Questioni di Economia e Finanza

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1 Questioni di Economia e Finanza (Occasional Papers) Infrastrutture e project financing in Italia: il ruolo (possibile) della regolamentazione di Cristina Giorgiantonio e Valentina Giovanniello Novembre 2009 numero 56

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3 Questioni di Economia e Finanza (Occasional papers) Infrastrutture e project financing in Italia: il ruolo (possibile) della regolamentazione di Cristina Giorgiantonio e Valentina Giovanniello Numero 56 Novembre 2009

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5 INFRASTRUTTURE E PROJECT FINANCING IN ITALIA: IL RUOLO (POSSIBILE) DELLA REGOLAMENTAZIONE a cura di Cristina Giorgiantonio e Valentina Giovanniello Abstract Nel corso dell ultimo decennio, in Europa si è registrato un significativo incremento del ricorso a operazioni di project financing (PF) in settori rientranti nella sfera pubblica, con ricadute positive per la realizzazione di progetti infrastrutturali. In Italia, le dimensioni relativamente contenute dei progetti finanziati, i settori e la natura degli interventi segnalano come il ricorso allo strumento nel confronto con Spagna e Regno Unito risulti ancora limitato e abbia spesso finalità di provvista finanziaria, anziché di redistribuzione dei rischi e valorizzazione dei nessi tra costruzione e utilizzo dell opera. Il lavoro sulla base delle indicazioni della letteratura economica, delle iniziative comunitarie e del confronto internazionale esamina le caratteristiche regolamentari che possono favorire il ricorso al PF e l esistenza di possibili aspetti di criticità nell ordinamento italiano, prospettando alcune misure correttive. I principali limiti sembrano riconducibili: i) alle incertezze relative all allocazione del rischio amministrativo-legale; ii) alle inadeguatezze nelle procedure di selezione del contraente privato; iii) alla scarsa attenzione nella predisposizione dei contratti; iv) all assenza di adeguati presidi che assicurino la bancabilità dei progetti. Classificazione JEL: K23, L51, L90. Parole chiave: finanziamento di infrastrutture, project financing, regolamentazione, allocazione dei rischi. Indice 1. Introduzione Le indicazioni provenienti dalla teoria economica Le iniziative esistenti a livello comunitario L esperienza di alcuni paesi europei Il Regno Unito La Spagna La Francia La Germania L evoluzione del quadro normativo nazionale Aspetti di criticità presenti nella disciplina delle operazioni di project financing L allocazione del rischio amministrativo Le procedure di selezione del contraente La disciplina del contratto di concessione I presidi volti a favorire l erogazione di capitale privato Conclusioni Banca d Italia, Servizio Studi di struttura economica e finanziaria. Banca d Italia, Servizio Acquisti e dotazioni.

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7 1. Introduzione Nel corso dell ultimo decennio, in Europa si è registrato un non trascurabile incremento del ricorso ad operazioni di public-private partnership (PPP) in settori rientranti nella sfera pubblica, in particolare per quel che concerne il miglioramento della dotazione infrastrutturale degli Stati membri (trasporti, sanità pubblica, istruzione e sicurezza). L attenzione rivolta a tali istituti, che ha caratterizzato il dibattito tra forze politiche e imprenditoriali, si spiega con la crescente consapevolezza del ruolo giocato dai lavori pubblici per la crescita dell economia nazionale: sia sotto il profilo dell incidenza diretta sul PIL e sull occupazione delle attività connesse con la realizzazione di grandi opere; sia per l effetto positivo sull economia della presenza di infrastrutture efficienti 1. Di non secondaria importanza è, inoltre, la volontà di incentivare il coinvolgimento del settore privato nella realizzazione delle opere pubbliche, allo scopo di sfruttarne le risorse finanziarie, contenendo quindi il ricorso alla spesa pubblica, e utilizzarne know how e capacità progettuali. Pur restando le formule tradizionali di affidamento delle opere in termini assoluti le più diffuse in Europa, la formula del PPP contrattuale (PPPc) 2 è quella che dalla fine degli anni 90 mostra la maggiore crescita nel mercato UE 3, con punta massima nel mondo anglosassone (circa il 20 per cento della spesa totale in opere), ma con buoni livelli anche in Spagna (circa 12 per cento), mentre è ancora all inizio in Francia e Germania (dove si attesta intorno al 5/8 per cento) 4. Sulla base di una definizione piuttosto restrittiva di PPPc un lavoro recente 5 mostra come nel periodo tra il 1990 e il 2006 nel Regno Unito sia stato realizzato con questa modalità il 75 per cento dei progetti (60 per cento del valore), in Spagna il 9 per cento (13 per cento del valore); mentre Francia, Germania, Italia, Portogallo avrebbero realizzato tutti tra i 20 e i 30 progetti (tra il 3 e il 6 per cento del valore totale per ciascun paese) 6. Si ringraziano per i preziosi commenti Fabrizio Balassone, Alfredo Bardozzetti, Chiara Bentivogli, Magda Bianco, Rosalba Cori, Paolo Finaldi Russo, Daniele Franco e Paolo Sestito. Le opinioni espresse nel presente lavoro di ricerca rimangono, in ogni caso, di esclusiva responsabilità delle autrici e non impegnano in alcun modo la Banca d Italia. 1 Benché manchi un consenso unanime circa l ampiezza e l esatta natura dell impatto della dotazione infrastrutturale di un Paese sulla sua crescita economica (cfr. Tatom (1993); Gramlich (1994)), numerosi studi sia teorici sia empirici concludono che il ruolo degli investimenti infrastrutturali è sostanziale e spesso maggiore di quello di investimenti in altre forme di capitale: cfr. World Bank (1994); Easterly e Rebelo (1993); Sanchez-Robles (1998); Loayza, Fajnzylber e Calderón (2003). 2 Sulla distinzione tra PPPc, nel quale la partnership tra privato e PA si fonda esclusivamente su rapporti convenzionali, e PPP istituzionale (PPPi), nel quale la cooperazione ha luogo nell ambito di un entità distinta, detenuta congiuntamente dal soggetto pubblico e dal privato, cfr. Box 1 in Appendice. 3 In particolare, da una ricerca recente (cfr. DLA Piper International Law Firm (2007)), risulta tra il 2005 e il 2006 una crescita del PPP contrattuale in Europa: i) del 37,7 per cento per quanto riguarda il numero dei progetti in costruzione (il loro valore è infatti passato 53 miliardi di euro a 73); ii) del 21,4 per cento per quanto riguarda il numero dei progetti completati (il loro valore è passato da 14 miliardi di euro a 17). Se si prende in considerazione come punto di partenza il 2004, anno particolarmente significativo data la pubblicazione del Libro Verde della Commissione europea, la crescita sale rispettivamente al 231,8 per cento (il valore dei progetti in costruzione nel 2004 era infatti pari a 22 miliardi di euro) e al 240 per cento (il valore dei progetti completati nel 2004 era pari a 5 miliardi di euro). Cfr., anche, I-COM (2009). 4 Cfr. OICE (2007). 5 Cfr. Blanc-Brude, Goldsmith e Välila (2007). Vengono inclusi progetti con orizzonte temporale lungo, in cui il rischio è condiviso tra pubblico e privati, che comportano la progettazione, la costruzione, la gestione e vedono il coinvolgimento di finanza privata. In particolare, sono escluse operazioni che si ritiene siano volte unicamente a non far apparire nel bilancio pubblico gli investimenti. La banca dati utilizzata non include i progetti di dimensioni minori (meno di 10 milioni di euro) realizzati con enti locali, il che sottostima i dati per Italia, Francia, Spagna. 6 Numericamente, la maggior parte dei progetti è relativa a ospedali (31 per cento), scuole (25), strutture abitative (14), trasporti (6). Questi ultimi pesano, però, molto in valore (36 per cento), soprattutto per effetto dell operazione London Underground. Se si considera solo l Europa continentale, il mercato è dominato da progetti nel comparto dei trasporti (60 per cento in numero e 84 in valore), concentrati nelle autostrade. La 5

8 Anche in Italia è stato incentivato il ricorso a formule di partenariato pubblico-privato a partire dalla seconda metà degli anni 90, in particolare grazie all introduzione di una disciplina ad hoc per la realizzazione in project financing (PF) di opere pubbliche 7. Nonostante il sostanziale trend di crescita nel ricorso allo strumento 8, i progetti finanziati presentano dimensioni relativamente contenute (nel periodo , l importo medio delle gare si è attestato intorno ai 14,1 milioni di euro) e sono perlopiù relativi al settore dei servizi pubblici locali, con interventi non molto complessi, il cui flusso di cassa si presenti facilmente prevedibile e il rischio di mercato sia presumibilmente contenuto (a parte pochi grandi interventi nelle infrastrutture di trasporto autostrade, metropolitane e negli ospedali, la gran parte delle opere ha riguardato investimenti locali per la realizzazione di parcheggi, impianti sportivi e cimiteri) 9. In sintesi, i settori e la natura delle opere spesso opere fredde e con canoni predeterminati e non legati sufficientemente alla qualità del servizio discendente dalle stesse segnalano come lo strumento non solo sia scarsamente adoperato, in confronto con altri paesi (quali Regno Unito e Spagna), ma anche usato spesso con finalità spurie rispetto alle principali motivazioni ad esso sottese. Vi è il timore che spesso, più che un complesso repackaging dei rischi (troppo costoso da definire per interventi di importo ridotto) e un rafforzamento degli incentivi al miglioramento di costi e qualità (sia nella costruzione che nella gestione dell opera), si cerchi di ottenere dal concessionario l anticipo delle spese di costruzione, a fronte dell assunzione di impegni futuri di spesa da parte della pubblica amministrazione (PA), con l obiettivo di aggirare i limiti posti dall ordinamento all indebitamento degli enti pubblici. Il presente lavoro sulla base delle indicazioni scaturenti dalla letteratura economica, delle iniziative intraprese a livello comunitario e del confronto internazionale si propone di indagare le caratteristiche regolamentari 10 che possano favorire il migliore e più appropriato ricorso al PF e l esistenza di possibili aspetti di criticità nell ordinamento italiano, prospettando ove possibile dimensione media (se si escludono le strade) è nel Regno Unito di circa 100 milioni di euro (minore nel caso di scuole e dei servizi municipali); nel caso delle strade è poco superiore al 200 milioni nel Regno Unito e oltre 450 milioni nell Europa continentale. 7 Più esattamente, l ordinamento italiano disciplina positivamente come formule di PPP contrattuale la procedura tradizionale di affidamento dei contratti di concessione di costruzione e gestione (c.d. PF ad iniziativa pubblica), la procedura di affidamento di tali contratti mediante finanza di progetto (c.d. PF ad iniziativa privata), la procedura di affidamento dei contratti di concessione di servizi, la locazione finanziaria, le società miste (cfr. art. 3, comma 15-ter, del Codice dei contratti pubblici). La presente indagine si concentrerà, tuttavia, sulla procedura tradizionale di affidamento dei contratti di concessione di lavori pubblici (nei quali, di regola, la concessione ha ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l esecuzione di opere pubbliche, nonché la loro gestione art. 143 del Codice dei contratti pubblici) e sulla procedura di affidamento mediante finanza di progetto (nella quale, come vedremo, sulla base di uno studio di fattibilità vengono presentate offerte che contemplino l utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti artt. 153 ss. del Codice dei contratti pubblici), data la netta prevalenza (dal punto di vista sia quantitativo sia dimensionale) delle operazioni di PPPc realizzate con queste modalità. 8 I dati dell Osservatorio nazionale sul project financing mostrano negli ultimi anni una crescita sia del numero che del valore delle gare di PF, anche se la dispersione sul territorio dei committenti, la limitata pubblicità (con particolare riferimento ai bandi di importo contenuto), la scarsità di dati sugli importi delle gare rendono le informazioni piuttosto parziali e incomplete. Tra il 2002 e il 2008 il valore complessivo delle gare è passato da 1,3 a 5,8 miliardi di euro, il loro numero da 184 a 411 (rappresentando l 1,7 per cento del numero totale di gare per opere pubbliche e il 17,6 per cento in termini di valore). Secondo un recente approfondimento (cfr. Bentivogli, Panicara e Tidu (2008)), nel periodo sembrano essere state prevalenti le gare effettuate con procedure a iniziativa pubblica (60,3 per cento); in termini di aggiudicazioni la quota delle due procedure è stata, però, sostanzialmente analoga (quelle a iniziativa privata rappresentano il 52,2 per cento). 9 Per ulteriori dettagli circa le dimensioni degli interventi, i settori e la distribuzione geografica cfr. Bentivogli, Panicara e Tidu (2008). 10 Intendendosi per tali non solo la disciplina normativa sia essa di rango primario o secondario ma, più in generale, l adozione e la diffusione di best practices, specie per quanto attiene l inserimento di adeguate clausole sul piano negoziale. 6

9 alcune misure correttive. L indagine è così articolata: il secondo paragrafo analizza le principali caratteristiche dello strumento e fornisce una rassegna della letteratura economica (teorica ed empirica), individuando gli aspetti regolamentari che possono favorire il più appropriato ricorso allo strumento; il terzo si sofferma sulle iniziative intraprese dagli organi comunitari e sulle indicazioni da essi fornite circa la disciplina dell istituto; il quarto delinea e le principali caratteristiche della regolamentazione vigente in alcuni paesi europei (Regno Unito, Spagna, Francia e Germania); il quinto traccia brevemente l evoluzione della disciplina italiana del PF, soffermandosi (in particolare) sulle modifiche da ultimo recate con il d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. Terzo decreto correttivo); il sesto individua i principali limiti insiti nel framework regolamentare italiano per lo sviluppo del PF, fornendo una disamina di possibili misure correttive; il settimo raccoglie le conclusioni finali. 2. Le indicazioni provenienti dalla teoria economica Le operazioni di PF si caratterizzano principalmente per l affidamento a un soggetto privato (in genere, una società costituita ad hoc: c.d. società di progetto) della progettazione, costruzione e gestione di una data opera (c.d. bundling) 11, dai ricavi della gestione di questa derivando larga parte della remunerazione del capitale investito (ed il ripagamento del debito contratto, in genere piuttosto elevato) 12. L alternativa, più tradizionale, al PF separerebbe invece finanziamento, costruzione e successiva gestione dell opera. Nel caso di un infrastruttura pubblica, la PA finanzierebbe la stessa eventualmente indebitandosi sul mercato ricorrendo ad una procedura di appalto per la costruzione, e gestirebbe poi l infrastruttura, direttamente o mediante affidamento ad un concessionario (a seconda dei casi, a fronte di un canone che ripaghi la PA dell investimento fatto o di un canone a favore dello stesso concessionario, finalizzato a sovvenzionare l utilizzo dell infrastruttura, riducendo o azzerando le tariffe a carico degli utenti finali). Tanto nell appalto per la costruzione, quanto nell identificazione successiva del gestore, l uso di procedure competitive dovrebbe consentire di ridurre i costi ed esaltare la qualità dei servizi connessi con l infrastruttura medesima. Rispetto al modello della costruzione e gestione di un opera pubblica il PF presenta vantaggi e svantaggi 13. In particolare, esso: i) induce a ripartire i rischi e i ricavi in maniera predeterminata, secondo le esigenze dei soggetti coinvolti; ii) consente di razionalizzare il processo di identificazione degli investimenti; iii) permette di ottimizzare la gestione delle diverse attività operative necessarie alla realizzazione del progetto, grazie al coinvolgimento di soggetti specializzati; iv) e di contenere i compiti e i costi per le amministrazioni pubbliche. I possibili limiti invece sono principalmente relativi i) al rischio di indebolire gli stimoli all efficienza insiti nei meccanismi concorrenziali soprattutto per quanto attiene la gestione successiva dell infrastruttura, che rimane congelata in capo alla società di progetto ed ai suoi partecipanti per lunghi periodi di tempo; ii) alla complessità della definizione delle relazioni tra i diversi soggetti coinvolti nella SP, che rende il PF uno strumento in genere raccomandabile solo nel caso di opere sufficientemente grandi; iii) al rischio che tale tecnica di finanziamento venga trattata alla stregua di uno strumento di provvista finanziaria a basso costo, con l obiettivo di aggirare i limiti posti dall ordinamento all indebitamento degli enti pubblici. 11 Più in dettaglio, il bundling è in genere costituito dall accorpamento di tutte le varie fasi progettuali e di realizzazione dell opera (c.d. modello DBFO), vale a dire la progettazione (design), la costruzione (build), il finanziamento (finance), la gestione (operate) e la manutenzione (manteinance). 12 Cfr., tra gli altri, Nevitt (1987); Esty (2003); Dudkin, Välila (2005); Finaldi Russo (2007). 13 Cfr. Esty (2003); Dudkin, Välila (2005); Finaldi Russo (2007); Iossa (2008); Curcio (2007). 7

10 Per un appropriato ricorso al PF nella realizzazione di opere pubbliche, che permetta quindi di esaltarne i vantaggi, contenendone i rischi, la letteratura economica ha da tempo posto in luce l importanza di un adeguata cornice regolamentare, che consenta da un lato una chiara e adeguata allocazione dei vari rischi in capo ai soggetti coinvolti; dall altro, la predisposizione di adeguati meccanismi che incentivino sia la presentazione di proposte (e quindi l investimento in idee) da parte dei privati, sia il contenimento dei costi e il rispetto dei tempi programmati per la realizzazione dell opera. In particolare, le indicazioni provenienti dalla letteratura economica suggeriscono la rilevanza dei seguenti profili: a) Chiara identificazione dei compiti e delle responsabilità della PA. Sul soggetto pubblico dovrebbero in genere gravare i rischi amministrativi (scaturenti ad esempio da ritardi nel rilascio di autorizzazioni), che possono avere riflessi negativi sulla profittabilità del progetto 14. Particolare attenzione dovrebbe, quindi, essere dedicata alla fase di progettazione degli interventi: da un lato, attraverso la predisposizione di adeguate forme di raccordo preventivo tra le amministrazioni coinvolte in opere di interesse trasversale, in modo da assicurare fin da principio la conformità dei progetti rispetto alle valutazioni di tutti gli enti interessati, arginando fenomeni di hold up e limitando i rischi di eventuali rinegoziazioni, con ripercussioni positive anche sulla durata delle procedure di selezione del contraente; dall altro, mediante l adozione di una specifica disciplina negoziale riguardo non solo agli aspetti prettamente giuridici, ma anche a quelli tecnici ed economico-finanziari del progetto, che possa orientare gli operatori pubblici nella predisposizione degli atti di gara, consentendo ai soggetti privati di individuare più chiaramente i bisogni della PA (ancora una volta, limitando i rischi di eventuali rinegoziazioni) e facilitando la diffusione di best practices 15. b) Corretto disegno delle procedure di selezione del contraente. La scelta del contraente privato dovrebbe essere effettuata sulla base di procedure che da un lato garantiscano sufficienti margini di discrezionalità per la PA; dall altro, prevedano incentivi che assicurino contemporaneamente la remunerazione dell investimento in idee da parte del privato e il mantenimento di elevati livelli di concorrenza nel mercato. L affidamento di lavori mediante PF deve, infatti, contemperare il rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e parità di trattamento con una maggiore flessibilità, soprattutto laddove l amministrazione non sia in grado di predefinire i mezzi tecnici che possano soddisfare al meglio le proprie esigenze, ovvero le soluzioni giuridico-finanziarie più adeguate. Tale flessibilità consente di perseguire l interesse pubblico attraverso l individuazione di obiettivi in chiave funzionale, avvantaggiandosi dell apporto dei privati: entro tali confini, ampi margini possono essere lasciati alla capacità propositiva di questi ultimi. Tale logica presuppone, tuttavia, una PA in grado di governare al meglio il rischio di cattura da parte del settore privato, e di compiere autonome valutazioni anche tecniche di livello complesso. Specularmente, le procedure di selezione del contraente devono prevedere meccanismi adeguati, in grado di incentivare la presentazione di proposte assicurando la remunerazione dell iniziativa del privato. Al contempo, esse devono assicurare il rispetto del principio di par condicio dei contraenti, senza restringere la libera concorrenza oltre quanto necessario a garantire 14 E, più in generale, i rischi legali (derivanti da variazioni del quadro giuridico), che andrebbero ancor prima che esplicitati come a carico dell amministrazione precisati e delimitati, prevedendo modalità di regolamentazione dotate di sufficiente terzietà, col ricorso ad Autorità indipendenti dotate del sufficiente spessore tecnico anziché ad atti unilaterali. Cfr. OCSE (2009). 15 L introduzione di una normativa tecnica di maggior dettaglio potrebbe favorire (anche) l acquisizione da parte della PA di più elevate competenze specialistiche (necessarie per gestire adeguatamente operazioni complesse quali quelle di PF), evitando, specie nel caso di enti di ridotte dimensioni, la cattura da parte dei soci privati (o del sistema finanziario). Cfr. Iossa e Russo (2008). 8

11 l ammortamento degli investimenti ed una ragionevole rendita dei capitali investiti o generare effetti distorsivi nella presentazione delle offerte. c) Attenzione per la fase contrattuale. Il contratto di affidamento dei lavori rappresenta il luogo naturale per realizzare l ottimale allocazione dei rischi in un operazione di PF. Prescindendo dal rischio amministrativo-legale (che dovrebbe trovare in genere una più adeguata disciplina attraverso meccanismi esterni al contratto di affidamento dei lavori), essi sono in genere ricondotti a tre principali categorie: quelli connessi con la progettazione e costruzione dell opera (a fronte di eventi quali ritardi nella realizzazione, costi più elevati di quanto preventivato, problemi tecnici e mancato rispetto di standard); quelli relativi alla disponibilità del servizio (a fronte, ad esempio, di una qualità inadeguata del servizio o di una capacità di produzione inferiore agli standard prefissati); quelli derivanti dalla variabilità del livello della domanda. L allocazione di tali rischi dovrebbe essere effettuata secondo criteri di efficienza economica e far uso di un sistema di bonus, deduzioni e penali. Il trasferimento ai privati dei rischi di progettazione, costruzione e tempi di consegna (chiaramente per la parte da essi controllabile e non, per esempio, per la parte relativa ai ritardi nel rilascio di autorizzazioni: v. supra, sub a)), ad esempio, dovrebbe essere utilizzato per fornire l incentivo alla realizzazione dell opera e all erogazione del servizio nei tempi stabiliti 16. Inoltre, dovrebbe essere prevista e disciplinata la possibilità di inserimento di clausole che consentano i necessari adattamenti ai mutamenti sopravvenuti in corso di concessione, in modo da mantenere l equilibrio del piano economico-finanziario e ad evitare che il rischio che la PA resti vincolata a clausole obsolete o debba incorrere in rinegoziazioni del contratto eccessivamente costose 17 ; andrebbe altresì incoraggiata l introduzione di clausole che condizionino (anche) alla qualità dei servizi discendenti dall opera realizzata e non solo alla sua mera costruzione i ricavi della società di progetto 18. In tal modo, si introdurrebbero meccanismi di controllo sul livello dei servizi offerti, incentivando (nel contempo) il raggiungimento di più elevati livelli di efficienza nelle prestazioni all utenza. Infine, si segnala come l inserimento di clausole contrattuali che permettano di identificare chiaramente l allocazione dei rischi tra soci privati e PA, consenta (anche) di arginare il pericolo che il PF sia usato in maniera distorta, al fine di aggirare i limiti posti dall ordinamento all indebitamento degli enti pubblici 19. Secondo le indicazioni di Eurostat (decisione dell 11 febbraio 2004), l opera può essere classificata nell attivo del settore privato solo se quest ultimo sostiene i rischi connessi con la costruzione e quelli connessi o con la disponibilità o con la domanda: in tal caso, gli eventuali pagamenti periodici da parte della PA a favore delle controparti private sono considerati come una contropartita dei servizi erogati e quindi sono registrati come una maggiore spesa corrente nel conto economico della PA. In caso contrario, l operazione dovrà essere 16 Considerando un campione di 277 contratti aggiudicati dal Dipartimento dei Trasporti dello Stato del Minnesota per la costruzione di autostrade, Bajari e Lewis (2008) hanno mostrato come il privato raramente scelga di consegnare anticipatamente l opera nel caso non vengano previsti bonus ad hoc, e che in presenza di un sistema di premi per consegna anticipata gli operatori strategicamente dilatino i tempi di consegna nella loro offerta per completare, poi, il progetto in anticipo sulla pianificazione e beneficiare del bonus. Gli autori hanno, inoltre, stimato che il potenziale guadagno di efficienza ottenibile quando il tempo di consegna diventa parte della scoring rule e la struttura di incentivi viene adeguatamente implementata può raggiungere l 8 per cento del valore del progetto. Sul rispetto dei tempi di consegna dei progetti nel Regno Unito in relazione all adozione del principio no service no fees, v. oltre, par Cfr. Guash (2004); Iossa, Spagnolo e Vellez (2007)). Si tenga, in ogni caso, presente che in alcuni settori, in cui le esigenze degli utenti evolvono molto velocemente, la partnership pubblico-privata può essere inadeguata, come si è riscontrato per i servizi di information technology nel Regno Unito: cfr. HM Treasury (2006). Sul punto, v. inoltre Iossa (2008). 18 Rilievo valevole anche in caso di c.d. opere fredde, la cui gestione cioè non determini direttamente ricavi di mercato. 19 Cfr. Robinson (2000); Schwartz, Corbacho e Funke (2008). 9

12 classificata nell ambito pubblico ed i costi di realizzazione delle opere andranno considerati come spese in conto capitale della PA, le connesse operazioni di finanziamento dovendo essere incluse nel debito pubblico 20. d) Presenza di presidi che incentivino l erogazione del capitale privato. L analisi economica enfatizza, infine, l importanza di meccanismi che favoriscano la bancabilità dei crediti dell affidatario, da un lato attraverso valutazioni certificate circa la validità degli elementi che compongono il piano economico-finanziario, e quindi la capacità di un progetto di generare flussi di cassa tali da garantire il rimborso del debito e la remunerazione del capitale di rischio (c.d. advisory); dall altro, mediante la predisposizione di adeguati presidi in grado di assicurare il monitoraggio dell operazione di PF e di isolare i beni di pertinenza del progetto e gli eventuali proventi dal resto delle attività degli sponsor, garantendo la soddisfazione in via prioritaria delle pretese dei finanziatori su tali cespiti. Per quel che concerne il primo profilo, è stata posta in luce l esigenza che le valutazioni relative alla possibilità di finanziare l iniziativa attraverso il ricorso a capitali privati trasmettano un effettivo segnale di qualità del progetto al mercato. A tal fine è necessario che l advisor abbia precisi incentivi (in genere, sul piano reputazionale) a fornire valutazioni coerenti con l interesse pubblico e quindi considerate attendibili dagli operatori 21. Laddove non sia possibile assicurare l operatività di tali meccanismi (eventualità ricorrente in mercati non sufficientemente maturi), si è suggerito di porre a carico dell advisor l obbligo di provvedere alla provvista dei fondi necessari, laddove non sia possibile reperire finanziatori interessati al progetto (c.d. arranging). La disponibilità ad investire denaro proprio nel progetto, infatti, può trasmettere un segnale positivo sulla solidità del progetto, alleviando così i problemi di adverse selection e garantendo superiori margini di efficienza 22. La tutela delle pretese dei finanziatori dovrebbe, invece, essere assicurata attraverso la predisposizione di adeguati meccanismi di controllo sull andamento del progetto e di un appropriato security package (vale a dire un complesso di garanzie aventi natura sia reale sia personale), prevista dalla legge o stabilita a livello negoziale. I primi dovrebbero consentire ai finanziatori la possibilità di verificare periodicamente il rispetto delle specifiche relative a tempi, costi e qualità, e di designare un nuovo affidatario qualora i flussi finanziari generati dal progetto scendano al di sotto di un certo livello. Il secondo dovrebbe essere configurato in modo tale da imprimere al patrimonio di pertinenza del progetto, con particolare riguardo ai beni ad esso strumentali, un vincolo di intangibilità e di destinazione alla realizzazione dell operazione a favore dei finanziatori della stessa, tendendosi ad escludere ogni azione su di essi da parte di terzi creditori. L effetto di segregazione può essere più facilmente raggiunto attraverso la costituzione di una SP distinta dai singoli partner coinvolti, che consente di isolare i rischi propri del progetto da quelli delle attività pregresse dei singoli azionisti. Questa separazione, inoltre, facilita le attività di screening e monitoring da parte dei finanziatori esterni e, nella misura in 20 I rimborsi andranno imputati ad ammortamento dei prestiti per la quota capitale, al conto economico per la quota interessi. Se l analisi basata sulle tre categorie di rischio menzionate non fornisce conclusioni univoche, possono essere presi in considerazione altri aspetti quali ad esempio gli accordi riguardanti l assegnazione della proprietà delle opere alla scadenza del contratto e la presenza di garanzie da parte del soggetto pubblico. Si segnala come siano attualmente in corso a livello europeo nuovi approfondimenti sulla materia, che potrebbero portare ad ulteriori specificazioni delle regole da applicare a fini contabili rispetto a quanto stabilito dalla decisione Eurostat dell 11 febbraio 2004 ( Treatment of Public Private Partnerships 2004, News Release No. 18, February 11). 21 È questo il caso, ad esempio, del Regno Unito. In tale ordinamento, gli incentivi delle società di consulenza ad effettuare una valutazione attenta del piano economico-finanziario derivano prevalentemente da meccanismi reputazionali che in un mercato concentrato come quello della consulenza inglese possono essere molto efficaci. Cfr. Iossa e Russo (2008). 22 Cfr. Holmstrom e Tirole (1997); Iossa e Martimort (2008). 10

13 cui i rischi del progetto siano inferiori a quelli delle attività pregresse dei promotori, riduce le probabilità di default della SP Le iniziative esistenti a livello comunitario Già all indomani dell adozione delle direttive appalti degli anni 90, la Commissione Europea inizia a guardare con crescente attenzione ai fenomeni di collaborazione pubblico-privato che, pur non rientranti nella definizione tradizionale di appalto, presentano potenziali e consistenti impatti sul funzionamento del mercato unico. Tale processo culmina nel 2004 con l adozione, da parte della Commissione Europea, del Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati e al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni 24. Tale documento, che si propone l obiettivo di aprire un dibattito sul fenomeno del PPP nelle sue varie forme (cfr. Box 1, in Appendice), sull applicazione ad esso del diritto comunitario e sull opportunità e le modalità di un eventuale intervento comunitario in materia, sembra sostanzialmente confermare gli approdi raggiunti dalla letteratura economica. Di seguito, si sintetizzano le principali indicazioni sul piano regolamentare che scaturiscono dal documento. a) Adeguata allocazione del rischio amministrativo. Il Libro Verde afferma espressamente che l incertezza normativa accrescendo il rischio amministrativo-legale in capo agli operatori rappresenta una delle principali cause ostative allo sviluppo e alla diffusione del PPP. Pertanto, auspica una maggiore chiarezza del quadro regolamentare, nel quale siano adeguatamente definiti il ruolo e le responsabilità della PA. In particolare, il documento enfatizza l esigenza di efficaci meccanismi di coordinamento tra i vari livelli decisionali e di stringenti presidi non solo giuridici, ma anche tecnici ed economico-finanziari già in fase di progettazione degli interventi. b) Enfatizzazione del dialogo competitivo. Il Libro Verde sottolinea l opportunità di modalità di selezione del contraente privato caratterizzate da un certo livello di flessibilità, che consentano la ricerca della soluzione più adeguata per il perseguimento dell interesse pubblico attraverso una logica collaborativa e di interazione reciproca tra pubblico e privato. In questo senso, la Commissione individua come procedura più adatta alle operazioni di PPPc il dialogo competitivo (cfr. Tav. 1 in Appendice) 25. Tuttavia, essa non manca di sottolineare come l adeguatezza dello strumento si misurerà essenzialmente sulle concrete modalità di recepimento e sulle capacità di gestire tale procedura da parte degli Stati membri, presupponendo la stessa una PA in grado di governare al meglio il rischio di cattura da parte del settore privato, e di compiere valutazioni anche tecniche di livello complesso 26. Allo stesso tempo, il documento enfatizza il rispetto dei principi di concorrenza e di parità di trattamento, sottolineando la necessità anche qualora la proposta dettagliata di un progetto sia 23 Cfr. Curcio (2007). 24 Cfr. Commissione Europea (2004). 25 Va peraltro osservato che tale procedura è riferita agli appalti particolarmente complessi (art. 29 della direttiva 18/2004/Ce). Il ricorso allo strumento in parola, in particolare in ipotesi nelle quali il mercato di riferimento si caratterizza per una notevole asimmetria informativa tra PA e privato (che possiede il know how più aggiornato), consente di beneficiare della maggior flessibilità delle procedure negoziate, garantendo allo stesso tempo il rispetto dei fondamentali principi di concorrenza e parità di trattamento. Il dialogo competitivo quale procedura per l assegnazione della concessione in un operazione di PF può, inoltre, facilitare l individuazione di soluzioni innovative nei casi in cui non sia agevole per la PA l identificazione delle modalità di soddisfacimento dell interesse pubblico. 26 Non può non rilevarsi che, in Italia, il differimento dell entrata in vigore delle norme sul dialogo competitivo a quella del Regolamento di attuazione del Codice (ad oggi ancora non adottato) da un lato, mostra la diffidenza tutta italiana nell approccio a tale procedura; dall altro (sta) determina(ndo) un sempre più pesante ritardo rispetto al resto d Europa nell ingresso di tale procedura nel bagaglio culturale degli operatori economici e delle PA. 11

14 formulata dal privato di adeguata pubblicità del bando o dell invito a proporre da parte della PA e della messa in concorrenza del progetto. c) Attenzione alla fase contrattuale. Anche la Commissione enfatizza l esigenza della predisposizione di appropriati meccanismi che consentano i necessari adattamenti ai mutamenti sopravvenuti in corso di contratto e prevedano idonei controlli sul livello dei servizi offerti. Riconosciuto il carattere dinamico del PPP che, in quanto operazione di durata deve essere suscettibile di adattamento ai cambiamenti macroeconomici, all evoluzione tecnologica, o ai mutamenti dell interesse generale, risultano ammissibili le clausole d adeguamento del prezzo, di revisione delle tariffe ovvero altre clausole di revisione: questo, tuttavia, a condizione che siano prefissate le circostanze e le condizioni al ricorrere delle quali potrà farsi ricorso a tali adeguamenti 27. Si sottolinea, inoltre, l esigenza che già in fase di gara i documenti indichino chiaramente le condizioni e le modalità d esecuzione dei contratti, per consentire ai candidati un interpretazione uniforme e un attendibile valutazione dei rischi e della loro allocazione. Infine, la durata del PPP deve garantire l equilibrio economico e finanziario del progetto, ma non deve restringere la libera concorrenza oltre quanto necessario a garantire l ammortamento degli investimenti ed una ragionevole rendita dei capitali investiti. d) Adeguata tutela dei finanziatori. Infine, anche il Libro Verde riconosce carattere indefettibile, in un operazione di PPP, alla predisposizione di adeguati presidi volti a garantire l intangibilità del patrimonio di pertinenza del progetto e la soddisfazione in via prioritaria delle pretese dei finanziatori e ad assicurare un efficace monitoraggio dell evoluzione del progetto da parte degli stessi. Sottolinea, tuttavia, come tali presidi (in particolare le clausole di step-in, che consentono ai finanziatori nelle forme più spinte di sostituirsi al gestore del progetto o di designare un nuovo gestore qualora i flussi finanziari generati dal progetto scendano al di sotto di un certo livello), non debbano risolversi in un aggiramento delle norme a tutela della concorrenza. La Commissione ha a più riprese ribadito l opportunità della prosecuzione del dibattito sull argomento, sul presupposto che la circolarità delle informazioni e lo scambio di best practices ed esperienze concernenti la politica dei PPP possano rappresentare una delle chiavi di volta per il suo sviluppo L esperienza di alcuni paesi europei Le indicazioni scaturenti dalla letteratura economica e dai documenti della Commissione europea trovano ulteriore supporto nell esperienza di alcuni paesi europei (Regno Unito e Spagna) 29, nei quali la diffusione di formule di public-private partnership (come si è visto, particolarmente significativa: cfr. par. 1) è andata di pari passo con una crescente attenzione per gli aspetti regolamentari, relativi in particolare: i) all adeguata allocazione del rischio amministrativo; ii) al corretto disegno delle procedure di selezione del contraente privato; iii) alla crescente attenzione per la fase contrattuale; iv) alla predisposizione di presidi che assicurino la bancabilità dei crediti dell affidatario. Specularmente, in altri paesi europei (segnatamente, Francia e Germania), nei quali il PPPc non ha raggiunto analoghi livelli di sviluppo, si riscontrano carenze regolamentari relativamente ad alcuni dei profili dianzi menzionati. 27 Sull esperienza spagnola della c.d. clausola de progreso, che impone l obbligo per il gestore, di mantenere l impianto al passo con l evoluzione tecnologica, v. infra, par Cfr. Commissione Europea (2005a) e (2005b). 29 Pur nel rispetto delle (numerose) peculiarità proprie dei singoli ordinamenti, e (quindi) con i conseguenti margini di imprecisione che possono conseguirne. 12

15 Nel prosieguo, seguendo la ripartizione prospettata, si fornisce una sintetica descrizione della disciplina vigente in ciascun ordinamento preso in considerazione Il Regno Unito Il Regno Unito, oltre a costituire l ordinamento europeo in cui il PPPc (nella formula della Private Finance Initiative PFI) ha trovato la sua prima applicazione, rappresenta anche il paese ove esso ha raggiunto la sua massima diffusione, soprattutto per le opere di maggiore complessità 30. Nel Regno Unito, infatti, ha trovato origine e diffusione la logica del c.d. collaborative procurement, espressione di quella rivoluzione culturale che vede le parti private come soci che collaborano, più che come antagonisti 31. L affermarsi di un tale approccio è stato facilitato dalle caratteristiche proprie dei sistemi di common law (cui il Regno Unito appartiene), basati sul ruolo centrale del contratto e dell autonomia negoziale (a fronte del dominio del provvedimento amministrativo nei sistemi di civil law) e sulla tendenziale equiparazione tra contraente pubblico e privato, con ampio spazio lasciato alle stazioni appaltanti relativamente alle scelte procedurali e alla gestione del contratto 32. a) L allocazione del rischio amministrativo. Particolare attenzione viene dedicata alle fasi anteriori alla procedura di selezione del contraente privato, agli aspetti tecnici e al progetto: l amministrazione avvalendosi di consulenti privati e soprattutto dell assistenza di strutture pubbliche come la Task Force del Ministero del Tesoro individua gli obiettivi connessi alla realizzazione dell opera e compie un accurata analisi tecnico-economica dei costi ad essa associati. Il coordinamento tra i vari livelli decisionali della PA è assicurato attraverso la diffusione di adeguate forme di raccordo tra le amministrazioni coinvolte in opere di interesse trasversale, deputate al rilascio delle valutazioni circa la fattibilità dell intervento. Inoltre, per promuovere il ricorso al PF il Governo britannico ha puntato su circolari dettagliate ma non vincolanti, recanti best practices, clausole contrattuali e aspetti anche tecnici (guide, note pratiche, raccomandazioni), lasciando alle amministrazioni la scelta se conformarsi o meno ad essi. Infine, per ridurre gli oneri di preparazione delle gare e per conseguire valide economie di scala, è stata avviata una forte standardizzazione dei progetti (ad esempio, esiste un modello unico di progetto per la realizzazione di autostrade) e dei contratti L impiego del PPPc per la fornitura di servizi pubblici è stato reso organico dal Governo britannico, che se ne è fatto promotore a livello mondiale, sin dal lancio della Private Finance Initiative nel 1992 (cfr. Cassella (2005)). Si rileva, tuttavia, come la prassi inglese annoveri una serie di contratti misti innominati per la disciplina dei rapporti tra le parti sconosciuti all ordinamento italiano: anche per questo il confronto con tale esperienza sconta necessariamente alcuni margini di imprecisione dovuti alla non perfetta comparabilità dei modelli in uso. Cfr. OICE (2007); Morbidelli (2005). 31 Già nel Rapporto Latham del 1994 (dal significativo titolo Construction the team) è presente l idea (poi ripresa e sviluppata da numerosi studi e interventi successivi: cfr. il Report Leverre del 1995 (Verifica dell efficienza); l Egan Report del 1998 (Ripensare il processo costruttivo); la Gershav Revew del 2001 (Efficienza e risparmi nelle procedure); il National Audit Report del 2002 (Modernizzazione delle procedure); l Achieving Excellence Report del 2003) che la riduzione del contenzioso e di conseguenza dei costi e dei tempi di realizzazione delle infrastrutture passi attraverso una modernizzazione delle procedure ispirata ad una maggiore integrazione dei ruoli. 32 Nonostante il diritto comunitario pur nella forma semplificata del recepimento fotocopia delle direttive (avvenuto nel 2004 anche in relazione alle due ultime direttive comunitarie in materia di appalti di lavori la 2004/18/Ce e di servizi e forniture la 2004/17/Ce) abbia in parte ridotto le differenze di disciplina con il resto dell Europa, il sistema inglese resta in ogni caso improntato ad una minima invadenza normativa e ad una scarsa burocratizzazione a fronte di una più ampia discrezionalità riconosciuta alla PA. 33 Cfr. I-COM (2008). Da segnalare, ad esempio, l attività di predisposizione di modelli standardizzati di contratti di PF condotta da una task force costituita nell ambito del Ministero del Tesoro inglese, elaborati ed aggiornati alla luce delle best practices e finalizzati a ridurre i costi di transazione nella predisposizione di contratti complessi. Al riguardo 13

16 b) Le procedure di selezione del contraente. Per la realizzazione di opere in PF, nella prassi inglese risulta particolarmente diffusa una procedura flessibile, articolata in fasi (definibile negoziata competitiva ), caratterizzata dalla riduzione progressiva del numero dei concorrenti in gara. Nella prassi, le stazioni appaltanti consultano gli operatori anche prima della pubblicazione del bando, per verificare lo stato del mercato di riferimento e, successivamente, mediante incontri informali alternati all acquisizione di offerte scritte, si fa luogo alla riduzione progressiva dei concorrenti ammessi alla fase finale (di solito due o tre, al massimo cinque nei casi di maggior complessità) 34 : tale procedura da un lato consente alle amministrazioni di non fissare ex ante specifiche tecniche molto dettagliate per progetti complessi, avvantaggiandosi dell apporto dei privati in tal senso; e dall altro grazie al ridotto numero di competitor nelle fasi finali (che accresce le probabilità di successo di ciascuno di essi), incentiva l impiego di risorse nell elaborazione di una buona offerta (a differenza di quanto accade, ovviamente, nel caso di confronto immediato e semidefinitivo tra le offerte presentate da parte di tutti i concorrenti che rispondono al bando) 35. L erede naturale di tale modulo procedimentale è chiaramente il dialogo competitivo, introdotto dal Public Contracts Regulations del : in tal senso si è espresso anche l Office of Government of Commerce (una struttura interna al Ministero del Tesoro che svolge un importante ruolo di assistenza ed orientamento), che ha altresì posto l accento sulla necessità che, in fase di pre-dialogo, le amministrazioni individuino chiaramente gli obiettivi e procedano ad un accurata analisi dei costi. Inoltre, le amministrazioni sono invitate a definire in anticipo e rendere note i tempi e le modalità con cui verrà condotto il dialogo 37. c) La disciplina del contratto di affidamento. Particolare attenzione viene rivolta alla fase contrattuale, tramite l inserimento di clausole negoziali che prevedano idonei meccanismi per incentivare la realizzazione dell opera e l erogazione del servizio nei tempi stabiliti, consentano i necessari adattamenti ai mutamenti sopravvenuti in corso di concessione, assicurino il controllo sul livello dei servizi offerti e facilitino l effettiva traslazione del rischio di domanda e/o di disponibilità dell opera in capo al privato. In particolare, si segnala: il ricorso in via generale al principio no service no fees, in base al quale il privato riceve il pagamento (anche qualora esso debba essere corrisposto dalla PA) solo una volta iniziato a rendere il servizio 38 ; l adozione di clausole di refinancing, che consentono la si osserva come una analoga attività di soft codification delle best practices in Italia, anche per l effetto di moral suasion che ne conseguirebbe, potrebbe contribuire a ridurre il contenzioso o, comunque, il rischio legale in capo alla PA, laddove alla conformità del contratto ai modelli predefiniti si riconoscesse valore di presunzione relativa di legittimità della clausola/congruità della motivazione. 34 Cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (2008). 35 Se è vero che la partecipazione a gare di PF può risultare piuttosto onerosa per le imprese, il largo impiego di procedure ristrette e la selezione delle imprese in base ad elementi qualitativi favorisce la specializzazione degli operatori e innalza il livello qualitativo dell offerta. 36 Entrate in vigore il 31 gennaio 2006, con le quali il Regno Unito ha recepito la direttiva europea 2004/18/Ce. Si tratta di atti legislativi secondari o delegati, elaborati dal Ministro del Tesoro in base allo European Communities Act del 1972, un atto del Parlamento che conferisce al Governo, nella persona del Ministro competente, il potere di adeguare l ordinamento al diritto comunitario attraverso la legislazione delegata, ovvero le c.d. Regulations (tale previsione è contenuta nella section 2(2)). Diversamente da quelle previgenti, le Regulations, del 2006 si applicano in Inghilterra, Galles ed Irlanda del Nord, ma non in Scozia. Con alcune leggi del 1998, note come devolution settlements, il Governo di Westminster ha infatti devoluto ai Governi di Galles, Irlanda del Nord e Scozia il potere di legiferare su determinate materie, incluso il potere di dare attuazione al diritto comunitario con propri atti, validi all interno dei rispettivi territori. Mentre i primi due Governi non si sono avvalsi di tale potere, la Scozia lo ha esercitato recependo le ultime direttive comunitarie sugli appalti con proprie Regulations, anch esse del 2006 e molto simili a quelle applicabili nelle altre giurisdizioni del Regno Unito. Il testo integrale delle Public Contracts Regulations attualmente in vigore è disponibile on line nella banca dati giuridica del Ministry of Justice, in 37 Cfr. OGC (2006); OGC e HMT (2008). 38 Il National Audit Office (NAO) ha rilevato, anche grazie a questo sistema di remunerazione, il rispetto dei tempi di completamento dei progetti realizzati con formule di PPP contrattuale nel 76 per cento dei casi. Diversamente, 14

17 riformulazione periodica delle condizioni finanziarie e di clausole premiali per le imprese che, a parità di qualità, riescano a conseguire risparmi in fase esecutiva o gestionale. Inoltre, per molte infrastrutture stradali è stato stabilito un sistema di remunerazione cd. a pedaggio virtuale, nel quale il compenso corrisposto dal concedente al gestore è dato da una tariffa variabile in ragione del volume di traffico (quindi della domanda), della performance di gestione (con particolare rilievo dato agli aspetti connessi con la sicurezza) 39 e alla disponibilità di servizi. La tariffa viene, inoltre, costruita in maniera da crescere in misura meno che proporzionale al livello del traffico: così si consente la copertura dei finanziamenti in caso di domanda molto bassa, e si evitano iperguadagni per l ipotesi inversa. In tal modo, il rischio di domanda viene in misura adeguata traslato sul gestore ma non sui finanziatori, e si scongiurano altresì comportamenti inefficienti, collegando il guadagno del privato anche ai livelli di prestazione. d) I presidi a tutela delle pretese dei finanziatori. La tutela dei finanziatori è assicurata attraverso la predisposizione di un complesso sistema di garanzie reali e personali (perlopiù, sul piano negoziale), che ne assicurano la soddisfazione in via prioritaria. La tenuta di tali pattuizioni è assicurata dai principi di diritto privato sui quali si basa il sistema inglese, dominato dalla c.d. privaty of contract, che permettono alle parti coinvolte di ottenere una precisa individuazione ed un altrettanto precisa delimitazione del rischio assunto, con ciò garantendo un effetto di bilanciamento notevole fra tutti i soggetti operanti, e confermando l isolamento del progetto rispetto all insieme dell attività dei singoli sponsors. In particolare: i) i diversi soggetti assumono la qualità di parti solo negli accordi da essi effettivamente conclusi, rimanendo terzi rispetto agli altri contratti del progetto, riuscendo in questo modo a controllare il grado di assunzione di rischio ed a circoscriverlo nell ambito del rapporto contrattuale instaurato; ii) il limite delle obbligazioni assunte dalle parti in ciascun contratto è rigorosamente segnato dal contenuto della pattuizione espressa, essendo fortemente circoscritti i rischi di etero-integrazione da parte del giudice; iii) i livelli di comunicazione fra i diversi contratti del progetto sono limitati all espressa inserzione di condizioni sospensive e/o risolutive richiamanti eventi derivanti da altri contratti, o alla qualificazione di determinati accadimenti quali causa esimente dalla responsabilità dell obbligato; iv) le parti possono ricorrere, in via generale, a meccanismi di garanzia ad efficacia reale (quali il mortgage o la floating charge), estremamente flessibili, aventi ad oggetto beni materiali (mobili e immobili) e immateriali (soprattutto crediti presenti e futuri), che consentono ai finanziatori di esercitare un effettivo controllo sulla realizzazione del progetto, senza privare il soggetto affidatario della disponibilità di tali beni La Spagna Particolarmente significativa appare l esperienza della Spagna: infatti, benché il sistema amministrativo spagnolo (anch esso di derivazione francese) presenti tratti molto simili a quello solo il 30 per cento dei progetti realizzati tramite la formula tradizionale di procurement pubblico rispetta i tempi previsti. Cfr. Iossa e Russo (2008). 39 Più in dettaglio, la quota di tariffa ombra è stabilita in base a due elementi: la sicurezza stradale e la chiusura totale o parziale di alcuni tratti/carreggiate. L elemento della sicurezza è ritenuto di estrema importanza e l Highways Agency paga per assicurare materiale e soluzioni innovative di sicurezza fino al 25 per cento dei costi stimati per ogni incidente evitato nei primi cinque anni di gestione: la stima del numero di incidenti evitati avviene sulla base della stima della media matematica degli incidenti avvenuti nei primi tre anni immediatamente precedenti all apertura della nuova arteria. Cfr. OICE (2007). 40 In particolare, la c.d. floating charge attribuisce al soggetto creditore un diritto di natura reale sui beni mobili presenti e futuri, durevoli e non, quali ad esempio le materie prime e i semi-lavorati appartenenti al ciclo produttivo dell azienda, senza che alla società debitrice sia sottratta la disponibilità del bene gravato da tale vincolo, salva la possibilità di cristallizzazione del diritto nei casi di inadempimento o in quelli preventivamente individuati nel contratto. Cfr. Gabrielli (1990); Wood (1995); Gabrielli e Danese (1995); Ferran (1999). Più ingenerale, sul diritto inglese dei contratti, cfr. Criscuoli (1990). 15

18 italiano 41, il paese ha registrato negli ultimi anni un incremento esponenziale nel ricorso al PF e più in generale alle formule di public-private partnership, diventando il secondo mercato nella UE dopo il Regno Unito. I settori più rilevanti sono quello stradale e ospedaliero, ma ci sono progetti significativi anche nei trasporti 42. a) L allocazione del rischio amministrativo. Il raccordo preventivo tra le amministrazioni coinvolte in opere di interesse trasversale è particolarmente valorizzato: già in fase di progettazione, infatti deve essere redatto un certificato di fattibilità dell intervento sia sotto il profilo tecnico che esecutivo, che raccolga le valutazioni degli enti interessati (c.d. Replanteo de la obra). L attenzione per la fase progettuale emerge anche dalla dettagliata disciplina dei contratti pubblici, con specifico riguardo agli aspetti non solo giuridici, ma anche tecnici ed economicofinanziari del progetto, nonché di analisi ed allocazione dei rischi. Accanto al Replanteo de la obra, è generalmente prevista la redazione da parte della PA: i) di uno specifico studio di fattibilità, i cui contenuti sono accuratamente disciplinati; ii) della progettazione preliminare; iii) della relazione tecnica e finanziaria, nonché della bozza delle condizioni legali, tecniche e finanziarie del contratto 43. L articolazione amministrativa spagnola, inoltre, contempla appositi Uffici tecnici di verifica dei progetti, con compiti di supporto e consulenza 44. L accurata progettazione predisposta prima della gara, consente al mercato di non sostenere eccessivi costi di formulazione delle offerte e di evitare la rinegoziazione dei progetti che non sono in linea rispetto ai desiderata della stessa PA 45. Si segnala, infine, come la nuova legge sui contratti pubblici (Ley de contratos del Sector Pùblico, n. 30 dell ottobre 2007, entrata in vigore il 31 aprile 2008), che ha dettato una disciplina specifica per l affidamento dei contratti di PPP per interventi di particolare complessità (contratos de collaboraciòn entre el sector pùblico y el sector privado) 46, abbia espressamente previsto, per 41 In particolare: i) l appalto è soggetto ad una disciplina pubblicistica; ii) la PA ha una posizione privilegiata; iii) l approccio alla materia si basa su principi riconducibili al diritto amministrativo. Inoltre, anche in Spagna la concessione è il contratto base per la realizzazione di opere in PPP e accanto alla legislazione nazionale diverse fonti normative locali e regionali contribuiscono ad aumentare la complessità del sistema. 42 Cfr. DLA Piper International Law Firm (2007). Emerge chiaramente negli ultimi anni la propensione del Governo a strutturalizzare il ricorso al PPP, quale chiave di volta per l ammodernamento infrastrutturale del Paese, a fronte di impegni più contenuti di spesa pubblica: il Piano strategico per Trasporti ed Infrastrutture messo punto nel 2005 dal Ministerio de Fomento, prevede, per il periodo , investimenti complessivi pari a 250 miliardi di euro, da realizzarsi in larga parte mediante affidamenti in concessione e ricorso a capitali privati; il ricorso all indebitamento netto dello Stato è previsto per 100 miliardi di euro, pari al 40 per cento del programma. Tuttavia, in senso parzialmente difforme, cfr. OCSE (2009), secondo cui il framework regolamentare spagnolo presenterebbe ancora significativi limiti in relazione al processo decisionale che presiede la realizzazione degli interventi in PPP e alla disciplina specifica del contratto di affidamento dei lavori. 43 Cfr. il libro II, capitulo II, secciòn Actuaciones preparatorias del contrato de obras, artt. 105 e ss., della Ley de contratos del Sector Pùblico. Eccezioni al principio della completa progettazione in capo alla PA si possono avere in caso di interventi particolarmente complessi, ad affidare mediante concessione di lavori (artt. 112 e ss.) e, più in generale, tramite formule di PPP contrattuale (artt. 118 e ss.). Tuttavia, anche in queste ipotesi, la legge spagnola prevede norme di dettaglio sulle attività preparatorie (Actuaciones preparatorias del contrato de concesìon de obra pùblica, artt. 111 e ss.) e in particolare sul progetto preliminare (anteproyecto, art. 113). 44 Cfr. OICE (2007). 45 Cfr. OICE (2007). Alcuni dei documenti citati sono resi pubblici per raccogliere le osservazioni che potrebbero pervenire da coloro che si ritiene possano essere pregiudicati dal progetto. 46 Cfr. art. 11 della Ley de contratos del Sector Pùblico. Quanto all esecuzione del contratto e alla disciplina applicabile, l art. 289 afferma il principio che il contrato de collaboracìon segue le norme generali sui contratti pubblici previsti dalla legge stessa e, quindi, il regime giuridico del tipo di contratto pubblico (appalto, concessione di lavori, concessione di servizio, ecc.) che corrisponde alla prestazione principale oggetto dello stesso contrato de collaboracìon. Dunque, tale istituto si identifica essenzialmente come un modo aperto per procedere alla realizzazione di un bisogno della PA, qualora la complessità dell oggetto sia tale da non consentire all amministrazione stessa di identificare autonomamente e previamente lo strumento necessario per la realizzazione. Quando, attraverso l apporto del privato, il contratto si riempie di contenuti, il suo regime giuridico viene assimilato e segue le regole del contratto tipo al quale è 16

19 l affidamento di tali contratti, l obbligo di una preliminare valutazione costi/benefici, tesa ad accertare l esistenza di un bilancio positivo circa vantaggi e svantaggi del ricorso a tale formula rispetto ad altre (c.d. Evaluacion Previa) 47. b) Le procedure di selezione del contraente. La procedura di consueto utilizzata è la gara aperta in unica fase, caratterizzata dalla riduzione progressiva del numero dei concorrenti in gara, con tempi medi di durata che vanno da 6 mesi a un anno 48. A seguito dell introduzione dell istituto del dialogo competitivo nell ordinamento spagnolo, effettuato dalla nuova legge sui contratti pubblici, tale procedura sembra destinata a diventare lo strumento principe in materia 49. Si segnala, inoltre, come la scelta del contraente si basi su una metodologia di valutazione delle offerte fondata su una valutazione complessiva, che tiene conto sia degli aspetti tecnici sia dei profili economico-finanziari; in particolare viene valutata la sostenibilità economica dell offerta e la capacità economica finanziaria della società. c) La disciplina del contratto di affidamento. Il sistema risulta particolarmente sensibile alla tematica della corretta allocazione dei rischi (anche con riferimento alla conformità ai principi Eurostat di contabilizzazione) e del perseguimento di livelli ottimali di servizi. Il contratto di concessione deve, infatti, prevedere sempre delle clausole nelle quali sia chiaramente trasferito al privato il rischio costruzione e alternativamente quello di domanda o di disponibilità 50. Anche laddove non sia possibile porre interamente la remunerazione a carico degli utenti finali, essa può essere articolata in soluzioni più complesse, che consentono di sganciare il costo dell opera almeno in parte dal bilancio della PA: ad esempio, essa può derivare dallo sfruttamento commerciale delle aree limitrofe 51 o dall inclusione nel contratto di concessione anche di ulteriori opere pubbliche (diverse dalla principale, ma a questa funzionalmente collegate in termini di sfruttamento economico). È previsto l obbligo di ripristinare l equilibrio del piano economico-finanziario alteratosi in ragione di nuove disposizioni legislative o regolamentari o per richieste della stessa PA, anche attraverso la possibilità di derogare ai limiti di durata della concessione 52 ; allo stesso tempo, il concessionario è tenuto a retrocedere i benefici economici in eccesso conseguiti per le stesse cause. La ratio di salvaguardia dei livelli delle prestazioni è, invece, insita nella Clausola de Progreso, riconducibile la prestazione principale del rapporto. Cfr. Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (2008); OICE (2007); Scarciglia (2005). 47 Cfr. art. 118 della Ley de contratos del Sector Pùblico. La mancanza, nel nostro ordinamento, di un analogo momento valutativo con le connesse analisi di tipo economico-finanziario strutturalizzato e disciplinato come obbligatorio accresce il rischio di adozione di modelli contrattuali suscettibili di rivelarsi poi poco adatti alla natura dell opera da realizzare e alle caratteristiche del suo ciclo di mercato. Cfr. infra, par. 4.2 e L affidamento del contratto avviene in tempi rapidi, in quanto alla base della procedura di gara vera e propria, c è un attività di programmazione dettagliata, che già incorpora tutte le autorizzazioni necessarie: ciò aiuta il mercato a valutare correttamente il rischio dell operazione, eliminando le incertezze connesse con un insufficiente definizione dell attività da realizzare. Cfr. OICE (2007); I-COM (2008). 49 L aggiudicazione dei contratos de collaboraciòn entre el sector pùblico y el sector privado, a norma dell art. 164, comma 3, della Ley de contratos del Sector Pùblico, deve avvenire attraverso la procedura del dialogo competitivo, salvo l ammissibilità, se ricorrono i presupposti stabiliti dall art. 154, lett. a), della procedura negoziata. 50 In particolare, l art. 120 della Ley de contratos del Sector Pùblico individua gli elementi essenziali del contrato de collaboracìon, tra i quali, in particolare, le prestazioni richieste al contraente privato (lett. a)), le condizioni di riparto del rischio (lett. b)), le condizioni del contratto e in particolare gli obiettivi di rendimento assegnati al contraente in relazione alle qualità delle prestazioni da rendere (lett. c)) e i criteri per la commisurazione della remunerazione del privato (lett. d)), i controlli della pubblica amministrazione (lett. g)). 51 Quest ultima formula di origine anglossassone si presenta particolarmente interessante quale veicolo di utilizzo del capitale privato anche per la realizzazione di opere fredde, laddove l assenza di contributi a carico degli utenti finali (si pensi alla sanità o all istruzione) può essere compensata almeno in parte piuttosto che dalla remunerazione a carico del bilancio pubblico dal diritto di costruire e sfruttare economicamente delle infrastrutture commerciali situate in zone facenti parte della concessione annesse all opera principale ma dotate di redditività autonoma rispetto ad essa anni per la concessione di servizi e 40 per la concessione di lavori, elevabili rispettivamente a 25 e

20 prevista dall ordinamento per imporre al concessionario il mantenimento delle caratteristiche funzionali, di sicurezza, ambientali e tecniche all altezza dell evoluzione della scienza e della tecnica: in tal modo la PA, al termine del contratto, rientrerà in possesso di un opera non solo funzionante, ma anche al passo con i tempi 53. d) I presidi a tutela delle pretese dei finanziatori. La legge assicura la tutela in via prioritaria delle pretese dei finanziatori attraverso la predisposizione di un complesso sistema di garanzie reali e personali. In particolare, si segnala: i) la costituzione di diritti reali di garanzia senza spossessamento sui beni e sui crediti del concessionario, che attribuiscono un diritto privilegiato al rimborso dei finanziamenti in caso di fallimento del concessionario o di cessazione anticipata della concessione; ii) la possibilità accordata ai finanziatori di esercizio dello step-in right anche in caso di semplice inadempimento del concessionario. Inoltre, nel sistema spagnolo il diritto di sfruttare economicamente la concessione ha natura giuridica di diritto reale parziario, la cui titolarità spetta al concessionario), ed è quindi suscettibile di ipoteca La Francia Nonostante un trend sostanzialmente crescente, in Francia è ancora limitato il ricorso a formule di PPP contrattuale per la realizzazione di opere pubbliche. Tale risultato sembra almeno in parte attribuibile ad alcune criticità che, nonostante alcune recenti riforme tese ad incentivare l utilizzo dello strumento (in particolare, la legge n del 28 luglio 2008, che ha modificato l ordonnance n del 17 giugno 2004, con la quale è stata introdotta in via generale la figura del contrat de partenariat nell ordinamento francese) 55, continuano a caratterizzare la disciplina dell istituto. a) L allocazione del rischio amministrativo. Il raccordo tra i vari livelli decisionali della PA non sembra adeguatamente assicurato. Sono, infatti, numerose le istanze di modifica del Plan Etat Region Communes (strumento principale di programmazione nel paese), volte a i) migliorare i meccanismi di raccordo tra le varie autorità coinvolte; ii) soddisfare le richieste degli enti locali relative a maggiori misure di compensazione ambientale per le opere realizzate sul proprio territorio. Si riscontra, invece, un elevata attenzione nella fase progettuale per l integrazione tra aspetti tecnici e normativi: il Code del 2006 contiene numerose disposizioni relative alla definizione tecnica delle prestazioni. In particolare, a seguito delle modifiche introdotte nel 2008, il ricorso al contrat de partenariat è stato subordinato all obbligatoria, preliminare valutazione costi/benefici in fase di progettazione, tesa ad accertare l esistenza di un bilancio positivo circa vantaggi e svantaggi del ricorso a tale formula rispetto ad altre. Si segnala, inoltre, l esistenza di un organismo ad hoc, la Commission des Marchés Publics de l Etat (CMPE) con il compito di valutare obbligatoriamente la congruità tecnica, oltre che 53 Cfr. UTFP (2008). La legge sui contratti pubblici, inoltre, impone l inserimento nei contratti di clausole per il calcolo dei livelli effettivi di qualità, ai quali associare incentivi o penalità per il concessionario: in tal modo risulta trasferito al concessionario il rischio gestionale, anche in modo indipendente dall assunzione del rischio di domanda. 54 Cfr. UTFP (2008). 55 La legge del 2008 si propone di ampliare il ricorso al contratto di PPP, sia dal lato soggettivo (tutti gli enti centrali e periferici), sia dal lato oggettivo (non solo per ragioni di complessità ed urgenza come originariamente previsto, ma in generale di constatata convenienza), subordinandolo però ad accertati obiettivi di efficienza/performance da raggiungere. Accanto alla fattispecie generale di contratto di PPP disciplinata dall ordonnance del 2004, sussistono poi alcune ipotesi specifiche relative ai servizi pubblici (legge 23 gennaio 1993, n. 29: c.d. Loi Sapen) e alla creazione e gestione di strutture nell ambito della sicurezza e dei penitenziari (leggi 29 agosto 2002, n e 9 settembre 2002, n. 1138). V., anche, Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (2008); Mattasoglio (2005). 18

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