LA GESTIONE DEL RISCHIO DI RICICLAGGIO E DI FINANZIAMENTO DEL TERRORISMO

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1 LA GESTIONE DEL RISCHIO DI RICICLAGGIO E DI FINANZIAMENTO DEL TERRORISMO di GIUSEPPE RODDI Docente e consulente di Compliance bancaria-finanziaria 1 PREMESSA 1.1 L adeguata verifica della clientela costituisce uno dei capisaldi della disciplina antiriciclaggio, insieme alla registrazione-conservazione dei dati ed alla segnalazione delle operazioni sospette e si colloca fra gli adempimenti di natura preventiva. Prima di accendere qualsiasi rapporto continuativo, un operazione (nel mondo bancario, finanziario, assicurativo, ecc.) od una prestazione professionale, il soggetto tenuto (la banca, la finanziaria, il professionista, ecc.) deve identificare il cliente, l eventuale esecutore e individuare il titolare effettivo e adeguatamente verificarli, cioè pesarli sotto il profilo della sussistenza del relativo rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. E un punto forte, cruciale dell intera attività bancaria, finanziaria, non finanziaria, libero professionistica, ecc., prodromico e scriminante rispetto a ciò che viene dopo. La sua ratio appare ben chiara e, diremmo, centrale all intera materia di prevenzione: esaminare il cliente (l esecutore ed il titolare effettivo), valutandone il rischio di riciclaggio ed il rischio di finanziamento del terrorismo che dovranno essere colti, parametrati e giudicati caso per caso in base all esperienza del soggetto tenuto, sulla scorta degli elementi soggettivi e oggettivi a disposizione, rispettivamente riconducibili a costoro ed alla prestazione negoziale o professionale di cui si tratta. Se si riesce a superare questo adempimento positivamente (cioè senza rinvenire un livello di rischio inaccettabile), si può procedere nella stipula del contratto, nell effettuazione dell operazione o nella prestazione professionale. In caso contrario, non si può iniziare, né svolgere nulla di tutto ciò. Semmai si potrà prendere in considerazione l ipotesi di segnalare l operazione sospetta. Condotta, quest ultima, del tutto eventuale che non deriva quale mero automatismo della mancata adeguata verifica, bensì da un approfondita e circostanziata disamina di merito su persone, cose, ipotesi e reali condotte operative accuratamente soppesate con sguardo storico e predittivo. Forma oggetto del presente lavoro l approfondimento del rischio riciclaggio e finanziamento del terrorismo, quale emerge dalla vigente normativa dopo la pubblicazione delle Istruzioni di vigilanza contenute nel Provvedimento della Banca d Italia del , dedicate all istituto dell adeguata verifica della clientela 1, che completano la disciplina normativa primaria del d.lgs. 231/07 2. Prendendo le mosse dalla definizione di rischio in genere e dalle varie accezioni di rischio nell ambito bancario-finanziario, mi propongo di inquadrare i due rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo alla luce delle disposizioni in materia. L indagine si focalizza sull istituto dell adeguata verifica della clientela, punto fulcrale ove il fenomeno acquista massima evidenza, con la graduazione della clientela in base a questi stessi rischi e alla determinazione del rischio nel caso singolo. A tal fine, ci si sofferma sul Provvedimento della Banca d Italia del che sia pure solo per un limitato, sebbene importante novero di destinatari - ha dettato gli elementi per la valutazione dei due rischi, approfondendo l aspetto soggettivo dedicato al cliente e quello oggettivo, proprio del rapporto continuativo e dell operazione, per giungere alla profilatura della clientela. Nel lumeggiare il portato di questa fonte secondaria, assume la sua piena evidenza e rilevanza concreta - il rapporto rischio riciclaggio / finanziamento del terrorismo merito creditizio, punto ineliminabile (dal 2007 ed ora, in base a questo intervento normativo, ancor più) nel contesto in cui operano gli intermediari bancari-finanziari. Per completezza di trattazione, in quanto le due figure di rischio acquisiscono peso determinante anche a questo riguardo, si accenna brevemente alla loro presenza e alla conseguente necessità di attenta considerazione, nell ambito dell istituto della segnalazione di operazione sospetta e si immagina, infine, la possibile costruzione di un modello per la prevenzione di questi rischi. 1.2 Fra le principali innovazioni introdotte dal d.lgs. 231/07, destinate ad incidere profondamente sull attività degli operatori tenuti all osservanza della normativa antiriciclaggio e sul pubblico in genere, si stagliarono fin da subito il rischio riciclaggio ed il rischio finanziamento del terrorismo. L approccio ( approach ) a questi due rischi - individuato 1 Banca d Italia, Provvedimento recante disposizioni attuative in materia di adeguata verifica della clientela, ai sensi dell art. 7 c.2 del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, datato Le sue disposizioni, vigenti dal 1 gennaio 2014, per quanto concerne i rapporti continuativi, si applicano a tutti quelli in essere a tale data, anche se costituiti prima dell entrata in vigore del d.lgs. 231/07. 2 D.lgs n.231, Attuazione della direttiva 2005/60/CE concernente la prevenzione dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo nonché della direttiva 2006/70/CE che ne reca misure di esecuzione. Salvo diversamente indicato, gli articoli citati senza alcuna altra indicazione si riferiscono a questa fonte normativa. 1 G.Roddi

2 quale parametro determinante per assumere eventuali decisioni rilevanti s imponeva, ormai, quale criterio di valutazione nell ordinamento giuridico nazionale e comunitario, sulla scorta della III direttiva UE 3, sebbene mancasse un disegno unificante, come invece sembrerebbe finalmente realizzato nella bozza di IV direttiva 4. Sistematicamente inquadrabili nell ambito dell attività di prevenzione quale parametro fondante e ispiratore dell intero antiriciclaggio (anche se assumono rilievo non unicamente a questo scopo), i due rischi che postulano l individuazione e la successiva valutazione delle eventuali criticità della clientela, persona fisica o giuridica, e, quindi, un calibrato adeguamento della struttura e della condotta aziendale influiscono in maniera significativa sugli aspetti concernenti la considerazione delle controparti negoziali improntando l operatività dei soggetti tenuti, sui quali ricade l onere di predisporre assetti organizzativi adeguati e di assumere i relativi comportamenti. Gli strumenti necessari per garantire la conoscenza del cliente - ottemperando così all obbligo di know your customer, uno dei pilastri portanti della normativa antiriciclaggio - si arricchirono di un elemento di cui fino al 2007 non si era tenuto conto in modo specifico e cogente 5. Da allora, infatti, ci si deve confrontare con il rating della controparte, non solo per quanto attiene al rischio credito e ad altre tipologie di rischio nascenti dal contratto o dall operazione (rischi, peraltro, in genere accuratamente considerati) che si intende porre in essere, ma anche per quanto attiene alla potenzialità di commissione dei reati di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. I soggetti tenuti all osservanza delle disposizioni antiriciclaggio da allora devono apprestare idonee strutture organizzative e adeguati presidi, nonché opportune condotte operative e segnaletiche, volte a contrastare e, soprattutto, evitare o, perlomeno, ridurre questi rischi. Ciò vale sia per il contesto bancario, finanziario ed assicurativo, iniziale destinatario degli obblighi contemplati fin dai primordi dell abrogata l. 197/91, sia per i liberi professionisti, le società di revisione e gli ulteriori soggetti interessati dalla normativa. Si richiede, pertanto, alla banca, alla finanziaria, alla compagnia di assicurazione, piuttosto che al libero professionista, al recuperatore di crediti per conto terzi, a chi trasporta valori con guardie particolari giurate, all orafo ed alle altre numerose categorie professionali interessate una valutazione sull esistenza (o meno) in capo ad ogni cliente, esecutore e titolare effettivo, ed eventualmente anche ad altri soggetti (venditore del bene sovvenuto o locato, ecc.), di questi rischi ed il relativo peso in termini potenziali. Quest onere ricorre, in ipotesi, sia nella fase anteriore all apertura del conto corrente od al momento dell incasso dell assegno bancario superiore alla soglia o della 3 V. i cons e l art. 8.2 della Direttiva 2005/60/CE concernente la prevenzione dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo (c.d. III direttiva UE). 4 Nella bozza di IV direttiva (Proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla prevenzione dell uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo, del 5 febbraio 2013), agli artt. 2 cc.6 e 6, 6-8, si rinviene una presa di coscienza e successiva assunzione di responsabilità da parte comunitaria e, conseguentemente, di ciascun Stato membro, ciò che era rimasto ad un mero stadio di lodevole presupposto implicito che aleggiava nella III direttiva, oggi in vigore, le cui disposizioni si limitavano a dare indicazioni piuttosto stringenti ai soli soggetti tenuti. 5 V., fra gli altri, al momento dell emanazione del d.lgs. 231/07, T. Atrigna, L approccio basato sul rischio nella valutazione della clientela ai fini della normativa antiriciclaggio: impatti nella prestazione dei servizi di investimento e di gestione collettiva del risparmio, Rivista 231, 02/2008, pp. 149 ss.: Il concetto di rischio è introdotto dall art. 3 del Decreto dedicato ai principi generali, quale strumento per graduare ed orientare i sistemi e le procedure interne degli intermediari, ed è più puntualmente identificato come rischio di riciclaggio dei proventi di attività criminose o di finanziamento del terrorismo da definire in funzione del tipo di cliente, rapporto continuativo, piuttosto che prodotto o transazione. Le stesse procedure e gli stessi sistemi devono prevedere delle sezioni dedicate alla valutazione e gestione di tale tipologia di rischio. Si tratta dunque, in estrema sintesi, di una misura, sia essa qualitativa o quantitativa, della probabilità di esposizione a fenomeni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo del cliente, rischio che deve tener conto non solo delle caratteristiche di quest ultimo, ma anche della tipologia di operazioni / rapporti / prodotti / transazioni richieste. In realtà non si tratta di una nozione del tutto nuova nel nostro ordinamento; il d.m. 142 del 3 febbraio 2006, infatti, che dettava disposizioni di attuazione del d.lgs. 56 del 20 febbraio 2004, precisava all art. 3, comma 4, che l attività dei clienti dev essere valutata con continuità nel corso del rapporto, sulla base di evidenze aggiornate, individuando eventuali incongruenze rispetto al profilo di rischio di riciclaggio, e ancora il provvedimento dell Ufficio Italiano dei Cambi del 24 febbraio 2006, in materia di intermediari finanziari, chiariva al Titolo II, art. 6, cosa dovesse intendersi per rischio riciclaggio e su quali dimensioni l intermediario dovesse procedere alla sua misurazione. In particolare, il comma 2 dell art. 6 specificava che per acquisire una conoscenza adeguata dei propri clienti, gli intermediari devono valutare il profilo di rischio. Per rischio si intende la probabilità di esposizione a fenomeni di riciclaggio. La valutazione della sussistenza di tale rischio si basa sulla stessa conoscenza dei clienti e tiene conto, in particolare, delle circostanze seguenti: a) aspetti oggettivi concernenti, in particolare, le caratteristiche delle attività svolte dai clienti, delle operazioni da essi compiute e degli strumenti utilizzati (ad esempio, interposizione di soggetti terzi; impiego di strumenti societari, associativi o fiduciari suscettibili di limitare la trasparenza della proprietà e della gestione; utilizzo di denaro contante o di strumenti al portatore); b) aspetti soggettivi concernenti, in particolare, le caratteristiche dei clienti (soggetti insediati in Paesi / centri caratterizzati da regimi fiscali o antiriciclaggio privilegiati, quali quelli individuati dal GAFI come non cooperativi ). Il successivo comma 3 precisava poi che gli intermediari devono valutare con continuità l attività dei clienti al fine di individuare eventuali incongruenze rispetto al profilo di rischio di riciclaggio. Laddove necessario, gli intermediari devono aggiornare il profilo di rischio assegnato al cliente e devono procedere ad aggiornare i dati e la documentazione riferita al cliente quando vengono a conoscenza di variazioni o, comunque, quando lo ritengono necessario in relazione a verifiche effettuate. Momento opportuno per la verifica è quello in cui viene richiesta l esecuzione di una transazione rilevante o in cui si rileva un cambiamento sostanziale nell operatività del cliente ; R. Razzante, Il riciclaggio come rischio tipico dell intermediazione finanziaria, Rivista 231, 01/2008, pp. 23 ss.; G. Roddi, La normativa antiriciclaggio, Reggio Calabria, 2009, pp , e ss.. 2 G.Roddi

3 prestazione professionale, sia per tutto il tempo in cui resta acceso il conto corrente e continua la relazione con il cliente. Si tratta di procedere, di volta in volta, ad un attenta disamina con caratteri valutativi, secondo determinati parametri, diretta a evidenziare la loro sussistenza, nonché a stimare in quale grado possano in concreto incidere (la c.d. pesatura). S impone, pertanto, una procedura per la determinazione dei due rischi 6, cui seguirà l adozione di idonee contromisure. 1.3 L esigenza di definire la portata del rischio riciclaggio e del rischio finanziamento del terrorismo che contraddistinguono il cliente, l esecutore, il titolare effettivo, il rapporto continuativo, l operazione o la prestazione professionale si pongono all origine degli istituti dell adeguata verifica e dell operazione sospetta 7. Al riguardo, il c.1 dell art. 20 ( Approccio basato sul rischio ) del d.lgs. 231/07 dispone che Gli obblighi di adeguata verifica della clientela sono assolti commisurandoli al rischio associato al tipo di cliente, rapporto continuativo, prestazione professionale, operazione, prodotto o transazione di cui trattasi. In proposito, ricorrendo all inversione dell onere probatorio, metodologia in talune occasioni utilizzata nella legge antiriciclaggio, incombe sugli enti e le persone sottoposte dimostrare alle autorità competenti di cui all'articolo 7, ovvero agli ordini professionali di cui all'articolo 8, che la portata delle misure adottate é adeguata all'entità dei due rischi (art. 20, c.1, secondo periodo). Sono, altresì, delineati alcuni criteri di massima da osservare in quest attività di approfondimento e di decisione 8, dei quali ci si deve servire per ricondurre a ciascun cliente un determinato rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. Uno fra gli adempimenti più rilevanti della vigente normativa consiste, infatti, nella previsione di una graduazione degli obblighi di adeguata verifica della clientela in funzione del rischio associato al tipo di cliente, al rapporto di affari, al prodotto od alla transazione, tenendo conto di ipotesi di obblighi semplificati o rafforzati anche alla luce delle situazioni che comportano minori o maggiori criticità. È, al riguardo, previsto che si debba procedere in via preventiva alla profilatura del rischio, compito rimesso alla libera valutazione del soggetto tenuto, che adotta misure idonee a valutare il rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo per singolo rapporto continuativo ed operazione (o prestazione, nel caso del professionista), seguendo i criteri oggettivi e soggettivi delineati dall art. 20 e dalle disposizioni attuative. Non viene fissata una procedura uguale per tutti, il che, peraltro, renderebbe particolarmente complesso e forse anche disagevole adempiere. Come è stato correttamente detto, L approccio basato sul rischio si fonda, infatti, proprio sulla necessità di personalizzare il comportamento nei confronti del cliente, graduando il livello di guardia in relazione alla pericolosità che i predetti indici consentono di determinare. In pratica, attraverso tale approccio, è possibile effettuare una selezione a monte delle situazioni che meritano maggiore attenzione rispetto a quelle poco significative, articolando in modo consequenziale i relativi adempimenti. Ciò è possibile soltanto se il destinatario della normativa, nello svolgimento della propria attività, adotta una serie di misure adeguate al rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, sulla cui natura, tuttavia, nessuna specifica indicazione si rinviene nel d.lgs. n. 231/2007. In altre parole il soggetto obbligato è tenuto a svolgere un attività di screening della clientela, in base alle regole generali, soggettive e oggettive, contenute nella citata disciplina; lo stesso deve essere poi in grado di dimostrare alle 6 Quanto meno nella fase iniziale di messa in opera degli strumenti preventivi, sarebbe utile procedere all individuazione di tipologie desumibili dalla casistica derivante dallo studio delle condotte empiriche della clientela, individuando, così, modelli di comportamento ricalcati sulla molteplice morfologia di atteggiamenti riscontrata. 7 V. S. Capolupo, M. Carbone, G. Sturzo, Antiriciclaggio. Obblighi per professionisti, intermediari e altri soggetti, 3 ed., Milano, 2011, pp ; A. R. Castaldo, M. Naddeo, Il denaro sporco. Prevenzione e repressione nella lotta al riciclaggio, Padova, 2010, pp. 287 n. 87 (critica alla poca investigazione sulla provenienza illecita del cespite); 290 (corretta commisurazione del rischio). Il tutto rivolto in modo specifico all antiriciclaggio per i professionisti; R. Razzante, Commentario alle nuove norme contro il riciclaggio, Padova, 2008, pp Per la valutazione del rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, gli enti e le persone soggetti osservano le istruzioni di cui all'articolo 7, comma 2, nonché alcuni criteri generali (c.1 cit., terzo periodo). Altre disposizioni si riferiscono al cliente, su cui ricade l onere della collaborazione attiva (art. 21 Obblighi del cliente ), alle modalità (art. 22 Modalità ), all obbligo finale di non procedere oltre nel rapporto, nell operazione o nella prestazione professionale, qualora non si riesca ad effettuare soddisfacentemente l adeguata verifica (art. 23 Obbligo di astensione ). 3 G.Roddi

4 Autorità di vigilanza di settore ovvero agli Ordini professionali che la portata delle misure adottate è adeguata all entità del rischio tutelato 9. L altro istituto, non meno cardinale nella lotta contro queste figure criminose, è la segnalazione delle operazioni sospette, che sottende una delicata disamina di cliente o potenziale cliente, esecutore o titolare effettivo, del venditore del bene oggetto di sovvenzione o di leasing finanziario, di chi richiede una prestazione professionale, ecc. al fine di cogliere se dalla condotta di questi o dall attività proposta o attuata possano emergere elementi di criticità tale da essere portati all attenzione dell Unità di informazione finanziaria per le ulteriori iniziative che fossero eventualmente ritenute necessarie. Il rischio viene, in tal modo, assunto ad elemento chiave ai fini della lotta contro il riciclaggio ed il finanziamento del terrorismo, conferendogli puntuale significatività scriminante. Tener conto del rischio riciclaggio e del rischio finanziamento del terrorismo, e soprattutto sottoporli ad attenta valutazione, assume rilievo primario ai fini dell individuazione dell operazione sospetta. 2 LO SCENARIO NORMATIVO Prima di dedicarci al rischio riciclaggio ed al rischio finanziamento del terrorismo 10, cerchiamo di delineare il contesto normativo di riferimento. Gli articoli 648-bis ( Riciclaggio ) e ter ( Impiego nell economia sana di denaro, beni o utilità di provenienza illecita ) del codice penale mirano a coprire un vasto perimetro rilevante a fini criminali, tendenzialmente tutto lo spettro dell operatività del reato di riciclaggio inteso in senso assai ampio nelle situazioni di sostituzione o trasferimento di denaro beni o altre utilità provenienti da delitto non colposo, ostacolo all identificazione della loro provenienza delittuosa ed impiego in attività economiche o finanziarie di denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto; e procedono dalla considerazione di ogni reato doloso quale reato presupposto. Si prefiggono, evidentemente, finalità di tipo repressivo. Nel delineare un non meno ampio insieme di condotte, che servono da riferimento per una complessa serie di adempimenti cui devono ottemperare i singoli soggetti tenuti alla sua osservanza, l antiriciclaggio si prefigge di prevenire, grazie ad un insieme di adempimenti (osservanza della soglia di importo, adeguata verifica della clientela, registrazione e conservazione dei dati, segnalazione delle operazioni sospette, controlli interni, formazione, ecc.), un rischio aziendale proprio della banca, della finanziaria, della compagnia di assicurazioni, dei professionisti, dei revisori dei conti, degli altri soggetti, in breve, dell intero sistema di mercato e sociale in cui costoro (e non solo, in quanto tutti, entità giuridiche e persone fisiche, sono interessati) interagiscono. Ciò rileva anche sotto il profilo reputazionale. Per quanto concerne il riciclaggio vengono in considerazione le seguenti situazioni contemplate nell ampia definizione dell art. 2 c.1 del d.lgs. 231/07: a) la conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza che essi provengono da un attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, allo scopo di occultare o dissimulare l origine illecita dei beni medesimi o di aiutare chiunque sia coinvolto in tale attività a sottrarsi alle conseguenze giuridiche delle proprie azioni; b) l occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza, ubicazione, disposizione, movimento, proprietà dei beni o dei diritti sugli stessi, effettuati essendo a conoscenza che tali beni provengono da un attività criminosa o da una partecipazione a tale attività; c) l acquisto, la detenzione o l utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al momento della loro ricezione, che tali beni provengono da un attività criminosa o da una partecipazione a tale attività; d) la partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere precedenti, l associazione per commettere tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare, istigare o consigliare qualcuno a commetterlo o il fatto di agevolarne l esecuzione. 9 M. Carbone, M. Tolla, Elementi normativi internazionali e nazionali in materia di riciclaggio, Bari, 2010, p Cfr., inoltre, A. Colavolpe, Il money laundering, in Banche assicuratori e gestori di risparmio. Corporate governance, vigilanza e controlli (a cura di M. Prosperetti e A. Colavolpe), Milano, 2009, p.33; E. Fisicaro, Antiriciclaggio e terza direttiva UE. Obblighi a carico dei professionisti intermediari e operatori non finanziari alla luce del d.lgs. 231/2007, Milano, 2008, p Sui costi di questa attività criminosa v. A. Bombardieri, Il fenomeno del finanziamento del terrorismo: come organizzare un possibile framework di controllo, in Dirittobancario.it, settembre G.Roddi

5 L art. 2 non intacca l apparato penalistico, semmai gli corre parallelo, con finalità precise e peculiari. Lungi dal confliggere fra di loro, le due normative si integrano e si rapportano pur con destinatari ben distinti. Se gli articoli del codice penale non ne sono modificati, non si può più prescindere dalla lettura di quest ultimo anche solo per far luce (non certo per cambiarle) sulle fattispecie criminali. E, alla stessa maniera, l ampia declaratoria dell art.2 tiene conto delle descrizioni penalistiche, almeno quale parametro e indirizzo. Ne consegue che, mentre l apparato preventivo ricade sotto la disciplina del d.lgs. 231/07 e delle norme secondarie che lo completano, la repressione continua a rimanere affidata dal codice penale alle forze di polizia ed alla magistratura. In conclusione, l art. 648 bis e l art. 648 ter c.p. esprimono l esigenza punitiva dell ordinamento, mentre l art. 2 del d.lgs. 231/07 disegna l area considerata a fini preventivi, cui devono riferirsi i soggetti tenuti all osservanza delle disposizioni antiriciclaggio. Si tratta, in breve, di regole che, pur con fini ed ambiti non sovrapponibili e tanto meno contrastanti, mirano entrambe a combattere il riciclaggio nelle sue svariate espressioni. Emerge con evidenza la complementarietà delle due disposizioni che, pur vantando il medesimo obiettivo di contrastare il riciclaggio nelle sue molteplici manifestazioni, sono costruite e si presentano con modi e forme differenti. Il è entrato in vigore il nuovo reato di autoriciclaggio, previsto dall art. 648-ter.1 c.p., figura fino a questo momento ignota all ordinamento italiano che, come abbiamo appena visto, non puniva in modo specifico chi avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l identificazione della loro provenienza delittuosa, vale a dire l attività di riciclaggio posta in essere da parte di colui che ha commesso il reato presupposto. La condotta descritta comporta d ora in poi la perseguibilità (a certe condizioni) dell autore che, dopo aver commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, cerchi di ostacolare concretamente l identificazione della provenienza delittuosa del provento ricavato dal primo reato attraverso il suo riutilizzo in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative 11. Le ipotesi di finanziamento del terrorismo, individuate dal d.lgs. 109/07 12 e richiamate dal d.lgs. 231/07 (e dall art. 270 bis ( Finanziamento del terrorismo ) c.p.), concernono ogni attività diretta alla raccolta, alla provvista, all intermediazione, al deposito, alla custodia o all erogazione di fondi o di risorse economiche, destinati in tutto od in parte a compiere delitti con finalità terroristiche, indipendentemente dall effettivo utilizzo dei fondi e delle risorse economiche per la commissione dei delitti anzidetti. Una sorta di legislazione di guerra di matrice comunitaria, attuata con lo strumento del regolamento, che penetra direttamente nell ordinamento giuridico del singolo Stato membro senza necessità alcuna di essere recepito mediante un ulteriore atto legislativo interno cercò di recar rimedio all improvvisa, quanto virulenta e subdola manifestazione del terrorismo internazionale dell 11 settembre Ad essa si sono accompagnate, per quanto concerne l Italia, alcune disposizioni di natura operativa a suo tempo emanate dall UIC. Il Consiglio europeo, nella riunione straordinaria del 21 settembre 2001, dichiarò fra l altro che il terrorismo rappresenta una vera sfida per il mondo e per l Europa e che la lotta al terrorismo costituirà un obiettivo prioritario per l Unione Europea. Il 27 dicembre successivo adottò una posizione comune (2001/931/PESC - Relativa all applicazione di misure specifiche per la lotta al terrorismo) nella lotta al terrorismo considerando perseguibili la messa a disposizione o la raccolta intenzionali, con qualsiasi mezzo, direttamente o indirettamente, di capitali da parte di cittadini o nel territorio di ciascuno degli Stati membri dell Unione Europea con il proposito, o la consapevolezza, di un loro utilizzo per compiere atti terroristici. Il Regolamento 2580/2001 del Consiglio risalente a quella stessa data ed i numerosi altri che si sono susseguiti nel volger del tempo concerne misure restrittive specifiche volte a reprimere qualsiasi forma di sostegno, attivo o passivo, ad entità o persone coinvolte in atti terroristici. Si diede, in tal modo, attuazione alla posizione comune ponendo il divieto di mettere, direttamente o indirettamente, a disposizione delle persone fisiche o giuridiche, gruppo 11 La l n.186, Disposizioni in materia di emersione e rientro di capitali detenuti all estero nonché per il potenziamento della lotta all evasione fiscale. Disposizioni in materia di autoriciclaggio (G.U. n.292 del ), che disciplina in primis la voluntary disclosure per il rientro dei capitali illegittimamente detenuti all estero, ha innalzato, all art.3, i valori minimi (da a 5.000) e massimi (da a ) delle multe previste dagli artt. 648-bis, c. 1, e 648-ter, c. 1, c.p., e introdotto la nuova figura del reato di Autoriciclaggio. Il c. 5 dello stesso art. 3 ha, inoltre, inserito l autoriciclaggio fra i reati presupposto della responsabilità amministrativa degli enti, modificando l art. 25 octies del d.lgs. 231/ D.lgs , n. 109, Misure per prevenire, contrastare e reprimere il finanziamento del terrorismo e l'attività dei Paesi che minacciano la pace e la sicurezza internazionale, in attuazione della direttiva 2005/60/CE (G.U. n. 172 del ). 5 G.Roddi

6 o entità coinvolte in atti terroristici capitali, altre attività finanziarie e risorse economiche. Fu, a tal fine, stabilito che spetta al Consiglio elaborare, riesaminare e modificare l elenco di persone, gruppi o entità coinvolti in atti terroristici, sulla base di informazioni precise o di elementi da cui risulta che un autorità competente ha preso una decisione nei confronti delle persone, gruppi ed entità interessati, si tratti dell apertura di indagini o azioni penali per un atto terroristico, il tentativo di commetterlo, la partecipazione a tale atto o la sua agevolazione, basate su prove o indizi seri e credibili, o si tratti di una condanna per tali fatti. Il d.lgs. 231/07 si propone di prevenire e impedire la realizzazione di operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo 13 individuando una serie di adempimenti rivolti ai soggetti destinatari. Il principio ed il connesso meccanismo di congelamento, seguito dalla segnalazione dell operazione sospetta, inizialmente previsti, sono rimasti invariati nel d.lgs , n. 109, che ha riordinato questa materia ed al quale rinviano le disposizioni antiriciclaggio. 3 LE DISPOSIZIONI ANTIRICICLAGGIO IN MATERIA DI RISCHIO Accostiamoci ai due rischi per svolgere alcune riflessioni di valenza generale, pur sapendo che la fonte normativa di riferimento risiede nell art. 20 del decreto antiriciclaggio e nelle norme secondarie della Banca d Italia che sono rivolte ad un gruppo circoscritto di destinatari: mancano cioè allo stato elementi valevoli per tutte le categorie sottoposte all antiriciclaggio, se si eccettuano le poche regole del d.lgs. 231/07 che, per loro natura, sono necessariamente generiche nel rivolgersi in modo indiscriminato a tutti. In una maniera molto approssimata il rischio è definibile 14 come la possibilità prevedibile di subire un danno in conseguenza di condotte proprie o di terzi, o a causa di altri accadimenti, ovvero quale potenzialità che un azione o un omissione conduca ad una perdita o ad un evento indesiderabile. In linea di massima, è configurabile un accezione ora negativa (down side risk), ora positiva (upside risk). Varie sono le tipologie di rischio in un impresa bancaria finanziaria: economico, finanziario, patrimoniale, di mercato, oscillazione cambi, operativo, legale, reputazionale, riciclaggio, finanziamento del terrorismo, ecc.. La gestione del rischio (risk management) misura o stima il rischio e poi sviluppa strategie per governarlo; fra queste ricorrono il trasferimento a terzi, mediante una copertura assicurativa, evitarlo, ridurre l effetto negativo, accettarne totalmente o parzialmente le conseguenze. Sulla scorta di Basilea 2 15, vengono in considerazione i rischi operativi, fra i quali rientra il rischio legale, consistenti nel subire perdite derivanti dall inadeguatezza o dal malfunzionamento delle procedure, da comportamenti del personale 13 Per finanziamento del terrorismo si intende: qualsiasi attività diretta, con qualsiasi mezzo, alla raccolta, alla provvista, all intermediazione, al deposito, alla custodia o all erogazione di fondi o di risorse economiche, in qualunque modo realizzati, destinati ad essere, in tutto o in parte, utilizzati al fine di compiere uno o più delitti con finalità di terrorismo o in ogni caso diretti a favorire il compimento di uno o più delitti con finalità di terrorismo previsti dal codice penale, e ciò indipendentemente dall effettivo utilizzo dei fondi e delle risorse economiche per la commissione dei delitti anzidetti (art.1 c.1 lett. a) d.lgs. 109/07). Sono posti, ed eventualmente sanzionati in caso di inadempimento, appositi obblighi di comunicazione, oltre all eventuale segnalazione delle operazioni sospette ex art. 41, necessaria al ricorrere del fenomeno in esame. 14 Il rischio è presente con toni e modalità differenziate anche nelle altre attività umane. V., per una possibile definizione, le voci Rischio in Enciclopedia italiana di scienze, lettere ed arti, Treccani, Roma, 1949: Il termine r. abbraccia due concetti categoricamente differenti: il r. statico e il r. dinamico. Il primo è dato da eventi futuri ma legati a stati o ad azioni presenti, che sono aspettati con insufficiente certezza (e pertanto sono economicamente prevedibili) per grandi collettività, e che producono maggiori costi, o in genere perdite di utilità, o anche benefici, o in genere guadagni di utilità, a singoli individui, senza tuttavia che sia possibile dire a priori quale sarà l individuo che sarà soggetto all evento favorevole o sfavorevole es. di ciò sono gli eventi connessi con il gioco o soggetti ad assicurazione, gli eventi della natura delle probabilità matematica. Sono invece dinamici quei r., che non possono essere previsti in via assoluta a priori, sebbene vengano misurati dopo il loro accadimento es. ne sono gli eventi connessi con l azione economica nel tempo che porta a costi, prezzi, redditi, i fenomeni tellurici, condizioni atmosferiche, guerre, congiunture sociali, epidemie, progresso, disoccupazione. Per il r. statico vale il principio dell unicità del r. per cui le previsioni basate sulle conoscenze esistenti sono in genere tanto più sicure quanto il gruppo di eventi (omogenei) considerati è numeroso. La loro valutazione è fatta in modo quasi perfetto, mentre è sempre incerta per il r. dinamico; e Rischio in Grande dizionario della lingua italiana, Utet, Torino, 1992: Possibilità prevedibile di subire in un futuro prossimo un danno, una punizione, un evento negativo, un inconveniente o una perdita, specialmente relativa ai propri beni, all integrità fisica o alla vita, come conseguenza del proprio comportamento o di difficoltà oggettive. - Anche: circostanza o evento a cui è annessa tale possibilità; situazione critica in cui si trovano una o più persone, frangente. Econ. Possibilità inerente all attività economica (commerciale o industriale) di subire la sottrazione o la distruzione di merci, o perdite del capitale investito o mancati guadagni, in dipendenza da condizioni avverse del mercato o da errori di valutazione o di previsione. 6 G.Roddi

7 ovvero da eventi esogeni quali frodi, errori umani, interruzioni dell operatività, che non generano profitti per l impresa; il rischio di mercato (che può insorgere dall operatività sui mercati degli strumenti finanziari, delle valute e delle merci); ed il rischio credito (variazione inattesa del merito di credito di una controparte che determini una corrispondente diminuzione del valore della posizione stessa). Questi ultimi sono, entrambi, rischi speculativi, provenienti dallo scambio. Altri se ne aggiungono, riconducibili al principio della non conformità, che nasce da condotte non aderenti a leggi, regolamenti, best praticies 16. Il rischio di non conformità o compliance è strettamente correlato al rischio reputazionale, di immagine e strategico di impatto sull organizzazione aziendale, governato dalla Funzione compliance. Dispone in materia di contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni l art. 53 c.1 lett. b) del d.lgs n.385 (TUB), la cui ratio riposa nel principio che perché una banca sia in equilibrio va sempre mantenuto un rapporto ottimale tra il proprio patrimonio e le attività che svolge: possiamo estendere ciò anche agli altri soggetti del mondo finanziario, tenuti al rispetto del basilare canone della sana e prudente gestione 17. Avvicinandoci progressivamente all area di nostro interesse, riportiamo quanto afferma il Provvedimento della Banca d Italia del , secondo cui Nella classificazione dei rischi, quello di riciclaggio viene ricondotto prevalentemente tra quelli di natura legale e reputazionale, ancorché non possano escludersi perdite su crediti o su strumenti finanziari dovute al finanziamento inconsapevole di attività criminose. Il rischio legale è ricompreso nell ambito dei rischi operativi e come tale concorre alla determinazione del requisito patrimoniale previsto dal cd. primo pilastro ; il rischio reputazionale viene trattato nell ambito del cd. secondo pilastro e contribuisce, quindi, alla stima del grado di adeguatezza del capitale complessivo dell intermediario. Il Provvedimento disegna la strategia da adottare nei confronti della possibile manifestazione di siffatte criticità. Le norme che lo compongono individuano i presidi (alcuni esistenti fin dai primordi della disciplina antiriciclaggio ed ora ulteriormente ribaditi o affinati per quanto concerne compiti e collocazione nella struttura) e determinate condotte che gli intermediari bancari-finanziari sono tenuti ad assumere ed osservare. Il segno più evidente della convergenza tra la regolamentazione antiriciclaggio e le altre disposizioni di vigilanza è rappresentato dall adozione, anche in quest ambito, di un approccio basato sul rischio. In concreto, dei reati considerati, si paventano la possibile commissione e l eventualità che il soggetto tenuto possa essere utilizzato, suo malgrado, grazie ad un infiltrazione inconsapevole (c.d. rischio di esposizione). Queste disposizioni devono essere ottemperate nel contesto bancariofinanziario; analoga normativa ricorre nell assicurativo 19 ; è presumibile ed auspicabile che qualcosa di similare si escogiti anche per i restanti soggetti. L adempimento che viene in considerazione concerne una serie di condotte, riferite al soggetto tenuto che deve vagliare il rischio riciclaggio ed il rischio finanziamento del terrorismo rilevabili in capo al cliente, all esecutore, al titolare effettivo e ad eventuali altri soggetti (venditore convenzionato del credito al consumo, fornitore del bene oggetto di locazione finanziaria, garante, ecc.) con riferimento al rapporto continuativo, all operazione (anche occasionale) 20. E la più fine espressione della collaborazione attiva che compete al soggetto tenuto, nei riguardi dell ente pubblico. Non si tratta di determinare il rischio riciclaggio e/o finanziamento del terrorismo del soggetto tenuto (che, semmai incombe sugli altri soggetti omologhi, che si relazionino con lo stesso), bensì è questi che, nell ambito della sua attività (anzi, in genere, prodromico alla prosecuzione della stessa nelle sue varie manifestazioni) deve dichiarare (a seguito di apposita valutazione) se ed in qual misura le varie controparti possono assumere peso a questi fini. L attenzione è rivolta alla possibile permeabilità della struttura, intesa in senso lato e onnicomprensivo, del 15 Come noto, secondo Basilea II, il c.d. I pilastro regola il livello di capitale proprio nella concessione di crediti, il II pilastro si focalizza sul controllo della gestione del rischio e del capitale da parte delle autorità di vigilanza nazionali (processo di supervisione o controllo prudenziale) ed il III pilastro concerne gli obblighi di informazione e pubblicità, cioè i requisiti di informativa. 16 A. Pietroletti, La Compliance, in Banche, Assicurazioni e Gestori di risparmio, cit., 2009, pp. 149 ss. 17 Sul sistema dei controlli interni v. C. Clemente, Art. 53 Vigilanza regolamentare, in Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, dir. F. Capriglione, III ed., Padova, 2012, Tomo II, pp Banca d Italia, Provvedimento recante disposizioni attuative in materia organizzazione, procedure e controlli interni volti a prevenire l utilizzo degli intermediari e degli altri soggetti che svolgono attività finanziaria a fini di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, ai sensi dell art. 7, comma 2 del D. Lgs 21 novembre 2007, n. 231, 10 marzo Isvap, Regolamento concernente disposizioni attuative in materia di organizzazione, procedure e controlli interni volti a prevenire l utilizzo delle imprese di assicurazione e degli intermediari assicurativi a fini di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, ai sensi dell articolo 7, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n.231, n. 41 del Non si parla, ovviamente, di prestazione professionale. 7 G.Roddi

8 soggetto tenuto che, suo malgrado, potrebbe essere veicolo o strumento inconsapevole nella realizzazione di fatti o comportamenti del genere che si intende perseguire (purtroppo nulla impedisce di immaginare che il soggetto tenuto sia fonte e oggetto di questi reati, ma ciò esula dalle finalità della normativa: si rientrerebbe, infatti, nella pura patologia, purtroppo non escludibile a priori). Sebbene, per ora, non si sia giunti ad un simile dettaglio anche nei confronti dei restanti destinatari della normativa antiriciclaggio, la problematica relativa ai due rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo si estende pure a costoro, vale a dire all assortito cosmo rappresentato dai professionisti, dagli intermediari non finanziari, dalla PA e da altri soggetti. Né possiamo tralasciare eventuali ulteriori attività e destinatari che in qualche maniera acquisiscano rilevanza ai fini dell eventuale commissione dei reati di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. 4 UN TENTATIVO DI INQUADRAMENTO DEI DUE RISCHI Senza entrare nei tecnicismi propri della teoria del rischio, che esulano da questo lavoro, mi limito ad alcune osservazioni che consentono di accostarsi a questa tematica che ormai contraddistingue la nostra disciplina ed impronta la vigente normativa. Abbiamo visto come per rischio si intenda la potenzialità di realizzo di un dato evento dannoso che, nel caso in esame, assume una forte valenza sociale in quanto foriero di gravissime conseguenze. Al concetto di rischio astrattamente inteso si riconnette la sua stima, che è la probabilità di effettiva concretizzazione dell evento temuto. Oggetto di considerazione in genere inizialmente teorica, con il trascorrer del tempo, a seguito del suo reale manifestarsi (o meno), il giudizio astratto sul rischio può assumere valenza storica e predittiva, di cui tener conto ai fini della relazione con la clientela nell ottica di prevenire la commissione dei citati delitti. Può essere di qualche utilità soffermarsi brevemente a ricercare in cosa consistano il rischio riciclaggio ed il rischio finanziamento del terrorismo. Appare evidente che nessuno dei due appartiene ai rischi puri, vale a dire quelli che si prestano ad essere gestiti mediante il procedimento assicurativo 21. Sotto un mero profilo tassonomico, potrebbero forse rientrare fra i rischi speculativi, che non sono assicurabili in quanto si presuppone la consapevolezza da parte di chi li fronteggia di sostenere un rischio che potenzialmente darà origine a un utile (upside risk) ma che, alternativamente, potrebbe comportare anche una perdita (down side risk) 22 : si tratterebbe, in questo caso, di ragionamenti e, soprattutto, di eventuali condotte, da evitare accuratamente, sebbene nell operativa concreta non sia da escludere che taluno le persegua in maniera più o meno consapevole, ponendosi di fatto in uno scenario di comportamenti negligenti, altamente spregiudicati, quando non addirittura tipicamente delinquenziali. Nella dinamica patologica non è poi del tutto peregrino ipotizzare che un organizzazione criminosa approfondisca attentamente i corni del problema circa i modi del riciclaggio (o del finanziamento del terrorismo, sebbene su quest ultimo possano interagire ulteriori finalità, talora ideologiche, e modi operativi eterogenei), quale sia il rapporto costi / benefici, a quanto ammontino il roa ed roe di siffatta imprenditoria e, di qui, delinei la propria strategia di massima e la tattica operativa da seguire nel concreto. Procedendo da un altro punto di osservazione, questi rischi potrebbero essere considerati un rischio core - insito nell attività aziendale e non trasferibile atteso il peculiare contesto in cui si collocano, anche se non è immaginabile (in quanto non accettabile, neppure sotto il profilo ipotetico) una loro eventuale gestione al fine di tramutarli in fonte di potenziale extra-rendimento rispetto al tasso atteso di remunerazione del capitale. Parimenti, li potremmo ritenere non core, vale a dire rischi cui l impresa (ma nell ambito che si considera, la platea dei destinatari è molto più ampia e variegata della sola e mera attività bancaria finanziaria - assicurativa, estendendosi ad altre numerose e differenziate tipologie) si trova esposta in conseguenza dell attività che svolge, sebbene, nel frangente considerato, non possano certo essere eliminati con strumenti di copertura finanziaria e trasferimento assicurativo S. Paci, Le imprese di assicurazione. Profili gestionali, Milano, In altre parole, da un rischio si può ottenere un danno o un vantaggio, a seconda di come si presenti nei fatti, venga recepito e gestito. Si pensi, uno fra i vari, al rischio oscillazione cambi, a come una valuta possa essere foriera di perdite o guadagni alla luce di fattori molteplici che si manifestano in un dato periodo in un certo contesto ambientale. 8 G.Roddi

9 L adeguatezza dei presidi adottati da ciascun soggetto in simile ambito rientra (quantomeno per le tipologie ad essa sottoposte) tra le verifiche che la Banca d Italia è chiamata a svolgere sulle aziende vigilate nell ambito del processo di revisione e valutazione prudenziale (cd. SREP). Gli stessi principi valgono per gli altri soggetti, anche se per costoro la normativa non si è al momento addentrata in dettagli così accurati. Il confronto con gli intermediari si incentra sulla funzionalità dei meccanismi gestionali e organizzativi volti ad assicurare che essi acquisiscano massima consapevolezza dei possibili risvolti di non conformità connessi con l operatività aziendale. Il sistema dei controlli interni deve essere in grado di intercettare prontamente carenze procedurali e dei comportamenti, suscettibili di produrre violazioni dei vincoli regolamentari. Ciò postula una serie di interventi preventivi, di monitoraggio e di controllo successivo a cura del soggetto tenuto, che si traducono nell attività delle funzioni antiriciclaggio, compliance, audit, dell organismo di vigilanza, ecc.. Prendiamo, ora, in considerazione in che misura i due rischi in esame assumano rilevanza, rispettivamente, per l adeguata verifica della clientela e l individuazione dell operazione sospetta. Il rischio riciclaggio ed il rischio finanziamento del terrorismo astrattamente considerati sussistono sempre, sebbene appaia scontato che la loro intensità varia in dipendenza (fra l altro) della tipologia del destinatario, del rapporto, dell operazione, della prestazione, del prodotto e della controparte. Se nella realizzazione concreta dell evento delittuoso possono venire in considerazione, con diversa rilevanza, molteplici elementi fattuali, dei quali si potrà tenere conto più tardi in sede repressiva e giudiziale, nella fase che qui si immagina, relativa all individuazione del rischio ed alla ponderazione, di per sé prodromica e, si ripete, non meramente teorica, rileva unicamente il giudizio ex ante, potenziale ed ipotetico 24. Questa impostazione comporta che i soggetti tenuti devono procedere ad un accurata valutazione della propria esposizione a siffatti rischi, per determinare se ed in qual misura questi influiscano (o, meglio, possano influire) ai fini del corretto, ossia conforme a legge, andamento della rispettiva attività istituzionale. Se in passato queste forme di rischio non erano, forse, del tutto assenti dalla considerazione di chi fosse tenuto all osservanza della normativa antiriciclaggio, ora si dispone in via cogente che costoro le debbano vagliare con estrema cura, improntandovi la propria attività e modificando, ove occorra in misura anche significativa, la condotta operativa e le opzioni finali da assumere. Prima del d.lgs. 231/07 l antiriciclaggio prescindeva dalla pesatura dei due rischi (e, per taluni risvolti, anche dalla loro effettiva presa in carico). Questa è ormai divenuta un punto nodale della condotta cui deve conformarsi chi sia tenuto all osservanza degli adempimenti antiriciclaggio e anti finanziamento del terrorismo, nell attrezzarsi in via preventiva (e, poi, successiva, nella quotidianità) contro entrambi. Ciò rileva, in particolar modo, sotto il profilo della compliance, specie nel contesto bancario-finanziario-assicurativo, pur acquisendo determinante significato anche per tutti gli altri soggetti interessati dagli obblighi di cui al d.lgs. 231/07. 5 I DUE RISCHI IN CONCRETO 5.1 Il rischio di riciclaggio ed il rischio di finanziamento del terrorismo singolarmente o in concorso, in misura più o meno significativa possono riscontrarsi nell adeguata verifica della clientela e nella segnalazione dell operazione sospetta. L onere di procedere alla relativa disamina con l obiettivo dichiarato di esprimere una valutazione definitiva, con tutto quanto comporta, configura nel primo caso - un adempimento di natura cogente, imprescindibile e scriminante ai fini della determinazione finale consistente nello stipulare il rapporto continuativo o porre in essere l operazione (per altri soggetti, effettuare la prestazione professionale), o proseguire una volta intrapresi il rapporto continuativo o la prestazione. Nell altro, invece, viene meno la natura di condotta imposta, essendo per legge lasciato alla mera discrezionalità dell interessato decidere autonomamente se esperirne l iter e, soprattutto, se effettuare la 23 Gli approcci adottabili per la gestione del rischio possono presentare significative differenze e comportano fabbisogni svariati in termini di supporti metodologici, organizzativi e procedurali. Cade acconcio il riferimento agli adempimenti previsti dalla responsabilità amministrativa degli enti (d.lgs. 231/01) in materia di processo di gestione del rischio: - definizione degli obiettivi del processo di gestione dei rischi - analisi e valutazione dei rischi - trattamento dei rischi - monitoraggio. 24 Analogo iter, con la previsione delle medesime condotte consequenziali è previsto per la fase del monitoraggio. 9 G.Roddi

10 segnalazione all ente pubblico competente per i successivi passi (salvo la situazione dovuta, peculiare in presenza di nominativi contenuti nelle black-list dei finanziatori del terrorismo che, peraltro, comporta sempre un attenta considerazione dell alias). Per procedere all adeguata verifica della clientela, si immaginano, ormai, parametri interni all impresa (al professionista ed agli altri soggetti) che consentono di valutare, prevenire, gestire e controllare il rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo dei clienti (e non solo). Correttamente concepito, strutturato ed attuato, l istituto dell adeguata verifica della clientela consente di delineare diversi profili di clientela a seconda del rispettivo rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. Ciò, evidentemente, non può prescindere da un continuo ed approfondito monitoraggio di questi stessi rischi in relazione a ciascun cliente o, in certi casi, a gruppi di clienti. Si finisce, così, per disporre di una aggiornata e realistica qualificazione di questi ultimi in osservanza del dettato normativo. Alla stessa stregua occorre comportarsi nei riguardi dell operazione sospetta, che va indagata e vagliata a fondo alla luce di appositi parametri interpretativi. Nell adeguata verifica il vaglio della sussistenza dei due rischi si pone imprescindibile e preliminare a qualunque condotta, sia per il rapporto continuativo, l operazione e la prestazione, sia nel corso del monitoraggio. Non solo, è previsto l obbligo del destinatario di astenersi ove non fosse in grado di effettuarla, sebbene questo non significhi necessariamente che il rischio (uno od entrambi) ricorra realisticamente. Nell operazione sospetta, sia pure a parere (che potrebbe essere confermato in seguito dall UIF o dalla AGO) di chi segnala, il rischio (uno o entrambi) dovrebbe sempre ricorrere. Nell individuazione della sussistenza dei rischi e nella relativa valutazione si tiene conto (perlomeno, in ambito bancario-finanziario), oltre che delle istruzioni provenienti dalle autorità di vigilanza di recente emanazione, che integrano i criteri generali, previsti in via di principio, dal d.lgs. 231/07 25, delle policy e di altre regole elaborate in proposito dagli stessi soggetti tenuti. Queste ultime si riferiscono agli aspetti soggettivo ed oggettivo e valgono per tutte le tipologie tenute agli adempimenti antiriciclaggio. In particolare, con riferimento all aspetto soggettivo, del cliente vanno presi in considerazione: - la natura giuridica; - la prevalente attività svolta; - il comportamento tenuto al momento del compimento dell operazione o dell instaurazione del rapporto continuativo o della prestazione professionale; - l area geografica di residenza di questi o della controparte. Si tratta di elementi, per taluni riflessi, ben noti in ambito bancario, finanziario ed assicurativo ed in altri comparti ancora, che devono essere attentamente studiati e vagliati da parte dei soggetti tenuti all osservanza della normativa. Tutti mirano a far conoscere in modo compiuto il cliente in base ad una lettura degli aspetti personali, professionali, comportamentali (condotta tenuta, atteggiamenti, ecc.) e di luogo di provenienza che lo concernono. Si tratta di fattori per taluni risvolti addirittura scontati attinenti la mera identificazione del soggetto (nome, cognome, data, luogo di nascita; denominazione sociale, sede; il lavoro; l oggetto sociale). Si possono, invero, cogliere importanti elementi valutativi di carattere storico (ripetizione di condotte, atteggiamenti anomali o inusuali). Quanto all area di origine del cliente, siamo di fronte ad una notizia degna di attenta considerazione: si pensi al fuori piazza nel contesto bancario - finanziario, il cui rilievo dovrebbe peraltro essere circoscritto e ben circoscritto. Circa l aspetto oggettivo, vale a dire l operazione, il rapporto continuativo o la prestazione professionale, emergono numerosi indicatori che si riferiscono all attività realizzata dal cliente. Si tratta, rispettivamente di quanto segue: - la tipologia dell operazione, del rapporto continuativo o della prestazione professionale posti in essere; - le relative modalità di svolgimento; - l ammontare; 25 Disciplinano la valutazione dei rischi l art. 20 d.lgs. 231/07, che indica i fattori da prendere in considerazione, riferiti al cliente, al rapporto, all operazione; il Provvedimento della Banca d Italia del che, al fine di agevolare l applicazione del citato art. 20, fornisce i criteri di giudizio da utilizzare per ciascuno dei fattori; ed ulteriori elementi, sempre dedicati a cliente, rapporto od operazione, cui i soggetti tenuti possono ricorrere quando detengano rilevanza in ordine all individuazione del rischio. 10 G.Roddi

11 - la frequenza delle operazioni e la durata del rapporto continuativo o della prestazione professionale; - la ragionevolezza dell operazione, del rapporto continuativo o della prestazione professionale in rapporto all attività svolta dal cliente; - l area geografica di destinazione del prodotto, oggetto dell operazione o del rapporto continuativo. Questi elementi che, per certi risvolti, sono speculari a quelli oggettivi appena richiamati - presentano una qualche somiglianza con gli indicatori di anomalia utilizzati nella segnalazione delle operazioni sospette. Dalla disamina iniziale dei vari fattori singolarmente considerati si procede all interpretazione coordinata degli stessi, che si propone di ricercare nella presenza di riferimenti fattuali del passato eventuali indizi utili per prevenire comportamenti successivi. Alla ricostruzione, per taluni riflessi più agevole, del pregresso deve seguire un giudizio di carattere ipotetico e probabilistico, ragionevolmente e correttamente fondato, che guardi al futuro e consenta, entro certi limiti, un attendibile valutazione predittiva. Dall attività connessa all adeguata verifica della clientela sortiscono talora elementi che, a seguito di ulteriore approfondimento, possono determinare l eventuale segnalazione di un operazione sospetta. 5.2 Ben poco si dice in modo dettagliato circa le modalità operative cui devono conformarsi le varie categorie di soggetti tenuti. Si pone, infatti, il problema, tutt altro che sterile attesa la molteplicità di questi stessi e la loro sovente disparata natura, disciplina ed operatività, di come possano essere interpretati per ciascuno di questi - il rischio riciclaggio ed il rischio di finanziamento del terrorismo. Soccorrono, al riguardo, limitatamente al solo comparto bancario-finanziario, le Istruzioni del Come noto, le disposizioni dedicate alle numerose tipologie sottoposte all antiriciclaggio mutano e si adeguano in relazione alle rispettive attività (banche, intermediari finanziari, assicurazioni, professionisti, altri soggetti, ecc.), in osservanza del principio di proporzionalità 26. Le differenze, spesso assai rilevanti, sono funzionali alla particolare categoria considerata e, all interno della singola categoria in base alla stazza dei soggetti. In linea con simile impostazione, ad esempio, a seconda dei destinatari, variano gli obblighi di identificazione, di registrazione, di conservazione, di segnalazione delle operazioni sospette, ecc. e talora vigono apposite regole sui limiti di importo. Non si nega, certamente, la rilevanza e la possibile (non solo meramente astratta) ricorrenza dei rischi riciclaggio e finanziamento del terrorismo per tutte le tipologie di soggetti contemplati dal d.lgs. 231/07. Appare, invero, assai poco agevole determinare con esattezza in che modo i due rischi possano nei fatti configurarsi e, soprattutto, essere previsti e quantificati a priori per ciascuno di questi o, più correttamente, per la rispettiva clientela o potenziale clientela. A tal fine si stabilisce che ognuno predisponga strumenti idonei per consentire di valutare l eventuale loro sussistenza e, quale passo successivo, si attrezzi adeguatamente per prevenirli e, nel caso, gestirli. La normativa ammette, inoltre, che vi siano soggetti e prodotti a minor rischio riciclaggio e finanziamento terrorismo 27. Si prevede, in via di principio, che i destinatari adottino sistemi valutativi e processi decisionali chiari, oggettivi, che devono essere periodicamente verificati e aggiornati. Sebbene siano consentiti standard ed il ricorso a strumenti informatici, vi deve sempre essere uno spazio di valutazione autonoma della situazione concreta, sotto la responsabilità di chi conduce la verifica. Il punto chiave iniziale consiste nel delineare gli elementi ritenuti necessari per compiere il giudizio circa la sussistenza del rischio riciclaggio e del rischio finanziamento del terrorismo. Ciò comporta la costruzione di classi in cui calare la possibile clientela. Si tratta di uno stadio ancora astratto e generale, nel corso del quale vanno predisposti uno o più calchi ove inserire le potenziali controparti. L obiettivo finale risiede nella profilatura della clientela, vera e propria 26 Contemplato dall art. 3 c.4 della legge fondamentale, il principio di proporzionalità prevede che L applicazione delle misure previste ( ) deve essere proporzionata alla peculiarità delle varie professioni e alle dimensioni dei destinatari ( ). 27 V. i considerando 22 e 24 della III Direttiva UE e l art. 26 ( Criteri tecnici e procedure semplificate di adeguata verifica della clientela ) del d.lgs. 231/07, secondo cui Il Ministro dell'economia e delle finanze, con proprio decreto, sentito il Comitato di sicurezza finanziaria, può autorizzare l'applicazione, in tutto o in parte, degli obblighi semplificati di adeguata verifica della clientela a soggetti e prodotti che presentano un basso rischio di riciclaggio dei proventi di attività criminose o di finanziamento del terrorismo, in base ai criteri di cui all'allegato tecnico. 11 G.Roddi

12 decisione del caso specifico, consistente nell inserire nella categoria astratta individuata il singolo cliente, l esecutore ed il titolare effettivo in modo puntuale e circostanziato. 6 LE ISTRUZIONI DI BANCA D ITALIA SUL RISCHIO DI RICICLAGGIO E DI FINANZIAMENTO DEL TERRORISMO Soffermiamoci, ora, sulle Istruzioni di vigilanza introdotte dal citato Provvedimento della Banca d Italia, adottate ai sensi dell art. 7 c. 2 del d.lgs. 231/ Poiché non concernono il contesto assicurativo, né quello del testo unico della finanza, tantomeno i professionisti o gli altri soggetti dell antiriciclaggio, ci si domanda se tutti o almeno alcuni dei criteri che contengono in materia di rischio di riciclaggio e di rischio di finanziamento del terrorismo - possano essere ritenuti calzanti anche per costoro. In via di principio e sempre tenendo presente il principio di proporzionalità, non dovrebbero sussistere particolari inconvenienti su un piano generale, almeno per quanto concerne i fondamenti logici e l aspetto sostanziale. Allo stato, invero, le potremmo considerare munite di una valenza paradigmatica, sebbene si rivolgano solo a determinati destinatari (e, quindi, non a tutti i soggetti dell antiriciclaggio) e provengano da una fonte di rango secondario. Il rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo Governa l intera materia il principio dell approccio basato sul rischio, applicazione del più ampio principio di proporzionalità, che si propone di massimizzare l efficacia dei presidi aziendali, razionalizzare l uso delle risorse, ridurre gli oneri a carico dei destinatari. In base a questo principio, l intensità e l estensione degli obblighi di adeguata verifica della clientela vanno modulati secondo il grado di rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, che dovrà essere appositamente individuato. Finalmente vediamo declinati su una casistica concreta, quale quella del comparto bancario-finanziario, i principi delle due tipologie di rischio, sinora esposti in modo teorico. Compiti determinati e precise responsabilità gravano sui destinatari della normativa che sono tenuti ad esercitare responsabilmente la propria autonomia, considerando tutti i fattori di rischio suscettibili di incidere sull esposizione a fenomeni di riciclaggio e/o di finanziamento del terrorismo. Si dispone, al riguardo, che costoro adottino sistemi valutativi e processi decisionali chiari, oggettivi, periodicamente verificati e aggiornati, che assicurino coerenza di comportamento all interno dell intera struttura aziendale e la tracciabilità delle verifiche svolte e delle valutazioni effettuate, anche al fine di dimostrare alle autorità competenti che le specifiche misure assunte sono adeguate rispetto ai rischi rilevati in concreto. Si precisa, peraltro, che l approccio basato sul rischio non può comunque condurre a non adempiere gli obblighi che l art. 20 ed il Provvedimento del stabiliscono in modo puntuale e preciso a carico dei destinatari, senza riservare a questi ultimi uno spazio di valutazione della situazione concreta 29. In base a questo principio, l intensità e l estensione degli obblighi di adeguata verifica della clientela vanno modulati secondo il grado di rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo. In applicazione del più ampio principio di proporzionalità, le Istruzioni si propongono di massimizzare l efficacia dei presidi aziendali, razionalizzare l uso delle risorse, ridurre gli oneri a carico dei destinatari. 28 Il Provvedimento si indirizza a banche, Poste italiane S.p.A., istituti di moneta elettronica, istituti di pagamento, società di intermediazione mobiliare, società di gestione del risparmio, società di investimento a capitale variabile, agenti di cambio, intermediari finanziari iscritti nell'albo previsto dall'art.106 TUB, società fiduciarie di cui all art. 199 c.2 TUF, succursali insediate in Italia dei soggetti suindicati aventi sede legale in uno Stato estero, Cassa depositi e prestiti S.p.A., società fiduciarie di cui alla l. 23 novembre 1939, n. 1966, ad eccezione di quelle di cui all art. 199 c.2 TUF, soggetti disciplinati dagli artt. 111 (microcredito) e 112 (confidi minori) TUB, mediatori creditizi iscritti nell'elenco ex art. 128-sexies c.2 TUB, agenti in attività finanziaria iscritti nell'elenco di cui all'art. 128-quater c.2 TUB e quelli indicati nell art. 128-quater cc. 6 e 7 TUB. Per un iniziale commento alla fonte normativa, rinvio al mio Le nuove disposizioni di Banca d Italia sul rischio riciclaggio e l adeguata verifica del , in Dirittobancario.it, aprile Tale è il caso in cui obblighi di congelamento siano previsti nei confronti di soggetti inseriti nelle liste comunitarie emanate anche in attuazione delle Risoluzioni dell Organizzazione delle Nazioni Unite per il contrasto al finanziamento del terrorismo e all attività dei Paesi che minacciano la pace e la sicurezza internazionale. Ne consegue che non sarà possibile instaurare o mantenere un rapporto d affari con soggetti inclusi nelle citate liste, se non nei limiti e alle condizioni tassativamente previste. 12 G.Roddi

13 Come abbiamo anticipato, i destinatari, che sono chiamati a esercitare responsabilmente la propria autonomia, considerando tutti i fattori di rischio suscettibili di incidere sull esposizione a fenomeni di riciclaggio e/o di finanziamento del terrorismo, devono adottare sistemi valutativi e processi decisionali chiari, oggettivi, periodicamente verificati e aggiornati. Questi sistemi valutativi ed i relativi processi decisionali devono assicurare una coerenza di comportamento all interno dell intera struttura aziendale e la tracciabilità delle verifiche svolte e delle valutazioni effettuate, anche al fine di dimostrare alle autorità competenti che le specifiche misure assunte sono adeguate rispetto ai rischi rilevati in concreto. Non sono consentiti automatismi, l uso dello strumento informatico è ammesso e riesce certo prezioso nel concreto, ma non fa venir meno l esigenza dell autonoma e puntuale valutazione da parte del soggetto tenuto, che si deve esprimere, assumendosene le relative responsabilità. Ciò è significativo per quanto concerne il grado di coinvolgimento richiesto ai soggetti tenuti, che pur potendo ricorrere ad ausili informativi debbono disporre di un proprio ineludibile margine decisionale. La decisione ultima dovrà sempre appartenere ad una figura responsabile dell ente, non essendo contemplati automatismi o standardizzazioni, se non in qualità di mero supporto materiale. Elementi per la valutazione del rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo Il Provvedimento elenca alcuni elementi di giudizio da utilizzare per la profilatura della clientela e, nei casi in cui la definizione del livello di rischio sia rilevante, per individuare gli adempimenti da porre in essere. Tali casi riguardano in modo specifico: - la frequenza ordinaria di aggiornamento della profilatura del cliente - le modalità di verifica dei dati identificativi del cliente, dell esecutore e del titolare effettivo, ulteriori rispetto a quelle minimali prescritte - le informazioni su scopo e natura del rapporto continuativo, ulteriori rispetto a quelle minimali prescritte - la verifica delle informazioni su scopo e natura del rapporto continuativo - l acquisizione di informazioni su scopo e natura delle operazioni occasionali - le modalità e la frequenza del controllo costante nel corso del rapporto continuativo - le modalità e la frequenza della verifica delle condizioni per l applicazione del regime semplificato - la valutazione in ordine al venire meno delle condizioni per l applicazione del regime semplificato - l applicazione di misure di adeguata verifica rafforzata, nei casi diversi da quelli previsti da specifiche previsioni normative, e l individuazione di tali misure - la valutazione dei casi in cui, in presenza di una segnalazione effettuata alla UIF, il destinatario ritenga di escludere un elevato rischio di riciclaggio e quindi di non applicare il regime rafforzato - l intensità e l estensione delle verifiche in caso di persone politicamente esposte. Si prevede che, nell ambito dei propri processi di analisi, i destinatari assegnino agli elementi di valutazione il rilievo che ritengono appropriato per la definizione del rischio. Si tratta di elaborazione originale del soggetto tenuto, compiuta sotto la sua responsabilità: certo sindacabile, un domani, in sede di controllo ispettivo. I fattori da considerare per la valutazione del rischio variano a seconda che si tratti di: - cliente - rapporto continuativo - operazione occasionale. Nel dettagliare quanto fissato in via di principio dall art. 20, le Istruzioni prevedono che, per quanto concerne il cliente, cadono in esame la natura giuridica e le relative caratteristiche a seconda che si tratti di persona fisica o di persona non fisica, le attività svolte e gli interessi economici, il comportamento tenuto in occasione dell instaurazione del rapporto continuativo o dell operazione occasionale, nonché l area geografica di interesse del cliente o della 13 G.Roddi

14 controparte. Circa il rapporto continuativo o l operazione occasionale, si tiene conto della tipologia, delle modalità di instaurazione e di svolgimento, l ammontare, la frequenza dell operazione e la durata del rapporto, la ragionevolezza del rapporto o dell operazione in rapporto all attività svolta dal cliente, l area geografica di destinazione dei fondi o degli strumenti finanziari oggetto del rapporto o dell operazione, l eventuale effettuazione dell operazione in contanti senza ragioni giustificative. La profilatura della clientela La profilatura riguarda il cliente, l eventuale esecutore ed il titolare effettivo 30 e si riferisce al rapporto continuativo ed all operazione 31. E opportuno che i parametri della profilatura astratta siano portati a conoscenza dell organo deliberante affinché li faccia propri con un apposito atto: si perfeziona, in tal modo, la presa di coscienza ed assunzione di responsabilità che postula la normativa antiriciclaggio, in conformità con le regole che governano i presidi antiriciclaggio. Ripercorrendo, in breve, l iter previsto, constatiamo come sulla base delle informazioni acquisite e delle analisi effettuate in applicazione di queste regole, con specifico riferimento agli elementi di valutazione indicati e a quelli ulteriori che ritenessero di adottare, i destinatari definiscano il profilo di rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo attribuibile a ciascun cliente, tracciandone così la profilatura. Ogni controparte viene, in tal modo, inclusa in una delle classi di rischio che erano state predefinite. Si perfeziona, in tal modo, la profilatura specifica dedicata al singolo cliente. A ciascuna classe di rischio è associato un coerente livello di profondità ed estensione degli adempimenti agli obblighi previsti dalla normativa di contrasto (adeguata verifica e valutazione delle operazioni sospette). Nel caso dei rapporti continuativi, i destinatari definiscono la frequenza ordinaria di aggiornamento della profilatura del cliente, sulla base del relativo livello di rischio, e i casi in cui occorre verificare la congruità della classe di rischio assegnata (ad esempio nel caso di cambiamenti rilevanti dell operatività del cliente o della compagine societaria). Tale verifica deve essere effettuata quando constino ai destinatari eventi o circostanze che sono suscettibili di modificare il profilo d i rischio (es., assunzione della qualifica di PPE o cambio del titolare effettivo). E previsto che la segmentazione della clientela si avvalga di procedure strutturate di raccolta e di elaborazione dei dati e delle informazioni. La raccolta delle notizie può avvenire attraverso percorsi guidati o questionari. L elaborazione del profilo di rischio può essere effettuata anche avvalendosi di algoritmi predefiniti e procedure informatiche, in grado di assegnare in automatico la classe di rischio. In tutti i casi di modalità automatiche, gli operatori devono applicare classi di rischio più elevate ove le ritengano appropriate. L eventuale abbassamento del livello di rischio o dei controlli va motivato per iscritto. Modalità di elaborazione in automatico e in tempo reale possono risultare particolarmente adatte per singole operazioni c.d. occasionali, cioè non riconducibili a un rapporto continuativo, di importo per il quale la normativa richiede l adeguata verifica 32. Ciò, a mio avviso, non può comunque contrastare con il principio su richiamato che l automatismo non deve escludere, né prevalere sull intervento umano, ritenuto imprescindibile. 30 L art. 18 c.1 lett. b) del d.lgs. 231/07 parla di eventuale titolare effettivo, anche se questa figura ricorre sempre e, in genere, va adeguatamente rintracciata, con la collaborazione attiva del cliente e, comunque, a cura e sotto la responsabilità del soggetto tenuto, e identificata. Le disposizioni del Provvedimento del chiariscono e agevolano l ottemperanza del dettato primario. 31 Come detto, non si parla della prestazione professionale, tema non contemplato dal Provvedimento del Per i gruppi si prevedono apposite norme: ove la profilatura del cliente non è accentrata, va effettuata dalle singole società anche sulla base delle informazioni utilizzate dalle altre società per l assegnazione della classe di rischio al cliente stesso. Ciascuna società assume, per uno stesso cliente, il profilo di rischio più elevato tra quelli assegnati da tutte le società del gruppo. Se una società assegna un profilo di rischio più basso di quello assegnato dalle altre società del gruppo, le ragioni di tale scelta devono essere specificamente motivate per iscritto. Quando si varia la classe di rischio di un cliente, ne va data comunicazione alle altre società interessate. 14 G.Roddi

15 7 I RAPPORTI CON IL MERITO CREDITIZIO Abbiamo visto come nell iter di valutazione del rischio i fattori da considerare concernono il cliente, l esecutore, il titolare effettivo, il rapporto continuativo e l operazione occasionale. Profilare la clientela postula la definizione delle classi di rischio: a ciascuna classe viene associato un coerente livello di profondità e di estensione degli adempimenti agli obblighi antiriciclaggio ed anti finanziamento del terrorismo, si procederà, poi, alla segmentazione della clientela e, da ultimo, all elaborazione del profilo di rischio generale ed astratto. In tal modo, sulla base del lavoro svolto si giunge all individuazione del profilo di rischio specifico e dedicato al singolo cliente, ecc., che viene descritto e vagliato alla luce di tutti gli elementi acquisiti e verificati, coordinati e interpretati durante l adeguata verifica della clientela, che solo ora perviene alla fase valutativa. Desunto il livello di criticità della controparte, il c.d. rating, si passa alla fase successiva, determinante, che consiste nel decidere se finanziare o meno, se procedere alla stipula del leasing o accendere il conto corrente. Ne deriva che se il voto, per così dire, è positivo, cioè se si ritiene (è sempre un giudizio su base storica, con valenza predittiva) che il rischio riciclaggio e il rischio finanziamento del terrorismo (tutte e due, non uno solo) non sussista o si presenti in misura ridotta, tollerabile, si potrà andare oltre nel rapporto o nell operazione che solo a questo punto potrà essere rispettivamente perfezionato o attuata. In caso contrario, il soggetto deve (non è un opzione, bensì un obbligo imprescindibile cui ottemperare) rinunciarvi. L iter si ripeterà analogo durante il monitoraggio, con le stesse eventualità conclusive. Nel disegno della normativa i due rischi riciclaggio e finanziamento del terrorismo si trovano appaiati al merito creditizio, che integrano, corroborano, orientano e, se necessario, influenzano in modo definitivo. Il merito creditizio che rimane fondamentale nella scelta della decisione da assumere verso la clientela in modo particolare nell ambito bancario - finanziario - deve tener conto di questa valutazione, fino a ridursi e addirittura a soccombere in caso di elevata, caratteristica ricorrenza di uno o entrambi i rischi di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. L approfondimento del merito del credito 33 corre di pari passo con l esame dei due rischi. Il primo è strettamente connesso a ciascuno degli altri due. Non muta il soggetto esaminato (sempre il cliente, l esecutore, il titolare effettivo, l eventuale venditore del bene sovvenuto o locato), si ampliano i contorni di approfondimento. Il merito creditizio non può più prevalere in modo assoluto, cioè slegato dal contesto di riferimento. Chi è pacificamente meritevole sotto il profilo creditizio può non esserlo ai fini del rischio riciclaggio o del rischio finanziamento del terrorismo o di entrambi e, per questa fondamentale ragione, non può non deve essere ammesso al credito. Ciò non sorprende se si considera la scala di valori solo apparentemente innovativa e, ormai, a ogni fine cogente 34 - che va attentamente osservata nel corso della disamina e del giudizio complessivo. Non vale naturalmente il reciproco: se si è degni sotto il profilo del rischio riciclaggio / finanziamento del terrorismo, non necessariamente lo si è anche per il merito creditizio. Muta, invero, l obiettivo. Non ricerchiamo più solo un cliente affidabile dal mero punto di vista del credito (come si è finora, perlopiù fatto), non rileva unicamente chi sia ben patrimonializzato, munito di attitudine a pagare con regolarità e continuità. Bisogna, piuttosto, che oltre a ciò non lo si giudichi passibile o permeabile o contiguo alla commissione di questi reati. In tal modo, il rischio riciclaggio / finanziamento del terrorismo assurge a canone base, ineludibile chiave di lettura. Appare chiaro come, dal già di per sé rilevante ed ampio contesto bancario finanziario, il fenomeno si estenda, con le specificazioni peculiari di ciascuna di esse, alle restanti attività e professionalità contemplate dalla normativa antiriciclaggio, che potrebbero in futuro essere ulteriormente ampliate proprio in considerazione dell estrema criticità del fenomeno che si intende combattere e, soprattutto, prevenire. Nell operatività può insorgere la questione pratica se sia consentito comunicare a cliente, esecutore o titolare effettivo l esito della profilatura specifica che li concerne. Non vi sono norme in contrasto, sebbene in presenza di delibera negativa sarebbe certo inopportuno, se non addirittura improponibile (si pensi, all eventuale successivo esperimento di una segnalazione di operazione sospetta, nel qual caso simile condotta configurerebbe un reato). Non sembrano ravvisabili controindicazioni, invece, per quanto concerne un informativa all interno della struttura o del gruppo, nell osservanza del disposto privacy. Portare a conoscenza di terzi sarebbe, poi, inammissibile oltreché illecito. 33 L attenzione si rivolge precipuamente al comparto bancario finanziario, anche se il ragionamento si può estendere ad ogni altra attività sottoposta alla normativa antiriciclaggio. La valutazione e la pesatura dei due rischi costituisce la base portante. 34 Le recenti disposizioni sviluppano il principio contemplato nel decreto antiriciclaggio che già vigeva, sebbene privo delle norme attuative. 15 G.Roddi

16 8 I DUE RISCHI NELLA SEGNALAZIONE DELL OPERAZIONE SOSPETTA 8.1 La segnalazione delle operazioni sospette è l onere, dai contenuti assai complessi e coinvolgenti, che i soggetti tenuti hanno di informare secondo determinate procedure la UIF inviandole un apposita comunicazione qualora sappiano, sospettino od abbiano motivi ragionevoli di sospetto circa operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo in corso, compiute o tentate (art. 41 c.1). Il sospetto, fondamento dell istituto in esame, viene desunto dalle caratteristiche, entità, natura dell operazione o da qualsivoglia altra circostanza conosciuta in ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dell attività svolta dall entità cui si riferisce, in base agli elementi a disposizione di chi segnala, acquisiti nell'ambito dell'attività svolta o a seguito del conferimento di un incarico. All origine di un operazione sospetta permane il dubbio circa l esistenza del riciclaggio (art. 648 bis c.p.) e dell impiego nell economia sana di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648 ter c.p.) o del finanziamento del terrorismo (art. 270 bis c.p.), indotta da un anomalia emersa nella fase anteriore o nella pendenza del rapporto. Si tratta dell'istituto centrale, in assoluto il più importante di tutto l antiriciclaggio, da cui scaturiscono basilari problemi teorici e pratici, che si traducono in aspetti organizzativi, procedure interne, responsabilità, figure professionali, rapporti con gli enti pubblici, ecc.. La sua disciplina legislativa, oggetto di svariate modifiche, risale ai primordi (art. 3 della l. 197/91). Nel corso degli anni si sono via via arricchite e completate le disposizioni, rivolte rispettivamente alle banche, alle finanziarie, alle assicurazioni, ai liberi professionisti, agli operatori non bancari 35. In quest ambito l individuazione del rischio riciclaggio e del rischio finanziamento del terrorismo e la connessa esigenza di valutazione si rivelano in genere ancora più sfaccettate e richiedono maggiori approfondimenti di quanto accade per l adeguata verifica della clientela. In proposito, é bene accennare all anomalia quale elemento chiave per il sorgere del sospetto che, al ricorrere di altri elementi, può determinare la segnalazione dell operazione sospetta. Si tratta, infatti, di strumento utile per interpretare la sussistenza o meno del rischio riciclaggio e del rischio finanziamento del terrorismo. Se cerchiamo di cogliere il significato di anomalia attingendo ai precedenti Decaloghi della Banca d Italia o delle principali associazioni di categoria, alle Istruzioni della Banca Centrale del 2001 e, soprattutto, alle tre odierne fonti - vengono in considerazione alcune situazioni, che sono esprimibili con termini quali incoerenza, illogicità, inusualità rispetto a ciò che accade normalmente, eccesso, repentinità, differenza significativa, ripetitività non altrimenti spiegabile, apparente fine di eludere, importo rilevante, ambiguità, assenza di plausibili giustificazioni, condotte antinomiche con lo status del soggetto che le compie, inesattezza, incompletezza, riluttanza a tenere una certa condotta altrimenti richiesta, eccessiva confidenza, distanza geografica. In breve, sproporzione, stranezza, irragionevolezza, cui non si riesce a dare una ragione soddisfacente, sono la molla che può far scattare il dubbio. È sin troppo facile constatare che si tratta di situazioni sovente impalpabili, evanescenti, spesso chiare solo in superficie e, perlopiù, ambigue. 35 Si sono susseguite numerose disposizioni aventi finalità esplicativa ed illustrativa dell istituto e della connessa fenomenologia: i c.d. Decaloghi della Banca d'italia ( ), quelli delle principali Associazioni di categoria (Abi, Assilea, Assofin, Assogestioni, ecc.); la normativa ha, poi, subito importanti modifiche nel 1997, nel 2001 e nel L art. 41 c.2 prevede che, per agevolare l individuazione delle operazioni sospette, su proposta della UIF sono emanati e periodicamente aggiornati indicatori di anomalia per le varie tipologie di soggetti tenuti. Per il contesto bancariofinanziario l UIF, di concerto con Autorità competenti ed Associazioni di categoria, ha redatto regole orientative, paragonabili a quelle, abrogate, del Governatore della Banca d Italia del (aventi rango di istruzioni di vigilanza) ed ai precedenti Decaloghi della Banca d Italia e delle Associazioni di categoria. Si tratta degli Indici di anomalia contenuti nei tre provvedimenti rispettivamente, il decreto del ministro della giustizia del Determinazione degli indicatori di anomalia al fine di agevolare l individuazione di operazioni sospette di riciclaggio da parte di talune categorie di professionisti e dei revisori contabili, emanato udito il Comitato di sicurezza finanziaria, su proposta della UIF e sentiti gli ordini professionali; la delibera di Banca d Italia n. 616 del , emessa su proposta della Unità di Informazione Finanziaria e sentito il Comitato di Sicurezza Finanziaria; e il decreto del ministro dell interno del (per i liberi professionisti, gli intermediari finanziari e quelli non finanziari) - che aggiornano e, per certi aspetti, completano la disciplina delle operazioni sospette. A questi si aggiungono altri, specialistici, fra i quali si ricordano: Banca d Italia UIF, , Schemi rappresentativi di comportamenti anomali ai sensi dell art. 6 c.7 lett. b) d.lgs. 231/2007- Operatività connessa con il settore dei giochi e delle scommesse, Banca d Italia , n. 375 Armi di massa, UIF Usura, UIF Abuso di finanziamenti pubblici, Banca d Italia Leasing, UIF Presentazione di banconote in lire per la conversione in euro, UIF Utilizzo di conti dedicati, UIF operatività connessa con il rischio di frode all iva intracomunitaria, UIF frodi informatiche, UIF varie ( phishing, ecc.). 16 G.Roddi

17 Gli indicatori adempiono ad una funzione di mero riferimento, non vanno presi come se fossero segni indiscutibili e certi della ricorrenza del riciclaggio o del finanziamento del terrorismo. Considerati in modo apodittico, privi di riferimenti con il contesto in cui andrebbero collocati, sono per lo meno ancipiti: sintomo di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo ed allo stesso tempo, di condotte lecite e corrette. Letti e interpretati in modo frettoloso e non approfondito, possono rivelarsi fuorvianti. Si pensi esempio fra i molti - all indicatore A.3 dei Professionisti, secondo cui Il cliente mostra una inusuale familiarità con i presidi previsti dalla normativa in tema di adeguata verifica della clientela, di registrazione dei dati e di segnalazione di operazioni sospette, ovvero pone ripetuti quesiti in ordine alle modalità di applicazione di tali presidi. Chi degli addetti all antiriciclaggio ed ormai ce ne sono sempre di più non pone questioni, si informa, fa confronti quando, nelle vesti di cliente, viene sottoposto alle in genere blande e standardizzate domande che gli pone il suo fornitore di servizio? Se si prendesse l indicatore A.3 con le molle, avulso dal contesto e soprattutto senza un approfondita analisi complessiva, sarebbero da considerare come possibili riciclatori o soggetti da prendere in attento esame tutti quelli che si informano, specie se in modo penetrante, magari se criticano certe affermazioni o manifestano dubbi su affermazioni contenute in fogli prestampati da sottoscrivere? Evidentemente, no. Questo è solo un esempio, in ipotesi un pò, forzato che si ripropone e chi lo fa di mestiere, sa che ciò avviene davvero quasi ogni volta e di fronte ad ognuno (non importa quale) degli indicatori. Nella realtà non si può non si deve agire con faciloneria, correndo il rischio di omettere l iter della segnalazione o di innescarlo, invece, altrettanto ciecamente, sulla base di un acritica assunzione dell indicatore. Come sappiamo, tutte queste situazioni, che si fondano su anomalie, su condotte stravaganti di vario genere qualora vengano di per sé sole considerate nulla dicono e a ben poco valgono. Ogni indicatore è anodino, non ha altro significato che non sia la mera descrizione di una data condotta o di un certo accadimento più o meno realistico. Assume, invero, coloritura, peso, significato ai fini del dubbio che potrà essere segnalato, eventualmente - solo se, nell attenta e matura considerazione di chi valuta, si tiene conto nella sua complessità del soggetto che l abbia ingenerato e del milieu in cui si pone. Se, a parole, ciò potrebbe sembrare arzigogolato e farraginoso, nella realtà la disamina è ancora più coinvolgente e articolata. L esperienza aiuta, mentre la paura non tanto di sbagliare, quanto di esporsi a possibili e non poi così remote ritorsioni, frena e impaccia la decisione. Sopperiscono, entro certi limiti, gli strumenti informatici, che peraltro non devono essere utilizzati in modo acriticamente pedissequo, quasi detenessero un valore significante definitivo. Sarebbe bene prevalesse la scelta consapevole, meditata, di chi, esaminato il fenomeno nella sua concretezza e tenuto conto di quel parametro astratto che è l indicatore, giudica la sussistenza o meno del sospetto, completando la propria valutazione alla luce di una effettiva e reale compiuta conoscenza del cliente. Questa è la vera e unica chiave di lettura, non semplice, né di immediata realizzazione. Non si pensi, quindi, all indicatore come alla panacea di tutti i mali. E solo un generico riferimento (certo accuratamente studiato ed elaborato, ma astratto e soprattutto non determinante, come peraltro fin dagli inizi dichiarato dall Ufficio Italiano dei Cambi e poi ribadito dall UIF), che assume significatività (ai fini del dubbio, non dimentichiamolo) in quanto chi decide lo vivifica di ulteriori elementi (questi sì, determinanti), desunti dagli altri parametri che occorre sempre prendere in considerazione Aiuta a muoversi in questa complessa disamina tener conto del rischio di riciclaggio e del rischio di finanziamento del terrorismo, che possono valere come guida. Ma, in simile contesto, diverso in genere (anche se può talora coincidere) da quello in cui si procede all adeguata verifica, quando e come si valuta la presenza del rischio (più correttamente, di uno o di entrambi i rischi) e, poi, la si misura? Lo strumentario teorico e la relativa procedura di supporto non mutano in via di principio da quelli utilizzati per l adeguata verifica della clientela, anzi in genere possono coincidere e questo può rivelarsi opportuno per esigenze di semplicità e omogeneità operativa. Per l operazione sospetta il legislatore ha, inoltre, tracciato un percorso, cui devono uniformarsi i soggetti tenuti all eventuale segnalazione. Molto spesso il fenomeno preso in esame ai fini dell adeguata verifica viene, a questo punto, ripreso in considerazione e portato alle estreme conseguenze. In certi casi, l approfondimento appare slegato dall adeguata verifica e si inserisce in qualunque altro momento storico o logico del rapporto continuativo, dell operazione o della prestazione. Soccorrono, in proposito, con le citate limitazioni, gli indici di anomalia sebbene non sia possibile fissare una linea definita e univoca di condotta in proposito da seguire in tutti i casi. 36 La Circolare interpretativa del Ministero dell economia e delle finanze (Dipartimento del Tesoro. Direzione V), prot dell , emessa a seguito dell abbassamento della soglia del contante da a 5.000, ribadì che rimaneva esclusa ogni forma di oggettivazione della segnalazione di operazione sospetta. Si tratta di principio che permane e impronta la condotta da osservare. 17 G.Roddi

18 Quello che rileva è il metodo per riscontrare i due rischi e, poi, valutarne la portata. I mezzi a disposizione sono sostanzialmente assimilabili a quelli per l adeguata verifica. Ciò non ostante, si riscontrano asimmetrie. Il rischio (ciascuno dei rischi o tutti e due) può essere o meno presente, con minore o maggiore intensità. Ma, se per l adeguata verifica il legislatore appronta una serie di parametri (corroborati da norme secondarie assai articolate, oggi dedicate al solo comparto bancario-finanziario), nell operazione sospetta molto più ampia, per non dire senza limite è la libertà lasciata all operatore. Questi, condotto quasi per mano nel primo istituto, sembra abbandonato a sé stesso quando si tratta del dubbio, se si eccettuano i pochi e semplici passi delineati dalla legge per la procedura segnalatoria. L operazione sospetta talora, non sempre, riconducibile al soggetto o alla prestazione o al prodotto in relazione a cui si compie l adeguata verifica si presenta in genere con contorni molto più sfumati. A chi deve individuarla, approfondirla ed, eventualmente, segnalarla vengono in soccorso sostanzialmente tre elementi: la sua esperienza professionale, la compiuta conoscenza del cliente (esecutore, titolare effettivo) e gli indici di anomalia dell ente pubblico, di cui conosciamo la valenza e l ambiguità. In questo caso l onere del giudizio appare di gran lunga superiore e impegnativo, caratterizzato da ampi margini di discrezionalità e, quindi, di errore. L esito cioè come viene letto il peso del rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo può essere duplice: si segnala o non si segnala l operazione sospetta. Nel secondo caso, evidentemente, il rischio è giudicato inferiore e, comunque, non si ritiene di procedere oltre con la segnalazione alla luce di determinate valutazioni che devono essere accuratamente argomentate in previsione di un non improbabile vaglio postumo in sede ispettiva o davanti al magistrato penale. Si schiudono, allora, varie condotte: non si stipula, si stipula, si approfondisce ulteriormente; si registra, tuttavia, che il fenomeno è stato preso in considerazione, approfondito e deciso, sia pure in modo negativo. Altrimenti, il rischio è giudicato rilevante e, quindi, salvo i casi di legge, non solo non si procede oltre nell operazione, nel rapporto continuativo o nella prestazione (questi ultimi, anche già iniziati), ma si esperisce la segnalazione dell operazione sospetta. 9 LA RICERCA DI UN MODELLO PER LA PREVENZIONE DI QUESTI RISCHI Abbiamo accennato come l art. 20 stabilisca l obbligo di graduare l attività di verifica della clientela, calibrandola in funzione al rischio associato al tipo di cliente, al contratto od al prodotto. In vista di una corretta valutazione del rischio, da un lato, viene elencata una serie di criteri generali, distinti a seconda che si riferiscano al cliente (profilo soggettivo) o all operazione, al rapporto continuativo od alla prestazione professionale (profilo oggettivo); mentre, dall altro, si rinvia alle istruzioni più specifiche dettate dalle autorità di vigilanza di settore 37. L adeguata verifica della clientela contempla, fra l altro, misure ordinarie, semplificate e rafforzate 38. Gli enti e le persone soggetti alla normativa devono essere in grado di dimostrare alle autorità di vigilanza di settore o agli ordini professionali, ove si tratti di liberi professionisti, che la portata delle misure adottate è adeguata all entità dei due rischi. Sulla scorta dell insegnamento anglosassone, che lo lascia libero e, quindi, del tutto responsabile del proprio operato in questa delicata fase progettuale e attuativa, ogni soggetto tenuto dovrà attrezzarsi in proprio, elaborando per suo conto la struttura e la condotta ritenute meglio calzanti per la sua natura, stazza, operatività ed il contesto in cui agisce. Le autorità di vigilanza, d intesa tra di loro, emanano disposizioni circa le modalità di adempimento degli obblighi di adeguata verifica del cliente, l organizzazione, la registrazione, le procedure e i controlli interni volti a prevenire l utilizzo degli intermediari e degli altri soggetti che svolgono attività finanziaria di cui all art. 11 e di quelli previsti dall art. 13 c.1 lett. a), a fini di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. Per i soggetti di cui all art. 13 c. 1 lett. a), contemporaneamente iscritti al registro dei revisori, tali disposizioni sono emanate dalla Banca d Italia d intesa con la CONSOB. Per i soggetti di cui all art. 11 c. 2 lett. a), tali disposizioni sono emanate dalla Banca d Italia. Nella Relazione al d.lgs. 231/07 si precisa che L articolo 7 definisce le competenze delle autorità di vigilanza di settore. Le autorità di 37 Per ora sono apparse solo le Istruzioni della Banca d Italia (Provvedimento del , cit.). 38 Nella Relazione al d.lgs. 231/07 si dice che L articolo 20, sulla base dell articolo 8.2 della Direttiva e dell articolo 22, par. 1 lett. g), della legge Comunitaria 2005, introduce il concetto di approccio basato sul rischio, cioè l obbligo di graduare l attività di verifica della clientela, calibrandola in base al rischio associato al tipo di cliente, rapporto di affari, prodotto o transazione di cui trattasi. L articolo elenca inoltre una serie di criteri generali, distinti a seconda che si riferiscano al cliente (profilo soggettivo) o all operazione, rapporto continuativo o prestazione professionale (profilo oggettivo), per una corretta valutazione del rischio e rinvia alle istruzioni più specifiche dettate dalle autorità di vigilanza di settore. 18 G.Roddi

19 vigilanza, d intesa tra loro, emanano le disposizioni atte a disciplinare le modalità di adempimento degli obblighi di identificazione e registrazione, nonché l organizzazione e le procedure interne da parte degli intermediari. Ne discende l esigenza di munirsi di idonee strutture dedicate, corredate di adeguate procedure soprattutto sotto il profilo della prevenzione. Subentra, in tal modo, la problematica organizzativa e, di conseguenza, finisce per assumere rilievo un qualcosa di simile al modello organizzativo costruito in ottemperanza al dettato del d.lgs. 231/01 sulla responsabilità amministrativa degli enti 39. La predisposizione di idonei ed efficaci sistemi di prevenzione e contrasto 40, che dovranno poi essere di volta in volta tarati, aggiornati e manutenuti in maniera acconcia e vigile, coinvolgendo l intera struttura proprietà, vertice, dipendenti, terzi collaboratori, clienti, ecc. così da rispettare e far rispettare le disposizioni normative in questione da parte di tutti coloro che interagiscono, impone di procedere da un accurata mappatura delle attività esistenti. Affioreranno, così, le eventuali criticità, le carenze, i disallineamenti e si potrà recare rimedio con opportune azioni correttive. La mappatura mira a far emergere dallo specifico contesto in cui opera il soggetto tenuto agli adempimenti l esatta (o quanto meno la più approssimata) esposizione al rischio riciclaggio ed al rischio finanziamento del terrorismo delle varie funzioni, attività, linee, ecc.; e consente di maturare accurate riflessioni sul relativo grado di permeabilità del soggetto destinatario (tenuto alle relative verifiche) rispetto ai due rischi e sulle possibili condotte da assumere per coglierne la presenza e, poi, evitarli o, quanto meno, ridurli. Ciò comporta la ricognizione e la disamina critica dei presidi in atto e si propone di evidenziare in quale modo l impresa (attività, soggetto, ecc.) é strutturata per fronteggiare i rischi in esame. È una sorta di as-is, seguita dalla relativa gap analysis, che tende a ricercare la condotta migliore a fini di conformità alla legge e non solo. E qui che entrano in gioco le competenze dell organismo di vigilanza e le procedure di prevenzione, verifica e controllo postulate dall apparato immaginato ai fini della responsabilità amministrativa degli enti (ove previsto) di cui al d.lgs. 231/01. Da un attenta verifica e valutazione delle procedure e dei processi esistenti, della struttura e dell operatività dei gangli decisionali interessati, del back-office, della front-line, in breve, dell intero assetto organizzativo esistente, si potrà comprendere quali sono le misure preferibili e più idonee quanto ad efficacia ed efficienza. Se l esposizione ad uno o ad entrambi i rischi è forte, ci si strutturerà in modo da contrastarli adeguatamente; minori cautele saranno indispensabili se appaiono ridotti o, in concreto, più agevolmente dominabili. Una volta mappato l insieme delle procedure e dei processi, può ricontrarsi che uno dei rischi o entrambi abbia scarsa ragion d essere; se, invece, si presentasse in misura significativa, va subito chiarito e precisato come reagire. Ove già non si riscontrassero le contromisure, occorrerà munirsi di strumenti tali da scongiurare o, perlomeno, far fronte efficacemente e con prontezza al possibile manifestarsi dell accadimento temuto. Entrambi i rischi andranno monitorati di continuo, con estrema attenzione 41 e d ora in poi, i soggetti tenuti non potranno certo esimersi dal considerare anche la portata del rischio di autoriciclaggio. In proposito, si valuti come, in 39 G. Castaldi, direttore UIF, Banca d Italia: Le due 231: la responsabilità amministrativa degli enti e la disciplina antiriciclaggio. Il ruolo dell UIF. Intervento del : Il d.lgs , n.231, ha introdotto un raccordo tra la disciplina antiriciclaggio e quella sulla responsabilità amministrativa degli enti prevista dal d.lgs. n.231/2001. Entrambi i decreti perseguono il fine comune di preservare l impresa dal coinvolgimento in attività illecite e di evitare effetti discorsivi per la concorrenza e per l ordine economico nel suo complesso. V., inoltre, S. Capolupo, M. Carbone, G. Sturzo, Antiriciclaggio. Obblighi per professionisti, intermediari e altri soggetti, cit., pp. 533 ss.. 40 Il rischio di non conformità o compliance si presenta strettamente correlato al rischio reputazionale, di immagine e strategico di impatto sull organizzazione aziendale, governato dalla Funzione compliance. Nell ambito di questa o, molto spesso, attigua si rinviene la Funzione antiriciclaggio. I ruoli sono diversi, anche se talora vengono gestiti insieme. Trattandosi sempre di controlli di secondo livello, la Funzione antiriciclaggio, la Compliance ed il Risk management si trovano appaiate sotto il profilo organizzativo e possono essere affidate alla responsabilità della stessa persona. 41 Gli adempimenti dell istituto dell adeguata verifica della clientela si completano con il monitoraggio di quanto negozialmente instaurato fra le parti. La valutazione del rischio va, infatti, condotta anche nei riguardi della clientela già acquisita (art. 20). Una volta attuati con successo gli obblighi iniziali di adeguata verifica e posto in essere (a seconda dei casi) il rapporto continuativo, l operazione o la prestazione professionale, occorre, infatti, procedere con una serie di altri interventi, il monitoraggio appunto, da realizzare nella pendenza della relazione instaurata, sotto forma di controllo continuativo e duraturo sul cliente e il negozio o la prestazione per l intero periodo di vigenza. In proposito, l art.23 c.1 dispone che Quando gli enti o le persone soggetti al presente decreto non sono in grado di rispettare gli obblighi di adeguata verifica della clientela stabiliti dall'articolo 18, comma 1, lettere a), b) e c), non possono instaurare il rapporto continuativo, né eseguire operazioni o prestazioni professionali ovvero pongono fine al rapporto continuativo o alla prestazione professionale già in essere e valutano se effettuare una segnalazione alla UIF, a norma del Titolo II, Capo III. Analoghe conseguenze sono prescritte dall art. 23 c.1-bis per il monitoraggio. Circa le problematiche connesse al c. 1 bis dell art.23 del d.lgs. 231/07, introdotto dal c.1 lett. i) dell art. 18 del d.lgs n.169, rinvio al mio Adeguata verifica della clientela: potenziali criticità nelle ultime modifiche alla Legge Antiriciclaggio, in Dirittobancario.it, Il Ministero dell economia e delle finanze - Dipartimento del Tesoro ha emanato il una circolare esplicativa in materia, seguita da un provvedimento del dell UIF relativo alle informazioni da acquisire e conservare in caso di operazioni di restituzione di cui all art. 23 c.1-bis. 19 G.Roddi

20 caso di reati tributari in ipotesi consumati dal soggetto tenuto, non sia difficile per questi incappare anche nella commissione del reato di autoriciclaggio qualora i proventi dell evasione fiscale o il risparmio di imposta originato da dichiarazioni infedeli siano immessi in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative della società interessata. Ove, in precedenza, quest ultima fosse incorsa in uno dei reati tributari (es. dichiarazione infedele o fraudolenta) sussisterebbe un forte rischio di incorrere nel reato di autoriciclaggio anche se il trasferimento o l impiego dei proventi dell evasione fiscale si fosse perfezionato in un momento posteriore all , data di inizio di vigenza della nuova figura delittuosa. Ciò, evidentemente, postula un attenta riconsiderazione e riscrittura dei modelli organizzativi e del connesso apparato formale (norme, protocolli, altre regolamentazioni interne) e sostanziale (condotte tenute, controlli realizzati) che lo concerne ai fini del d.lgs. 231/01. Presidi di vario genere, ove non già previsti ed operanti, dovranno essere ipotizzati e costruiti unitamente a procedure interne, canali di comunicazione snelli e immediati, possibilità di blocchi. Immaginato, in tal modo, il sistema di controllo, bisogna dedicarsi alla sua realizzazione calando nel concreto la trama immaginata in via progettuale. Una diuturna manutenzione accompagnerà sempre la quotidianità. Va sottolineata l esigenza di correggere, aggiornare e continuamente adeguare e affinare processi e procedure ed ogni altro aspetto rilevante a scopo preventivo, repressivo, di informazione e rendicontazione. Si dovranno, al riguardo, tenere corsi di formazione, al fine di rendere edotto e consapevole tutto il personale generalmente considerato e addestrare in modo specifico quello dedicato alle funzioni sensibili e di controllo, affinché sappia riconoscere immediatamente i rischi e porvi pronto rimedio, evitando o, perlomeno, contenendo i danni. Atteso che in genere, almeno in via teorica, i rischi sussistono a prescindere anche ove vi sia un assetto organizzativo ottimale ben concepito, implementato e governato accortamente, dovranno essere assunte adeguate condotte dissuasive di natura preventiva. A queste si aggiungeranno forme di monitoraggio, che si traducono in una vigilanza penetrante e continuativa, tale da consentire l immediata conoscenza degli episodi in cui i rischi possano manifestarsi e garantire la pronta adozione dei rimedi necessari. Si perfeziona, in tal modo, un vero sistema antiriciclaggio, come postulato dal Provvedimento del , che richiede una consapevole assunzione di responsabilità circa l individuazione dei rischi tipici ed una pronta, efficace reazione all eventuale anche solo ipotetico paventarsi di situazioni critiche. 20 G.Roddi