) o di joint venture societarie (con implicazioni di maggiore stabilità). Per quanto concerne i contratti commerciali, abbiamo sentito dall analisi di Stefano Nuzzo che la media delle PMI Eccellenti realizza oltre la metà del fatturato in Paesi esteri, non limitandosi ai soli mercati di prossimità, ma focalizzandosi anche in aree ben specifiche: si pensi alla quantità di aziende italiane che hanno costituito e continuano a insediare - stabilimenti produttivi nelle diverse enclavi produttive dell India, che rappresenta una realtà spesso anche molto competitiva con il mercato cinese. Sempre dall analisi di Global Strategy è risultato che l Europa Occidentale rappresenta la destinazione di esportazione pari al 83% (a una o due ore di volo e pertanto più facilmente controllabili da remoto); Nord America e Middle East pari al 30%, Europa Orientale e Cina pari al 27%. Per quanto concerne le operazioni di costituzione di nuove società commerciali in joint venture e le operazioni di acquisizione per linee esterne abbiamo appena sentito da Stefano Nuzzo che la crescita tramite operazioni straordinarie di acquisizione / aggregazione è un opzione che le PMI considerano strategicamente interessante per circa il 70% delle aziende coperte dall Osservatorio di Global Strategy. Entrambe le suddette forme di rafforzamento competitivo-operativo (operazioni di costituzione di nuove società commerciali in joint venture e operazioni di acquisizione per linee esterne) non possono prescindere dall utilizzo di strumenti di governo societario adattati alla nuova realtà societaria derivante dall operazione di aggregazione. 3

4 Si tratta del tema della complessità gestionale post-operazione che molto spesso richiede l intervento del consulente legale, al fine della determinazione di un adeguato livello di governo societario: nella prassi ne risulta un sempre maggior interesse nei confronti della strutturazione delle deleghe, considerandosi ormai l amministrazione delegata come la regola del paradigma gestorio. Ancora tornando sul tema delle acquisizioni per linee esterne, abbiamo visto che oggetto di aggregazione commerciale possono essere gli stessi competitor dell azienda in espansione o i distributori della medesima, al fine di crescere ulteriormente nel mercato di riferimento e talvolta con lo scopo di tagliare un anello della catena che va dalla produzione alla distribuzione: magari realizzando questa operazione al di fuori del territorio e della concorrenza nazionale. Infine, non deve essere sottovalutato il rafforzamento del potenziale umano che può derivare dalla crescita. Anche come consulenti legali vediamo spesso la crescita come strumento per raggiungere economie di scala, non solo finalizzate ad una economia dei costi ma anche al reperimento di professionalità che magari sul mercato nazionale non si riescono a reperire e che invece consentono la crescita operativa del prodotto. Stiamo assistendo in questi giorni ad una operazione di acquisizione da parte di una società operativa italiana di una società operativa UK (per inciso la società italiana, storico marchio di famiglia del secolo scorso ha avviato da qualche anno un processo di internazionalizzazione che ha visto l acquisizione del 100% di una società francese e del 100% di una società rumena) con reinvestimento dei managers inglesi nel capitale sociale della società acquirente. Nella fattispecie, i managers inglesi sono destinati, secondo il modello di business che questa società si è data, a entrare nel consiglio di amministrazione della holding spa italiana, così come già avevano fatto in passato i managers della società francese. Ciò con l obiettivo di garantire maggiore competenza e competitività in vista della crescita del prodotto e del territorio di produzione e di commercializzazione del medesimo. L ultima fase del processo prevista per questo Cliente è l ingresso in aumento di capitale (per una partecipazione di minoranza post aumento) di un Fondo di Investimento. In questa fase il consulente legale è chiamato a tutelare il socio operativo nella redazione dei patti parasociali e nella formulazione delle clausole di exit che di prassi, e direi istituzionalmente, il Fondo richiede. Venendo poi agli strumenti di rafforzamento competitivo di tipo patrimoniale e finanziario, non volendo parlare in questa sede delle difficoltà di accesso al credito, si ricordano taluni degli strumenti con i quali il consulente legale si trova sempre più spesso a lavorare. Sono aumentate negli statuti delle srl le clausole che consentono l emissione dei titoli di debito (seppure nella prassi l emissione a fronte di investimenti ne è risultata decisamente limitata). Più volte abbiamo prestato consulenza nell emissione di strumenti finanziari partecipativi da parte di spa: si tratta di strumenti che consentono all investitore (spesso un fondo di investimento) di godere di diritti di rimborso del capitale versato (quasi equity o quasi 4

5 debito a seconda del regolamento dello strumento) pur potendo avere un posto in consiglio di amministrazione (il consigliere rappresentante degli strumenti) e un diritto di veto, a certe condizioni; d altra parte con tali strumenti l imprenditore ottiene nuova finanza senza ampliare la compagine sociale ed evitando anche potenziali conflittualità tra soci (operativi e finanziari). Parimenti siamo periodicamente chiamati a disciplinare il regolamento per l emissione di prestiti obbligazionari, anche convertibile in azioni della società partecipata dalla società emittente il prestito nonché, nei casi di ristrutturazione del debito, all ideazione di strumenti finanziari innovativi come il prestito obbligazionario convertendo (ovvero un prestito obbligazionario che sarà certamente convertito in azioni), essendo questo uno strumento di differimento della trasformazione (certa) del debito in capitale. (3) La tutela della società e del suo patrimonio. A conclusione del processo di consulenza siamo chiamati a intervenire in fase preventiva nella tutela della società e del suo patrimonio. In tutti i casi di acquisizioni o aggregazioni è necessaria la predisposizione di contratti commerciali anche con soggetti stranieri e già abbiamo visto l importanza della scelta della legge applicabile e della giurisdizione competente. Ed invero la scelta di una certa giurisdizione può incentivare o disincentivare (a seconda dei casi) la valutazione in merito all avvio di un procedimento avanti alla Corte di un altro Stato: si considerino infatti i costi legati sia al processo volto all accertamento della sussistenza di un diritto sia, di fondamentale interesse economico per il Cliente, i costi per l esecuzione di quel diritto (e l ottenimento ad esempio di denari portati da fatture commerciali, di risarcimenti danni, e altro). In tutti i casi di acquisizioni e aggregazioni, sia nazionali sia estere, l imprenditore necessita di consulenza nella redazione di patti parasociali, statuti, contratti commerciali. E possibile ad esempio introdurre clausole contrattuali che prevedono che al verificarsi di ipotesi di azioni revocatorie (ordinarie o fallimentari) su una delle parti contraenti il rapporto di joint venture (contratto commerciale o contratto sociale) cessi di esistere con efficacia, ove possibile, ripristinatoria della situazione iniziale (ad esempio ciascuno dei soci in joint venture si riprende, ove industrialmente possibile, il proprio conferimento). In ogni caso vanno sempre tenuti in debita considerazione le convenzioni e i trattati internazionali tra gli Stati, sia in termini di esecuzione dei provvedimenti giudiziali all estero, sia in termini di efficientamento fiscale, sia in termini di applicazione IVA Intrastat, sia in termini di legittimità di istituzione di società figlie o sedi secondarie (si pensi alle condizioni di reciprocità per la nomina di organi amministrativi; senza andar lontano ad esempio alla condizione di reciprocità Italia-Svizzera nella necessità che sia presente nel cda di una società incorporata in Italia ma di proprietà di svizzeri almeno un amministratore residente in Italia, e specularmente per la società incorporata in Confederazione Elvetica ma di proprietà di soci italiani), sia in termini di tutela della riservatezza del beneficiario finale 5

6 dell intrapresa (si possono a tal fine ad esempio utilizzare strutture holding estere, in UK o Lussemburgo), sia infine in termini di tutela del marchio. Nel caso di un'impresa italiana che vanta un credito nei confronti di un'impresa straniera con sede all estero sappiamo che tra i Paesi Membri dell'unione Europea vige la Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, che prevede il mutuo riconoscimento in ogni stato membro del decreto esecutivo emesso dalla autorità giudiziaria di uno paese contraente senza la necessità di attivare alcun procedimento: dunque in questo caso occorre solo chiedere l'esecutività presso il Paese ove è domiciliato il debitore. Tuttavia non è sempre così immediato. Ad esempio, nei rapporti con gli Stati Uniti, mercato di primario interesse per tutti gli esportatori, ci troviamo al di fuori del sistema della citata Convenzione di Bruxelles e si corre il rischio dunque di non vedere riconosciuto ed eseguito, all estero, un decreto ingiuntivo o una qualsiasi altra decisione di un Tribunale italiano. In tali casi è pertanto raccomandabile l introduzione in contratto di una apposita clausola arbitrale. Nei rapporti con la Cina ad esempio ritorniamo sul caso della Ferrero Rocher, che molti ricorderanno. Nell aprile 2008 la Corte Suprema di Pechino ha confermato la sentenza di secondo grado che aveva condannato la Montresor, per contraffazione del "Ferrero Rocher", la pralina dell'azienda italiana che era stata trasformata nei "Tresor Dorè" cinesi, identici agli originali. Una decisione storica, questa, per la difesa della proprietà intellettuale della aziende straniere in Cina. In questi giorni infine siamo chiamati ad assistere gli imprenditori attivi nel settore del vitivinicolo che negli ultimi anni hanno prodotto gran parte del loro fatturato sul territorio cinese. Dal 1 luglio u.s. infatti la Cina ha ufficialmente avviato le procedure di indagine anti dumping (ovvero vendita sotto al prezzo di costo) e sui sussidi di stato sul vino europeo importato in Cina, come rivalsa per la procedura che l Unione Europea ha condotto, in direzione inversa, sui pannelli solari, applicando a partire da inizio giugno dei dazi compensativi. Oggetto di indagine sono tutte le tipologie di vino e le misure protettive del settore: fondi per la promozione nei Paesi terzi, ristrutturazione e riconversione dei vigneti, vendemmia verde, assicurazioni sul raccolto, fondi per lo sviluppo rurale, distillazione e altro. Un grosso freno, questo, sia per i produttori italiani che già esportano in Cina, sia per quelli che pianificavano di farlo in futuro. In conclusione di questo intervento si osserva che la visione e il comportamento strategico dell imprenditore va comunque sempre collocato all interno di un insieme di regole - nazionali, internazionali, primarie, secondarie, persino di fonte giurisprudenziale e in un contesto nel quale le prerogative organizzative, l adeguatezza patrimoniale e finanziaria, le competenze professionali delle risorse umane sono fattori che convivono, sotto la guida dell imprenditore, nel quadro dinamico della competizione per la crescita dell azienda. 6