Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends Avv. Riccardo Pennisi Avv. Pierpaolo di Lorenzo

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1 Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends Avv. Riccardo Pennisi Avv. Pierpaolo di Lorenzo 19 giugno 2012

2 Introduzione Demystifying Dominance: Practical Rules for the Business on Abuse of Market Power 2

3 Qualche numero Periodo 1 gennaio maggio 2012 Procedimenti ex 101 TFUE Chiusi: 6 - Con accettazione impegni: 1 - Con imposizione sanzioni: 4 - Non violazione: 1 In corso: 4 Procedimenti ex art. 2 legge 287/90 Chiusi: 3 - Con accettazione impegni: 0 - Con imposizione sanzioni: 3 - Non violazione: 0 In corso: 3 Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 3

4 Qualche numero Periodo 1 gennaio maggio 2012 Procedimenti ex art. 102 TFUE Chiusi: 10 - Con accettazione impegni: 3 - Con imposizione sanzioni: 7 - Non violazione: 0 In corso: 6 Procedimenti ex art. 3 legge 287/90 In corso: 3 Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 4

5 Qualche numero Periodo 1 gennaio maggio 2012 Casi avviati in seguito ad una autodenuncia Chiusi: 2 In corso: 0 Importo complessivo sanzioni irrogate Per intese: circa Per abusi di posizione dominante: circa Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 5

6 Qualche numero Periodo 1 gennaio maggio indagini conoscitive avviate Settore del teleriscaldamento Costi dei servizi bancari Impianti di distribuzione carburanti indipendenti Indagini conoscitive in corso 10, comprese le tre recentemente avviate Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 6

7 Aspetti particolarmente significativi Nuovo approccio nei confronti degli impegni Tentativi di incentivare il ricorso all autodenuncia L interventismo in mercati locali Il rifiuto di fornire informazioni da parte dell incumbent Il livello delle sanzioni e la tempistica per il loro pagamento Il vaglio del giudice amministrativo Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 7

8 Impegni Demystifying Dominance: Practical Rules for the Business on Abuse of Market Power 8 Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 8

9 Lo strumento degli impegni: la via italiana e la sua applicazione Il sistema italiano: differenze principali rispetto a quello comunitario Tempistica per la presentazione degli impegni Mancanza di un quadro procedimentale che istituzionalizzi un dialogo con la Direzione Istruttoria competente L utilizzo sistematico degli impegni, perlomeno per i casi di abuso: nel periodo 2009/2010 su 16 casi di abuso, 14 sono stati chiusi con accettazione impegni Conseguenze immediate: Prevalenza funzione regolatoria rispetto a funzione deterrente Mancanza di una prassi decisionale chiara, soprattutto in materia di abuso Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 9

10 Lo strumento degli impegni: la prassi applicativa più recente Problemi applicativi: i casi FISE, ACI e Conto TV L AGCM ha avuto difficoltà nella gestione sia della fase istruttoria, che di quella successiva alla chiusura del procedimento Drastica riduzione delle decisioni di accettazione impegni Nel periodo 1 gennaio 2011/31 marzo 2012 solo in 3 casi di abuso su 10 sono stati accettati gli impegni proposti dalle parti Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 10

11 La Comunicazione dell AGCM: consultazione pubblica Nel mese di maggio, l AGCM ha pubblicato sul proprio sito una Comunicazione sulle procedure di applicazione dell articolo 14-ter l. 287/90 ai fini di una consultazione pubblica La versione attuale della Comunicazione pare estremamente rigida, tanto da limitare in maniera significativa la possibilità di proporre impegni efficaci Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 11

12 La Comunicazione dell AGCM: consultazione pubblica Indica che l AGCM considera il termine di tre mesi dal provvedimento di avvio, previsto dall art. 14-ter per la presentazione di impegni, come perentorio Limita la possibilità di presentare versioni preliminari degli impegni Prevede la pubblicazione delle decisioni di rigetto degli impegni Ribadisce la discrezionalità di cui gode l AGCM nella valutazione degli impegni Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 12

13 Leniency [change title in View/Header and Footer] 13 Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 13

14 Il ridotto utilizzo della leniency in Italia In Italia lo strumento della leniency non ha ancora prodotto i risultati auspicati dall AGCM Solo uno dei casi chiusi nel 2011 (Logistica Internazionale) è nato da una domanda di leniency (si trattava, peraltro, di un rivolo di una leniency comunitaria). Altro caso (Servizi Agenzia Marittima) nel febbraio 2012 A livello UE, ed in diversi Stati membri, i programmi di clemenza hanno consentito l emersione di decine di intese. In Italia, ad oggi, solo 3 procedimenti sono stati avviati a seguito di una autodenuncia Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 14

15 L AGCM corre ai ripari? Anche nel 2011/2012, come già avvenuto nel caso GPL, l AGCM ha accettato domande di clemenza presentate successivamente all avvio istruttoria Valutazione attenuata dei requisiti per poter beneficiare di una riduzione? È davvero necessario presentare elementi che rafforzino in misura significativa l impianto probatorio o basta meno? Uso a fini propagandistici dei comunicati stampa? Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 15

16 Logistica Internazionale e Servizi di Agenzia Marittima: qual è la lezione Prestare enorme attenzione nel gestire lo strumento delle domande in forma semplificata: importanza di un tempestivo completamento L AGCM parrebbe propensa a concedere riduzioni significative ed a concedere una sorta di immunità parziale che non intacca l immunità concessa al first applicant Eventuali incoerenze nelle richieste di clemenza non intaccano il valore delle stesse Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 16

17 Mercati locali Demystifying Dominance: Practical Rules for the Business on Abuse of Market Power 17 Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 17

18 Mercati Locali: sanzioni simboliche ma principi chiari Saranno sanzionate anche le intese su mercati locali/di modesto impatto: I/734 Guida remunerazioni e tariffe 2009/2010 per operatori pubblicitari I/735 Manutenzione impianti termici Comune di Potenza Focus su ordini professionali/tariffe (tutte in corso): I/749 Consiglio Notarile di Milano I/747 Consiglio Notarile di Lucca I/719 Ordine Avvocati di Brescia Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 18

19 Gare: rifiuto di fornire informazioni da parte dell incumbent Demystifying Dominance: Practical Rules for the Business on Abuse of Market Power 19 Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 19

20 Gare per l assegnazione di servizi pubblici: il ruolo dell incumbent In tre casi (Messinambiente, Italgas, Estra Reti Gas), l AGCM ha sanzionato l incumbent per aver rifiutato o comunque ritardato di fornire alcune informazioni: Funzione delle informazioni: erano necessarie alla predisposizione del bando di gara per l assegnazione del servizio, al fine di garantire la parità di trattamento per tutti i potenziali partecipanti alla gara Caratteristiche delle informazioni: acquisite dall incumbent in virtù della propria posizione nel mercato e non replicabili Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 20

21 Gare per l assegnazione di servizi pubblici: il ruolo dell incumbent L AGCM ha considerato i comportamenti contestati quali fattispecie escludenti volte ad ostacolare la concorrenza per il mercato Ribadito il noto concetto della possibile rilevanza di giustificazioni obiettive, la cui esistenza viene tuttavia negata nei casi di specie Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 21

22 Sanzioni [change title in View/Header and Footer] 22 Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 22

23 Il sistema di determinazione delle sanzioni nelle recenti decisioni dell AGCM Maggiore trasparenza nel calcolo della sanzione Totale adesione al sistema delineato dalla Commissione nei suoi Orientamenti del 2006: quindi Importo base determinato quale percentuale del fatturato realizzato nel mercato rilevante nell ultimo anno intero di partecipazione all infrazione Aumenti per imprese con fatturati particolarmente elevati Entry fee Moltiplicatore pari agli anni di partecipazione all infrazione Circostanze aggravanti ed attenuanti Aumento della sanzione in caso di utili illeciti Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 23

24 Conseguenze Importo delle sanzioni particolarmente elevato soprattutto a causa dell applicazione del moltiplicatore per la durata. Attenzione: interruzione anche per lunghi periodi non impatta sulla durata ma costituisce circostanza attenuante (Logistica Internazionale e Servizi Agenzia Marittima); Spazi di incertezza permangono soprattutto in merito al peso attribuito alle circostanze attenuanti e aggravanti Minore spazio per impugnazioni sull ammontare della sanzione. Tuttavia: come si vedrà in seguito, ciò non ha impedito al giudice amministrativo di intervenire Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 24

25 Tempistica dei pagamenti: nuovo approccio e conseguenti problemi pratici Nel corso del 2011 l AGCM ha modificato il proprio approccio in merito alla tempistica del pagamento delle sanzioni Richieste di pagamento sono state inviate in contrasto con una prassi decennale decorso il termine di 90 giorni dalla decisione sanzionatoria ma prima della decisione del TAR Immediata minaccia di iscrivere a ruolo la sanzione (con ulteriore aggravio dovuto all aggio esattoriale) Conseguenze: la strategia relativa al se e quando provvedere al pagamento della sanzione (ed in che misura) diviene estremamente complessa Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 25

26 Il vaglio del giudice amministrativo Demystifying Dominance: Practical Rules for the Business on Abuse of Market Power 26 Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 26

27 Principali aspetti sui quali il giudice è intervenuto Impegni: Obbligo alla pubblicazioni degli impegni sul sito, anche per impegni modificati a seguito di un primo market test (Conto TV) Sanzioni: La trasparenza dell AGCM nell indicare la metodologia per il calcolo delle sanzioni è stata espressamente richiesta dal CdS (Batterie Esauste) Oggetto vs effetto: (Prodotti Cosmetici) In diverse occasioni i giudici amministrativi sono intervenuti per ridurre le sanzioni comminate dall AGCM (ad es.:batterie Esauste, Logistica Internazionale, Listino Prezzi della Pasta, Aeroporto di Bologna, Prodotti Cosmetici) Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 27

28 Principali aspetti sui quali il giudice è intervenuto Essential Facility: Effettiva replicabilità di studi sugli effetti del fosetil legittimità del rifiuto di consentire l accesso a tali studi (Bayer Cropscience) Mercato in casi di abuso Il TAR Lazio ha contestato la validità della definizione del mercato rilevante in casi di abuso (Bayer Cropscience / Associazione Culturale del Cilento) Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 28

29 Principali aspetti sui quali il giudice è intervenuto Archiviazione di denunce: Il TAR ha annullato il provvedimento con cui l AGCM aveva deciso di non procedere ad ulteriori accertamenti a seguito di una denuncia per possibile violazione art. 3 legge 287/90 (Associazione Culturale del Cilento) Ambito geografico del mercato (appare ragionevole ritenere che le dinamiche concorrenziali nel settore si sviluppino in ambito geografico più ampio rispetto a quello individuato in segnalazione) ed essential facility L AGCM avrebbe frettolosamente archiviato la pratica Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 29

30 Aspetti rispetto ai quali il giudice sembra maggiormente cauto Leniency La contraddittorietà o incompletezza delle dichiarazioni non impatta sulla loro attendibilità Mercato in casi di intesa Nei casi di intesa, il giudice amministrativo ha mantenuto la sua tradizionale posizione conservativa Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 30

31 Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends Avv. Riccardo Pennisi Avv. Pierpaolo di Lorenzo 19 giugno 2012 Un anno di attività dell AGCM Sviluppi e trends 31