al distacco 1 Evoluzione normativa

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1 5 Dalla somministrazione al distacco 1 Evoluzione normativa In passato, la L. n. 1360/1960 vietava la fornitura di manodopera, sanzionandola con la costituzione di un rapporto di lavoro diretto tra lavoratore e utilizzatore effettivo della sua attività. Il divieto si spiegava in base al principio elementare secondo il quale datore di lavoro può essere solamente colui che effettivamente utilizza le prestazioni lavorative, mentre nella fornitura di manodopera colui che formalmente appare come datore di lavoro assume il lavoratore soltanto per avviarlo presso un utilizzatore il quale ne organizza e dirige la prestazione lavorativa (somministrazione di manodopera), oppure, pur dirigendo e organizzando le prestazioni dei lavoratori, svolge però un servizio riguardante l attività imprenditoriale del committente utilizzatore (appalto di manodopera). Nel primo caso, viene fornita manodopera da organizzare, e nel secondo caso manodopera organizzata. La L. n. 196/1997 (cd. pacchetto Treu ) aveva incrinato il sistema previgente, riconoscendo legittimità alla fornitura di prestazioni di lavoro (cd. lavoro interinale), che tuttavia costituiva un eccezione consentita soltanto in presenza di esigenze temporanee specificate dalla contrattazione collettiva. L espressa abrogazione del divieto di interposizione e appalto contenuto nella normativa previgente è infine intervenuta a seguito della riforma Biagi, che disciplina la somministrazione di prestazioni di lavoro (che si sostituisce alla fornitura di lavoro temporaneo prevista dalla L. n. 196/1997) e la distingue dal contratto di appalto, cui fa riferimento l art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003. La possibilità per le imprese utilizzatrici di ricorrere ai contratti di somministrazione, dunque, è attualmente riconosciuta per qualsiasi esigenza e senza più il rispetto di alcuna casistica contenuta nella legge o nei contratti collettivi. Divieto di interposizione e appalto Abrogazione del divieto 123 Capitolo 5

2 COLLOCAMENTO PUBBLICO E RIFORMA DEL LAVORO 2 La somministrazione di lavoro Nozione Contratto di somministrazione Contratto di lavoro Le Agenzie per il lavoro svolgono un ruolo di primo piano nella somministrazione di manodopera (artt , D.Lgs. n. 276/2003), fattispecie che consente a un soggetto (utilizzatore) di rivolgersi a un altro soggetto appositamente autorizzato (somministratore) per utilizzare il lavoro di personale non assunto direttamente ma dipendente del somministratore. Nella somministrazione, pertanto, si distinguono due contratti diversi: - un contratto di somministrazione, stipulato tra l utilizzatore e il somministratore, di natura commerciale. La legge non pone limiti per la stipulazione del contratto da parte dell utilizzatore, salvo precisare che la Pubblica Amministrazione può stipulare soltanto contratti di somministrazione a tempo determinato. Il somministratore,invece, deve essere un Agenzia per il lavoro debitamente autorizzata allo svolgimento dell attività di somministrazione e iscritta nell apposita sezione dell Albo (vedi Cap. 4, par. 3); - un contratto di lavoro stipulato tra il somministratore e il lavoratore; tale contratto può essere stipulato da tutti i lavoratori. La somministrazione rientra nell ambito delle esternalizzazioni delle attività di impresa, ed è diretta a offrire alle aziende uno strumento per procurarsi, in relazione alle proprie esigenze, forza lavoro. I lavoratori sono assunti con contratto di lavoro subordinato dall agenzia di somministrazione ma prestano la loro attività presso il datore di lavoro che ne ha fatto richiesta. L agenzia, quindi, assume direttamente i lavoratori da inviare in missione presso l impresa richiedente. L assunzione può essere effettuata, dalle agenzie, a tempo determinato o indeterminato: occorre chiarire, infatti, che mentre la L. n. 247/2007 ha abolito la somministrazione a tempo indeterminato, lasciando in vita soltanto la somministrazione a termine, le agenzie possono fornire manodopera sia con lavoratori assunti a tempo determinato sia con lavoratori assunti a tempo indeterminato. Parte II 124 Il trattamento economico e contributivo è a carico dell agenzia, che viene poi rimborsata dall utilizzatore. In caso di inadempimento dell agenzia l impresa utilizzatrice è tenuta a corrispondere il trattamento economico e a versare i contributi previdenziali (responsabilità solidale tra somministratore e utilizzatore), e potrà poi rivalersi nei confronti dell agenzia di somministrazione.

3 Dalla somministrazione al distacco A seguito della L. n. 247/2007 il contratto di somministrazione poteva essere stipulato soltanto a tempo determinato. Tuttavia, la L. 191/2009 ha ripristinato la somministrazione a tempo indeterminato (staff leasing), che è ammessa: - per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, compresa la progettazione e manutenzione di reti intranet e extranet, siti internet, sistemi informatici, sviluppo di software applicativo, caricamento dati; - per servizi di pulizia, custodia, portineria; - per servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci; - per la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, nonché servizi di economato; - per attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento, gestione del personale, ricerca e selezione del personale; - per attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione commerciale; - per la gestione di call-center, nonché per l avvio di nuove iniziative imprenditoriali; - per costruzioni edilizie all interno degli stabilimenti, per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive, con specifico riferimento all edilizia e alla cantieristica navale, le quali richiedano più fasi successive di lavorazione, l impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell impresa; - in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali o territoriali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative. Il contratto di somministrazione a tempo determinato può essere stipulato: - per far fronte a esigenze di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all ordinaria attività dell utilizzatore (art. 20, D.Lgs. n. 276/2003); - per le esigenze temporanee indicate dalle clausole dei contratti collettivi che avranno efficacia fino alla loro naturale scadenza (art. 86, D.Lgs. n. 276/2003). Alla contrattazione collettiva è affidata l individuazione dei limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato. Il contratto di somministrazione di lavoro è vietato: - per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero; - salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si è proceduto, nei sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano Lo staff leasing 125 Capitolo 5

4 COLLOCAMENTO PUBBLICO E RIFORMA DEL LAVORO riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione ovvero presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione; - da parte delle imprese che non hanno effettuato la valutazione dei rischi. Parte II Forma e contenuto del contratto Trattamento economico e normativo 126 Quanto alla forma e al contenuto, il contratto tra utilizzatore e somministratore è stipulato in forma scritta e deve contenere i seguenti elementi: - gli estremi dell autorizzazione rilasciata al somministratore; - il numero dei lavoratori da somministrare; - i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo; - l indicazione della presenza di eventuali rischi per l integrità e la salute del lavoratore e delle misure di prevenzione adottate; - la data di inizio e la durata prevista del contratto di somministrazione; - le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e il loro inquadramento; - il luogo, l orario e il trattamento economico e normativo delle prestazioni lavorative; - l assunzione, da parte del somministratore, dell obbligazione del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico, nonché del versamento dei contributi previdenziali; - l assunzione dell obbligo dell utilizzatore di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questa effettivamente sostenuti in favore dei prestatori di lavoro; - l assunzione dell obbligo dell utilizzatore di comunicare al somministratore i trattamenti retributivi applicabili ai lavoratori comparabili; - l assunzione da parte dell utilizzatore, in caso di inadempimento del somministratore, dell obbligo del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico nonché del versamento dei contributi previdenziali, fatto salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore. In mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell utilizzatore (art. 21, 4 comma). Invece, non sono previsti requisiti specifici per il contratto di lavoro che lega il somministratore e il lavoratore: la forma deve essere quella prevista per la tipologia contrattuale applicata. Per quanto riguarda il trattamento economico e normativo, i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto alla parità di trattamento economico e normativo rispetto ai dipendenti di pari livello dell utilizzatore, a parità di mansioni svolte. L utilizzatore, come accennato, è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi

5 Dalla somministrazione al distacco previdenziali: pertanto, se il somministratore non dovesse versare il dovuto al lavoratore, questi può richiederlo all utilizzatore, che è obbligato a corrisponderlo. Al rapporto di lavoro tra lavoratore e agenzia di somministrazionesi applicano, in quanto compatibili, le disposizioni del contratto a termine (D.Lgs. n. 368/2001), con alcune differenze: - il somministratore può concludere più contratti a termine con il lavoratore senza il rispetto di alcun intervallo di tempo; - gli obblighi di informazione e formazione hanno una disciplina specifica per la somministrazione. Il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore. È nulla ogni clausola che possa limitare, anche indirettamente, la facoltà dell utilizzatore di assumere il lavoratore al termine del contratto di somministrazione. Il divieto può essere derogato a fronte di una congrua indennità per il lavoratore, secondo quanto previsto dal contratto collettivo applicabile. Un particolare aspetto della disciplina è previsto dall art. 20, 2 comma, D.Lgs. n. 276/2003, secondo cui, per tutta la durata della somministrazione, i lavoratori svolgono la propria attività nell interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell utilizzatore. L utilizzatore che adibisca il lavoratore in somministrazione a mansioni superiori o non equivalenti ha però l onere di darne immediata comunicazione scritta al somministratore consegnandone una copia al lavoratore. In mancanza, l utilizzatore risponde in via esclusiva per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori e per l eventuale risarcimento del danno derivante dalla assegnazione a mansioni inferiori. Ove invece l onere di comunicazione sia stato regolarmente adempiuto, somministratore e utilizzatore sono solidalmente responsabili dell adempimento dell obbligazione retributiva nei confronti del lavoratore. Quando la somministrazione di lavoro avviene al di fuori dei limiti e delle condizioni di legge (artt. 20 e 21, D.Lgs. n. 276/2003), si parla di somministrazione irregolare, e in tal caso: - il lavoratore può chiedere, mediante ricorso, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell utilizzatore, con effetto dall inizio della somministrazione; - tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Tutti gli atti compiuti dal som- Somministrazione irregolare 127 Capitolo 5

6 COLLOCAMENTO PUBBLICO E RIFORMA DEL LAVORO ministratore per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione. Ai fini della valutazione delle ragioni che consentono la somministrazione di lavoro, il controllo giudiziale è limitato all accertamento della esistenza delle ragioni che la giustificano e non può essere esteso fino al punto di sindacare nel merito valutazioni e scelte tecniche, organizzative o produttive che spettano all utilizzatore. Somministrazione fraudolenta Invece, se il contratto di somministrazione di lavoro è posto in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore (somministrazione fraudolenta), il contratto, concluso in frode alla legge, è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell utilizzatore. Analogamente, se il contratto di somministrazione di lavoro è concluso in assenza di forma scritta, è nullo (art. 21, 4 comma, D.Lgs. n. 276/2003), e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell utilizzatore. Nel rapporto di somministrazione di lavoro, l impresa somministratrice non risponde dei danni cagionati dal lavoratore somministrato ai beni dell impresa utilizzatrice, salvi i casi di inadempimento dell impresa somministratrice alle obbligazioni assunte con il contratto di somministrazione (Trib. Bologna , in Lavoro giur., 2010, 277). 3 Il contratto di appalto Parte II L appalto 128 Come anticipato al par. 1, dalla somministrazione deve essere tenuto distinto il contratto di appalto, con il quale un soggetto (committente) incarica un imprenditore (appaltatore) di compiere un opera o un servizio a fronte di un corrispettivo in denaro. In questo caso, quindi, l imprenditore committente, invece di avvalersi della propria organizzazione di uomini e mezzi o di utilizzare l istituto della somministrazione di lavoro, ricorre alla collaborazione di un altro soggetto imprenditoriale che garantisca a proprio rischio il raggiungimento di un determinato risultato. Affinché il ricorso all appalto sia lecito, devono sussistere le caratteristiche del contratto di appalto di opere e sevizi di cui all art c.c., richiamato espressamente dall art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003. L imprenditore (appaltatore), per compiere l opera o il servizio commissionati, deve:

7 Dalla somministrazione al distacco - organizzare i mezzi necessari e in particolare dirigere i lavoratori alle proprie dipendenze senza che il committente possa interferire nelle modalità concrete di svolgimento del lavoro; - assumere il rischio d impresa, ossia rispondere del risultato finale davanti al committente. Pertanto, affinché vi sia un appalto lecito occorre che: - l appaltatore sia titolare di un effettiva organizzazione aziendale; - con riferimento allo specifico lavoro o servizio oggetto d appalto, siano stati forniti un opera o un servizio determinato, con risultato produttivo autonomo, che lasci in capo all appaltatore il rischio economico tipico di un attività produttiva d impresa (App. Venezia , in Informaz. prev., 2009, 184). Gli elementi che distinguono il contratto d appalto dalla somministrazione sono, quindi, l organizzazione dei mezzi necessari e l assunzione dei rischi d impresa. In assenza di questi elementi, il lavoratore può chiedere, tramite ricorso, presentato al giudice del lavoro e notificato anche al solo committente, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del committente. Salvo diverse previsioni dei contratti collettivi nazionali di lavoro, l appalto di opere e di servizi è caratterizzato dall assunzione di un obbligazione solidale tra il committente e l appaltatore: ciò significa che i lavoratori dipendenti dell appaltatore possono rivolgersi, entro un anno dalla fine del contratto di appalto, al committente per riscuotere i crediti da lavoro (retribuzione, contributi etc.) nel caso in cui il loro datore di lavoro non li abbia pagati. Il lavoratore non può, però, rivolgersi al committente se questo è una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale. Il trasferimento d azienda Tutela del lavoratore Se, come sopra visto, le condizioni per ricorrere all appalto sono l assunzione, da parte dell appaltatore, del rischio d impresa e l esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti del lavoratore, rischia di diventare appaltatore lecito il caporale di triste memoria il quale si limiti a impartire ordii ai propri dipendenti, i quali restano inseriti nella struttura organizzativo-produttiva dell appaltante (Chiusolo). Si pensi, ad esempio, alla squadretta di operai magazzinieri guidati dall appaltatore-capo magazziniere (Alleva). La disciplina di cui all art. 29, 2º comma, D.Lgs. n. 276/2003, secondo cui il committente e l appaltatore sono obbligati in solido a corrispondere, ai dipendenti dell appaltatore, i trattamenti retributivi e previdenziali dovuti, trova applicazione anche nel caso in cui il committente è una pubblica amministrazione (Trib. Bolzano , in Riv. giur. lav., 2010, II, 140). 129 Capitolo 5

8 COLLOCAMENTO PUBBLICO E RIFORMA DEL LAVORO 4 Il trasferimento d azienda Parte II Trasferimento d azienda Aspetti problematici Tutela del lavoratore 130 Per trasferimento d azienda si intende qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un attività economica organizzata preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l usufrutto o l affitto di azienda (art. 2112, 5 comma, c.c.). Il trasferimento può riguardare l intera azienda o parte di essa, e in questo caso si parla di trasferimento di ramo d azienda, inteso come articolazione funzionalmente autonoma di un attività economica organizzata. Il trasferimento di azienda pone due ordini di problemi: - la necessità di tutelare il lavoratore, che, in caso di trasferimento dell azienda da un imprenditore a un altro, potrebbe vedere frustrate le proprie aspettative alla sicurezza del posto di lavoro e all adempimento delle obbligazioni del datore di lavoro; - la necessità di disciplinare, sempre a tutela del lavoratore, l ipotesi in cui alla cessione di un ramo di azienda (fase di outsourcing) segua la riconduzione delle parti esternalizzate all interno dell impresa, attraverso gli strumenti del collegamento contrattuale, dell appalto, della subfornitura etc. (fase di insourcing). La legge pertanto stabilisce che in caso di trasferimento dell azienda o di un suo ramo: - il rapporto di lavoro non si estingue, ma continua con il nuovo titolare dell azienda e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano; - il lavoratore può chiedere al nuovo datore di lavoro il pagamento dei crediti di lavoro che aveva maturato al momento del trasferimento; il nuovo datore di lavoro è pertanto obbligato in solido con il vecchio titolare per tali crediti; - nel caso di stipulazione di un contratto d appalto tra azienda d origine e ramo trasferito, il lavoratore dipendente di questo ultimo può agire in giudizio direttamente nei confronti dell azienda di origine per obbligarla al pagamento dei debiti che questa ha contratto con il ramo trasferito; - il nuovo titolare deve continuare ad applicare il contratto collettivo nazionale in vigore al momento del trasferimento, fino alla sua scadenza; - il trasferimento d azienda non costituisce motivo di licenziamento; - se il trasferimento si verifica in imprese che occupano più di 15 dipendenti, è obbligatorio per il datore di lavoro avvertire con comunicazione scritta, almeno 25 giorni prima dell atto di trasferimento, le rappresentanze sindacali che avviano procedure di analisi e verifica necessarie alla tutela dei lavoratori.

9 Dalla somministrazione al distacco Delineati i tratti essenziali della disciplina, occorre soffermarsi su alcuni profili critici dell istituto. Anzitutto, il trasferimento d azienda è spesso utilizzato per operazioni ai limiti della legalità, in quanto non viene realizzata una vera e propria alienazione di una parte dell azienda a un soggetto diverso, ma viene ceduta una parte dell attività d impresa a un soggetto legato all imprenditore cedente sotto il profilo economico-funzionale; ciò comporta che i lavoratori ceduti, seppure formalmente dipendono dal nuovo datore di lavoro, di fatto prestano la loro attività nell interesse dell impresa cedente. Inoltre, prima del D.Lgs. n. 276/2003, il trasferimento di un ramo d azienda era subordinato al requisito della preesistente autonomia economico-funzionale del ramo di azienda ceduto (ad esempio, un negozio facente parte di una catena di negozi), con la conseguenza che il trasferimento a un altra impresa di lavoratori addetti a una struttura aziendale priva di autonomia organizzativa e insuscettibile dunque di assurgere a unitaria entità economica, non configurava una cessione di ramo d azienda ma una mera cessione di contratti di lavoro, che richiedeva, per il suo perfezionamento, il consenso dei lavoratori ceduti (Cass. n /2002). A seguito della riforma, invece, è sufficiente che, al momento del trasferimento, cedente e cessionario identifichino come autonoma l articolazione aziendale ceduta: il che significa che la preesistenza dell autonomia non è più necessaria e che, quindi, può essere ceduta come azienda qualcosa che non ha mai funzionato come azienda, in palese contrasto con la ratio della disciplina generale, di diritto civile e commerciale, della circolazione dell azienda, che è tutta basata dalla salvaguardia della continuità del funzionamento aziendale. In sostanza, si consente a cedente e cessionario di stabilire se una certa articolazione aziendale sia o meno davvero autonoma, mentre, in realtà, l autonomia funzionale di un compendio di beni organizzati per la produzione non dipende dalla volontà delle parti private, come conferma tutta l elaborazione giurisprudenziale in tema di unità produttiva autonoma, che proprio a partire dal concetto di autonomia funzionale ne ha dato una nozione forte, postulando che essa debba avere una propria separata consistenza, tale da renderla autosufficiente sul mercato. 5 Il distacco Prima del D.Lgs. n. 276/2003, la figura del «distacco» (o «comando») del lavoratore, che non era disciplinata dalla legge, era normalmente riferita al mutamento nell esercizio del potere direttivo perché il dipendente (del quale non era richiesto il consenso) di un datore di lavoro era dislocato presso un altro, con contestuale assoggettamento al comando e al controllo di quest ultimo, continuando, tuttavia, il datore di lavoro-distaccante a essere titolare del rapporto di lavoro. A seguito del D.Lgs. n. 276, che ha espressamente disciplinato la fattispecie, l ipotesi del distacco si configura quando il datore di lavoro, per soddi- Nozione 131 Capitolo 5

10 COLLOCAMENTO PUBBLICO E RIFORMA DEL LAVORO Requisiti di legittimità sfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto per l esecuzione di una determinata attività lavorativa (art. 30, D.Lgs. n. 276/2003). Requisiti di legittimità del distacco sono, quindi: - la temporaneità; - la sussistenza di un interesse al distacco in capo al datore di lavoro distaccante. Tale interesse deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente per tutto il periodo in cui il distacco è disposto. A tale proposito, non si può ritenere automaticamente sussistente l interesse del datore di lavoro al distacco per il solo fatto che esso viene disposto tra imprese appartenenti al medesimo gruppo. La giurisprudenza ha, infatti, ritenuto che il rapporto di gruppo che lega distaccante e distaccatario non legittima per sé solo il distacco ma costituisce un presupposto di fatto da considerare ai fini della valutazione circa la sussistenza, nel caso concreto, dell interesse del datore di lavoro distaccante (Cass. n /2004). Se il distacco avviene in assenza degli elementi sopra indicati, il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto alle dipendenze del soggetto che ha utilizzato la prestazione (distaccatario). La richiesta deve essere fatta tramite ricorso, presentato al giudice del lavoro e notificato anche al solo distaccatario. Disciplina Per quanto riguarda la disciplina: - il datore di lavoro distaccante resta responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore; - il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. In ogni caso, tale mutamento non può produrre un peggioramento delle condizioni di lavoro del dipendente, pena la violazione dell art c.c. e del carattere inderogabile dei diritti in esso contenuti (Tosi); - se il distacco comporta un trasferimento a un unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive. Parte II 132 Un problema particolare riguarda la possibilità di ricorrere al distacco in alternativa a una procedura di cassa integrazione per contrazione di attività produttiva (vedi Cap. 9, par. 7). Detta ipotesi solleva alcuni profili di criticità con riferimento al principio in base al quale il distacco deve essere riconducibile a uno specifico interesse del datore di lavoro affinché la prestazione sia, temporaneamente, eseguita presso un terzo ma in adempimento dell unico e originario rapporto di lavoro che prosegue con il distaccante.

11 Dalla somministrazione al distacco Poiché, infatti, il distacco integra un atto organizzativo dell impresa che lo dispone, e determina così una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa (Cass. n /2004), deve escludersi la legittimità di un distacco fondato su una ragione meramente economica, (ad esempio, risparmio del costo del lavoro). E il distacco per evitare il ricorso alla cassa integrazione potrebbe apparire dettato proprio da ragioni meramente economiche, ossia dall esigenza di sostenere l impresa, temporaneamente in crisi, attraverso il rimborso del costo della manodopera in distacco. Tuttavia, poiché il ricorso alla cassa integrazione determina una contrazione solo temporanea del volume d attività dell impresa distaccante, si può configurare, in capo al datore di lavoro, un interesse specifico a preservare nella propria disponibilità i lavoratori temporaneamente sospesi. Il ricorso alla cassa integrazione, infatti, potrebbe indurre i lavoratori a cercare una diversa occupazione a fronte della riduzione della retribuzione, questo in particolare per i lavoratori con qualifiche elevate. Inoltre, la sospensione della attività, ove protratta nel tempo, potrebbe incidere per sé sola sulla crescita professionale dei lavoratori. Pertanto, al fine di scongiurare il trasferimento della manodopera, il distacco motivato dall esigenza di evitare la cassa integrazione risponde a un legittimo interesse del datore di lavoro distaccante di preservare il patrimonio professionale dell impresa attraverso le opportunità di scambio tra i lavoratori delle imprese appartenenti al medesimo gruppo. RAPPORTI INTERPOSITORI Somministrazione di lavoro: consente ad un soggetto (utilizzatore) di rivolgersi ad un altro soggetto appositamente autorizzato (somministratore) per utilizzare il lavoro di personale non assunto direttamente ma dipendente del somministratore Appalto: il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell appaltatore Distacco: il datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l esecuzione di una determinata attività lavorativa 133 Capitolo 5

12 COLLOCAMENTO PUBBLICO E RIFORMA DEL LAVORO sai rispondere? 1. Attualmente, sono legittimi l interposizione e l appalto nelle prestazioni di lavoro? 2. Come è disciplinata dal D.Lgs. n. 276/2003 la somministrazione di lavoro? 3. In quali casi è ammessa la somministrazione di lavoro a tempo indeterminato? 4. Quali elementi deve contenere il contratto stipulato tra utilizzatore e somministratore? 5. In quali casi si parla di somministrazione irregolare e quali conseguenze determina l irregolarità? 6. Quali sono gli elementi che distinguono il contratto d appalto dalla somministrazione? 7. Il rapporto di lavoro si estingue a seguito del trasferimento d azienda? 8. Quali sono i requisiti di legittimità del distacco? Parte II 134