Valeria Marsella Rescissione e risoluzione del contratto preliminare. Prefazione di Brunetto Carpino

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3 DIRITTO DI STAMPA Il diritto di stampa era quello che, nell università di un tempo, veniva a meritare l elaborato scritto di uno studente, anzitutto la tesi di laurea, di cui fosse stata dichiarata la dignità di stampa. Le spese di edizione erano, budget permettendo, a carico dell istituzione accademica coinvolta. Conseguenze immediate: a parte la soddisfazione personale dello studente, del relatore e del correlatore, un vantaggio per il curricolo professionale dell autore, eventuali opportunità di carriera accademica e possibili ricadute positive d immagine per tutti gli interessati. Università compresa. La dignità di stampa e, se possibile, il diritto di stampa erano quindi determinati dalla cura formale della trattazione, dalla relativa novità del tema di studio, dall originalità del punto di vista e magari dai risultati scientifici della tesi: e cioè dal vuoto che, in via di ipotesi, si veniva a riempire in un determinato stato dell arte, e dunque dal valore metodologico, anche in termini applicativi, della materia di studio e dei suoi risultati tra didattica e ricerca. Caratteristica del diritto di stampa, in tale logica, la discrezionalità e l eccezionalità. La prospettiva di contribuire, così facendo, alla formazione di élites intellettuali. Sulla scia di questa tradizione, e sul presupposto che anche l università di oggi, per quanto variamente riformata e aperta a un utenza di massa, sia pur sempre un luogo di ricerca, nasce questa collana Diritto di stampa. Sul presupposto, cioè, che la pubblicità dei risultati migliori della didattica universitaria sia essa stessa parte organica e momento procedurale dello studio, dell indagine: e che pertanto, ferme restando la responsabilità della scelta e la garanzia della qualità del prodotto editoriale, il diritto di stampa debba essere esteso piuttosto che ridotto. Esteso, nel segno di un elevamento del potenziale euristico e della capacità critica del maggior numero possibile di studenti. Un diritto di stampa, che però comporta precisi doveri per la stampa: il dovere di una selezione mirata del materiale didattico e scientifico a disposizione; il dovere di una cura redazionale e di un aggiornamento bibliografico ulteriori; il dovere della collegialità e insieme dell individuazione dei limiti e delle possibilità dell indagine: limiti e possibilità di contenuto, di ipotesi, di strumenti, di obiettivi scientifici e didattici, di interdisciplinarità. Un diritto di stampa, che cioè collabori francamente, in qualche modo, a una riflessione sulle peculiarità istituzionali odierne del lavoro accademico e dei suoi esiti. Questa collana, dunque, prova a restituire l immagine in movimento di un laboratorio universitario di studenti e docenti. E l idea che alcuni dei risultati più apprezzabili, come le tesi di laurea prescelte, possano mettersi nuovamente in discussione mediante i giudizi e gli stimoli di studiosi competenti.

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5 Valeria Marsella Rescissione e risoluzione del contratto preliminare Prefazione di Brunetto Carpino

6 Copyright MMXIV Aracne editrice internazionale S.r.l. via Quarto Negroni, Ariccia (RM) (06) ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento anche parziale, con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi. Non sono assolutamente consentite le fotocopie senza il permesso scritto dell Editore. I edizione: novembre 2014

7 a Claudio e Carlo i miei fari sempre accesi

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9 Il colore è un idea, il blu un ideale. Si allontana dall uomo come un sogno da rincorrere. E noi siamo tutti lanciati al suo inseguimento: sperando che il blu del mare possa influenzare la nostra vita. Cécil GUÉRARD, Piccola filosofia del mare. Da Talete a Nietzsche

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11 Indice 13 Premessa 15 Prefazione di Brunetto Carpino 19 Introduzione Cenni storici sul contratto preliminare 23 Capitolo I La nozione di contratto preliminare 1.1. Disciplina legislativa, Effetti, Natura giuridica e funzione, Rapporti tra contratto preliminare viziato e contratto definitivo, Rapporti tra contratto definitivo viziato e contratto preliminare, Capitolo II Rescissione del contratto preliminare 2.1. Disciplina legislativa, Contratto concluso in stato di pericolo, Azione generale di rescissione per lesione, Rescissione del contratto preliminare, Tesi contraria alla rescindibilità del contratto preliminare, Tesi favorevole alla rescindibilità del contratto preliminare, Applicabilità dell exceptio doli generalis in luogo dell eccezione di rescissione al contratto preliminare, Decorrenza del termine di prescrizione, Capitolo III Risoluzione del contratto preliminare 3.1. Disciplina legislativa, Risoluzione per inadempimento, Risoluzione per impossibilità sopravvenuta, Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, Risoluzione del contratto preliminare, Tesi contraria, Tesi favorevole. Rapporti fra preliminare risolto e contratto definitivo, Problematiche relative all applicabilità della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta al contratto preliminare, Bibliografia 11

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13 Premessa La presente monografia rappresenta la volontà di condividere con gli operatori del diritto l esperienza fondamentale di ricerca didattica espletata oltre un decennio fa, ai fini del conseguimento della laurea in Giurisprudenza. Essa si propone inoltre di mostrare come l evoluzione dell istituto del contratto preliminare e dei rimedi per esso esperibili in particolare la rescissione e la risoluzione contrattuale siano argomento costantemente soggetto a interpretazioni dottrinarie e giurisprudenziali che hanno importanti risvolti dal punto di vista processuale. Considerata la frammentarietà normativa al riguardo, oggi come allora, in quest opera si è cercato di trarre ispirazione dalle teorie di grandi giuristi che rappresentano decisamente un faro nella tempesta. Ogni orientamento dottrinario o giurisprudenziale, anche laddove non condiviso, è stato volutamente inserito e appositamente selezionato, al fine di offrire validi spunti di riflessione, volti a formare una necessaria visione d insieme. Un ringraziamento particolare va al relatore della tesi in esame, prof. Brunetto Guido Carpino, che ha dedicato la sua vita al diritto e mi ha sapientemente guidato nella conoscenza di questo istituto tanto affascinante quanto problematico, condividendo le proprie innovative teorie in merito, nonché ispirando i miei orientamenti professionali di stampo civilistico. Ringrazio anche Monica ed Elisabetta della Fondazione Prelz ON- LUS per avermi donato il mio angelo biondo Telly e la mia stellina Susina. 13

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15 Introduzione Cenni storici sul contratto preliminare Nel diritto romano vigeva un particolare regime contrattuale, quello classico, in virtù del quale il semplice consenso, o nudo patto 1 non potendo costituire causa civilis, era considerato inidoneo a creare obbligazioni. Di conseguenza il contratto preliminare non era considerato come autonoma fonte di obbligazioni civili 2. Tuttavia, qualora un impegno a contrattare in futuro avesse assunto la solenne forma della stipulatio, o fosse da considerare pactum adiectum rispetto a un contratto valido dal punto di vista civilistico, allora esso era incontrovertibilmente efficace e tutelato giudizialmente. Tale tutela aveva luogo, nel primo caso mediante un autonoma actio ex stipulatu, nel secondo caso con un azione civile necessaria per la causa principale. Infatti non si può dire che al diritto romano siano sconosciuti taluni esempi di pacta de vendendo aggiunti a convenzioni principali, ovvero anche pacta de mutuando. Tuttavia, anche mediante l utilizzo della stipulatio, non esistevano strumenti per costringere il promittente inadempiente a contrahere, ma solo a risarcire il danno, poiché tale mezzo di coazione era tipico della stipulatio. È da sottolineare che la possibilità di un esecuzione in via specifica di un obbligo di contrahere era escluso solo se la promessa era contenuta in una stipulatio, non certo nel caso in cui il relativo impegno fosse contenuto in un patto aggiunto a un negozio iuris civilis I nuda pacta erano patti puri e semplici che non era possibile inquadrare nello schema di alcun contratto consensuale. Per essi, in via di principio, nel diritto romano fu negata efficacia costitutiva di obbligazioni; pertanto essi furono tutelati con eccezione (cfr. M. MARRONE, Istituzioni di diritto romano, Palermo 1994, p. 509). 2. Cfr., per più ampi ragguagli, L. COVIELLO, Contratto preliminare, in Enc. giur. Treccani, IX, Milano 1902, pp. 74 ss.; G. CARRARA La formazione dei contratti, Milano 1915, pp. 27 ss. 3. Cfr. L. COVIELLO, Contratto preliminare, in Nov. dig. it., IV, Torino

16 20 Introduzione A tal proposito si rammenti che la coazione ad factum era esclusa solo per la stipulatio. Il contratto preliminare era considerato, all interno dei pacta nuda, come semplice pactum praeparatorium, il quale si inseriva all interno delle trattative, senza dar luogo a una specifica azione contrattuale 4. Nel diritto comune avviene il definitivo abbandono del regime contrattuale del diritto romano classico e si va affermando il principio consensualistico. In virtù di esso era naturale che si addivenisse al pieno riconoscimento della categoria del contratto preliminare, pur sempre figura strumentale, ma autonoma rispetto al corrispondente contratto definitivo. Alcuni autori posero in evidenza, con una chiarezza propria della dogmatica moderna, la più assoluta autonomia strutturale del contratto preliminare rispetto al contratto definitivo. Il concetto essenziale di tale figura poteva dirsi individuato sin d allora in maniera soddisfacente e con uniformità di vedute. Su un punto invece la dottrina non cessava la disputa: in caso di promessa di contratto (in particolare di promessa di vendita e di mutuo), se il contraente impegnato avesse rifiutato di addivenire alla conclusione del contratto definitivo, la promessa di contratto avrebbe potuto essere coercibile? Tale impegno doveva essere suscettibile di esecuzione specifica o implicare un semplice risarcimento del danno per equivalente? La dottrina era, in via generale, propensa a escludere la possibilità di un esecuzione in forma specifica che imponesse al contraente inadempiente un obbligo di contrahere. Tuttavia taluni importanti giuristi sostennero tenacemente la tesi opposta, avvicinando, almeno dal punto di vista degli effetti, la promessa di vendita alla vendita definitiva. Alcuni autori, affermando che, se tutti gli elementi della vendita fossero intervenuti de presenti, allora il pactum de vendendo si sarebbe trasformato in un autentica vendita, contribuirono ad annientare quella differenza così netta fra contratto preliminare e definitivo così come disegnata dai dottori del diritto comune 5. Data tale premessa dottrinale, non deve suscitare meraviglia la regola consacrata nel Code Napoléon all articolo 1589, la quale dispone: 4. Cfr. G. GABRIELLI, Il contratto preliminare, Milano 1970, p. 4, nota Cfr. G. CARRARA, op. cit.; L. COVIELLO, Contratto preliminare, in Nov. dig. it., cit.

17 Introduzione 21 «promesse de vente vaut vente», che sta a significare il ripudio da parte del diritto francese della rilevanza giuridica del contratto preliminare. È da sottolineare che nel Codice civile abrogato non vi era più alcuna traccia di una norma simile a quella dell articolo 1589 del Codice napoleonico. Nel sistema del Codice civile abrogato i nostri interpreti, pur in mancanza di un espressa previsione legislativa, hanno preso atto della frequenza con la quale nella prassi degli affari aveva luogo il ricorso a contratti preparatori del più vario tipo, tra cui anche contratti preliminari. Pertanto la nostra dottrina era già nettamente orientata verso il riconoscimento del contratto preliminare. Sotto il profilo storico il contratto preliminare è stato sempre oggetto di minuziose indagini. È impossibile a tal riguardo trascurare il dibattito intorno alla sequenza preliminare definitivo. Tale discussione si è sempre mossa nell ambito dei principali ordinamenti continentali fra due poli opposti che erano già stati enunciati dalla scienza giuridica medievale. Il primo polo riconosce la libertà dei privati di pervenire alla posizione degli effetti giuridici finali mediante l impiego di qualsiasi strumento sia loro piaciuto di prescegliere. Il secondo esclude l ammissibilità di scegliere uno strumento considerato inutilmente tortuoso. Infatti alcuni dottori medievali definivano il ricorso al contratto preliminare un inutile circuitus, mentre nel linguaggio di una parte dei pandettisti del secolo scorso tale termine veniva espresso con la parola Umweg. In una prospettiva storica, osservando l evolversi del diritto applicato, possiamo rilevare che solo in un primo momento prevalse una posizione negativa analoga a quella del diritto francese. In seguito in Italia, come in Germania, finì per prevalere l opinione opposta che diventò tradizionale e si mantenne anche sotto l imperio del codice vigente. L assoluta libertà dei privati in ordine ai mezzi da utilizzare per il raggiungimento degli effetti giuridici voluti era fortemente sostenuta dalla vecchia dottrina tedesca. Il dato fondamentale che emerge da questa analisi è che oggi sarebbe, per gli operatori del diritto, impossibile aderire alle formulazioni radicali della concezione negativa, proprio perché gli sforzi dei legislatori dei vari ordinamenti di rompere il muro del silenzio, sottolineano

18 22 Introduzione l importanza della figura del contratto preliminare dietro cui si cela l irrinunciabile libertà dei privati che oggi il nostro legislatore vuole garantire. Una risalente tradizione, anteriore al codice vigente, definiva il contratto preliminare, quando ancora non vi era un espressa previsione normativa, come l accordo in forza del quale le parti assumono l obbligazione di stipulare fra loro stesse, in futuro, un ulteriore contratto già determinato, quanto meno, in tutti gli elementi essenziali Cfr. L. COVIELLO, Contratto preliminare, in Enc. giur. Treccani, cit.