Il frazionamento del mutuo e della ipoteca a garanzia

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1 Il presente contributo trae spunto dalla Circolare dell Agenzia del Territorio n. 5 del 28 luglio 2008, alla luce delle recenti disposizioni introdotte dall articolo 8 del decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, in materia di portabilità dei mutui, aperture di credito e altri contratti di finanziamento concessi da intermediari bancari e finanziari. Si vuole in questa sede esaminare se la portabilità possa operare qualora il credito da estinguere e, conseguentemente, l ipoteca a sua garanzia, sia stato oggetto di frazionamento e, in tal caso, quali siano le formalità pubblicitarie che conseguono a tale operazione. Occorre premettere che il citato decreto legge non ha introdotto un nuovo istituto giuridico, bensì, ha voluto introdurre un particolare regime di favore per coloro che vogliono sostituire il proprio finanziamento con altro più conveniente concesso da un mutuante diverso, sia in relazione alla semplificazione dei relativi adempimenti sia sotto il profilo tributario. Infatti, il termine portabilità, che con intento semplificativo sta ad indicare lo spostamento del proprio finanziamento da un istituto ad un altro, si traduce per l operatore giuridico con il noto istituto della surrogazione per volontà del debitore disciplinato dall art c.c. a mente del quale il debitore, che prende a mutuo una somma di danaro o altra cosa fungibile al fine di pagare il debito, può surrogare il mutuante nei diritti del creditore, anche senza il consenso di questo. Ed allora occorre precisare che portabilità del mutuo non vuole significare il mantenimento dello stesso contratto di finanziamento che, in effetti viene sostituito, bensì deve intendersi come portabilità dell ipoteca a garanzia del mutuo originario che rimane la stessa a garanzia del nuovo mutuo contratto allo scopo di estinguerlo, con evidente risparmio per il contribuente[i]. Ciò è confermato non solo dal citato art c.c. ma anche dall art c.c. che sancisce la necessità di annotare la surrogazione in margine all'iscrizione dell'ipoteca che quindi rimane la stessa. Il frazionamento del mutuo e della ipoteca a garanzia Tale operazione si verifica usualmente con la realizzazione di un edificio o complesso condominiale, su richiesta della parte mutuataria (solitamente il costruttore) al mutuante[ii] il quale può consentire la suddivisione del mutuo in quote e correlativamente il frazionamento dell ipoteca a garanzia, in vista della vendita delle singole unità immobiliari. Il c.d. atto di frazionamento del mutuo, che è un atto unilaterale[iii] del mutuante da annotarsi a margine dell iscrizione ipotecaria, assume la configurazione giuridica di pactum de non petendo, in cui cioè il creditore non rinuncia al diritto ma all azione correlata, con obbligo di astenersi dal richiedere il pagamento a ciascun mutuatario oltre la quota di debito al medesimo attribuita e risultante dal frazionamento. Se infatti i vari acquirenti dal costruttore si accollassero una quota parte dell originario unico mutuo edilizio da questi contratto e non frazionato, ciascuno di essi risponderebbe nei confronti del mutuante dell inadempimento del vicino di casa, oppure dell inadempimento del costruttore che non ha ancora venduto tutte le unità immobiliari, pur essendo in regola con il pagamento delle proprie rate di ammortamento. Esemplificativa a tal riguardo è la recente normativa che tutela gli acquirenti degli immobili da costruire ed in 1 / 5

2 particolare gli artt. 7 ed 8 del D.Lgs. 122/2005[iv].Come detto, al frazionamento del mutuo è correlato il frazionamento dell ipoteca, altrimenti la rinunzia del creditore all azione a tutela del credito opererebbe solo sul piano obbligatorio. In altri termini qualora il costruttore si rendesse inadempiente, il suo acquirente, pur non rispondendo direttamente dell inadempimento di terzi in virtù del frazionamento del mutuo accollatosi pro parte, correrebbe tuttavia il rischio di pignoramento del proprio bene alla stregua di un terzo datore d ipoteca. Infatti l ipoteca a garanzia del mutuo originario è indivisibile e sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte ai sensi dell art c.c. L indivisibilità dell ipoteca viene allora in rilievo sotto un duplice aspetto, dell oggetto e del credito, a seconda che si faccia riferimento alla facoltà del creditore di agire su uno solo dei beni per recuperare l intero credito ovvero di agire su tutti i beni ipotecati per la soddisfazione di una parte del credito o ad entrambi, come di regola avviene salvo diversa volontà. Invece con l atto di frazionamento di mutuo (e dell ipoteca), il creditore rinuncia all indivisibilità e pertanto da una garanzia originariamente unica si passa a tante frazioni d ipoteca, in cui ciascuna viene circoscritta su una parte distinta dell unico immobile, in riferimento ad una quota proporzionale di credito, pur conservando lo stesso grado, proprio perché si tratta di divisione e non di rinuncia all ipoteca. Tale operazione è possibile e lecita in quanto l art c.c. è norma disponibile nel senso che l indivisibilità dell ipoteca è posta nell esclusivo interesse del creditore il quale può sempre rinunciarvi. La surrogazione L istituto di cui all art c.c. e ss. è una particolare ipotesi di pagamento con surrogazione che consiste, secondo il prevalente orientamento, in una vera e propria successione nel lato attivo del rapporto obbligatorio, che rimane sempre il medesimo. In questa prospettiva, si è conseguentemente affermato che la surrogazione presuppone la trasmissibilità del credito[v]. Tuttavia, differentemente dalla cessione del credito, la surrogazione presuppone il pagamento del debito, mentre nella cessione, allorchè sia a titolo oneroso, il prezzo non ha funzione solutoria del debito preesistente bensì di corrispettivo del trasferimento. Con la surrogazione si attua pertanto la sostituzione del soggetto attivo nel rapporto obbligatorio, conseguente al pagamento di un debito, a seguito del quale il terzo subentra nella posizione giuridica del creditore soddisfatto.tale pagamento, pertanto, ancorché satisfativo nei confronti del creditore originario, non determina l estinzione dell obbligazione, ciò sia nell ipotesi in cui il pagamento venga effettuato direttamente da parte di un terzo (surrogazione per volontà del creditore e surrogazione legale), sia nell ipotesi in cui il pagamento venga effettuato dal debitore con provvista acquisita presso un terzo (surrogazione per volontà del debitore). Occorre peraltro precisare che se da una parte il credito rimane lo stesso, dall altra muta il titolo che lo sorregge e cioè - nell ipotesi di pagamento con surrogazione per volontà del debitore - il contratto di mutuo originario che di fatto viene sostituito con quello contratto per estinguerlo. Per effetto della surrogazione - e nei limiti della somma effettivamente pagata (cfr. art c.c.) - il terzo adempiente o mutuante, per il recupero di quanto corrisposto, ha la possibilità di avvalersi delle stesse azioni, privilegi e garanzie del creditore originario, anche con effetto contro i terzi garanti del debitore. Per quanto riguarda, in particolare, le garanzie ipotecarie che assistono il credito, l art del codice civile prevede che la trasmissione dell ipoteca per surrogazione si deve annotare in margine all iscrizione dell ipoteca stessa, atteggiandosi in tal modo ad elemento integrativo necessario ed indispensabile per la piena efficacia del trasferimento della garanzia 2 / 5

3 ipotecaria a favore del terzo surrogato[vi]. La surrogazione nel credito frazionato in quote e nella relativa ipoteca alla luce della Circolare dell Agenzia delle Entrate La citata Circolare ammette senza riserve la portabilità del mutuo anche nella ipotesi in cui il pagamento ex art c.c. riguardi la quota di mutuo frazionata. Le conclusioni cui giunge l Agenzia delle Entrate sono corrette sebbene si fondino su presupposti logico giuridici discutibili. Appare necessario allora ricostruire tale procedimento sulla scorta dei principi sopra enunciati.l Agenzia infatti parte dal presupposto che il risultato a valle del frazionamento è rappresentato da una serie di obbligazioni distinte e di altrettanti vincoli parziali a garanzia della singole quote di debito ognuno dei quali dotato di propria autonomia. In altri termini secondo tale ricostruzione il debito, originariamente unitario, si fraziona in una pluralità di obbligazioni, ognuna delle quali assistita da distinte quote dell ipoteca, che gravano su beni specificatamente individuati. Tale circostanza determina che ogni singola quota del debito sia potenzialmente soggetta, sotto questo profilo, a vicende autonome e distinte; ciò avviene, di norma, con riferimento al lato passivo dell obbligazione, essendo il frazionamento preordinato, in linea generale, all accollo del mutuo da parte dei singoli acquirenti degli immobili ipotecati. Il medesimo fenomeno, tuttavia, potrebbe avvenire anche in relazione a fenomeni di subingresso nel credito quali la surrogazione, così come provato dallo stesso articolo 1205 c.c. che, prevedendo la surrogazione parziale, già delinea un sistema in cui un terzo può aggiungersi all originario creditore. Tuttavia l'agenzia ritiene che la surrogazione parziale si configuri solo nell'ipotesi in cui il nuovo finanziamento estingua una parte della quota frazionata, altrimenti trattandosi di surrogazione totale. Tale argomentazione a parere di chi scrive è discutibile, pur essendone corrette le conclusioni.infatti il frazionamento del mutuo e, correlativamente, dell ipoteca a garanzia, non determina la nascita di una pluralità di obbligazioni ciascuna autonoma l una dall altra, bensì - come detto - la rinuncia unilaterale e definitiva da parte del creditore ad azionare in giudizio la propria pretesa verso ciascun accollatario oltre la quota di debito dal medesimo accollata e risultante dal frazionamento, senza quindi alcuna modifica del rapporto obbligatorio originario che rimane unico. Consegue a tale ricostruzione che l assunzione della quota frazionata del mutuo da parte dell acquirente costituisce sempre un accollo parziale del mutuo contratto dal costruttore al quale accede il pactum de non petendo, stipulato con il frazionamento annotato a margine dell'ipoteca. Se così è, la successiva surrogazione verrà regolata proprio dall art c.c. che disciplina la surrogazione parziale ove il terzo surrogato ed il creditore concorrono nei confronti del debitore in proporzione di quanto è loro dovuto. Tuttavia, nel caso che interessa, il mutuante che si surroga rimarrà unico titolare della pretesa creditoria in virtù del pactum de non petendo precedentemente stipulato, beneficiando dell originaria garanzia che sarà limitata però a quel determinato bene. Per contro, la surrogazione parziale potrà essere attuata per volontà del debitore sull intera quota da questi accollata, anche se il mutuo non sia stato precedentemente frazionato, con la logica conseguenza che il mutuante che si surroga concorrerà con l'originario creditore, beneficiando della garanzia estesa a tutti gli immobili oggetto d ipoteca, stante l indivisibilità di quest ultima. Le formalità presso i Registri Immobiliari L esercizio della surrogazione, prosegue la Circolare, è subordinato alla relativa annotazione ex 3 / 5

4 articolo 2843 c.c., purché la circostanza da cui deriva il diritto alla surrogazione risulti da atto avente forma idonea. Pertanto:1)L indicazione del nomen iuris sarà: Surrogazione in quota di mutuo frazionato, utilizzando in via provvisoria il codice atto generico 800, fino all adozione di specifico codice;2)nel quadro B della domanda di annotazione andranno indicati gli immobili cui la quota si riferisce;3)nel quadro C saranno indicati i soggetti presenti nell originaria formalità ipotecaria;4)nel quadro D, dovranno essere inseriti gli elementi idonei ad individuare la quota stessa, desunti dall atto di frazionamento e cioè l importo della quota di capitale e quello della relativa quota di ipoteca nonché le generalità del debitore accollatario in quanto non direttamente conosciuto in relazione al rapporto ipotecario. Con riferimento, in particolare, alle ipotesi previste dalla specifica disciplina in materia di portabilità dei mutui introdotta dal cosiddetto Decreto Bersani-bis, la Circolare sottolinea inoltre che: - ai sensi del secondo periodo dell art. 8, comma 2, del D.L. 7/2007, l annotazione di surrogazione può essere richiesto al conservatore, senza formalità, allegando copia autentica dell atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata ; - l annotazione di surrogazione in quota di mutuo frazionato, dovrà essere eseguita d ufficio dal conservatore sulla base della presentazione, da parte del soggetto interessato, del titolo e di una semplice richiesta scritta[vii], con la specifica indicazione, nel quadro A della domanda di annotazione, del nomen iuris: Surrogazione in quota di mutuo frazionato ai sensi dell art. 8, comma 2, del D.L. 7/ nella ipotesi di surrogazione per volontà del debitore, il pagamento non comporta l estinzione delle garanzie ipotecarie che assistono il credito e pertanto le eventuali comunicazioni di estinzione inviate dal creditore ai sensi dell art. 13, comma 8-septies, del D.L. 7/2007 sono da considerarsi non idonee ai fini della cancellazione d ufficio dell ipoteca di cui al comma 8-decies del medesimo articolo. [i] Si risparmierebbero infatti i costi relativi alla cancellazione della vecchia ipoteca e quelli relativi alla nuova iscrizione. [ii] Il frazionamento della garanzia non può conseguire all accordo intervenuto tra proprietario del bene ipotecato e singoli acquirenti, essendo, come si vedrà, l indivisibilità della ipoteca posta a garanzia dell interesse del creditore, il quale solo è legittimato a rinunciare alla indivisibilità. Cass. 10 novembre 1993 n in Foro it. Mass [iii] Cass. 14 dicembre 1990 n in Foro it. Mass. 1990, secondo la quale il frazionamento si configura come una rinuncia del creditore al diritto alla indivisibilità dell ipoteca e perciò è riconducibile ad un atto unilaterale.e ipotizzabile anche un patto preliminare di frazionamento, ed anzi, tale preliminare è stato in dottrina ritenuto necessario quando sia anteriore alla costruzione sul suolo ipotecato e quindi relativo ad 4 / 5

5 appartamenti non ancora realizzati (Rubino, L ipoteca, Tr. CM, pag. 92), con il che, se vi sia stato un accordo preliminare bilaterale, anche il definitivo dovrebbe essere bilaterale. [iv] L articolo 7 del D.Lgs 122/2005 ha apportato modificazioni all articolo 39 del testo unico bancario di cui al decreto legislativo n. 385 del 1993 rendendo effettivo il diritto dell acquirente alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia; ciò in quanto, malgrado la legislazione vigente fosse già orientata in questo senso, la prassi aveva fatto registrare fenomeni di segno contrario. L art. 8 ha invece sancito l obbligo di cancellazione o frazionamento dell ipoteca antecedente alla compravendita, disponendo: «Il notaio non può procedere alla stipula dell atto di compravendita se, anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull immobile». [v] Carpino, Del pagamento con surrogazione, Comm. SB, 18ss. [vi] Secondo la Circolare si tratta di efficacia costitutiva. [vii] Come chiarito nella circolare n. 9 del / 5