Lezione 3.: Autonomia e consenso informato

Transcript

1 Corso di Biodiritto, a.a (10 a edizione) Lezione 3.: Autonomia e consenso informato 2 ottobre 2013 Prof. Giampaolo Azzoni

2 Due concetti di autonomia in filosofia Autonomia, nel senso di coerente volizione morale (Immanuel Kant) vs. Autonomia, nel senso di autodeterminazione 2

3 Principio di autonomia come autodeterminazione Principio di autonomia, nel senso di autodeterminazione vs. paternalismo Una scelta è definita autonoma quando è presa in assenza di coercizione e condizionamenti, in modo intenzionale, consapevole e con un adeguata informazione sulle opzioni aperte R. Mordacci, in Enciclopedia filosofica, I,

4 Principio di autonomia: i riflessi per il biodiritto consenso informato direttive anticipate di trattamento eutanasia e suicidio assistito verità al malato Fonte: R. Mordacci, in Enciclopedia filosofica, I,

5 Consenso informato : una metonimia Rilievo terminologico in: Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n "informato" non è il consenso, ma deve esserlo il paziente che lo presta Locuzione più propria: consenso consapevolmente prestato 5

6 Consenso informato e filosofia morale Principio di autonomia In connessione con quello della proprietà di sé stessi, auto-proprietà (self-ownership) Consenso informato: strumento di attuazione dell illuminismo (Aufklärung) nello specifico contesto della relazione diagnosticoterapeutica 6

7 Consenso informato e scienza giuridica Sviluppo del principio volenti et consentienti non fit iniuria: non è antigiuridica la lesione di un diritto soggettivo (right) quando vi è il consenso di chi ne è titolare Art. 50 c.p.: Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne Il consenso dell avente diritto è causa di esclusione dell antigiuridicità per la lesione di quei diritti di cui la persona può validamente disporre 7

8 Quali sono i diritti disponibili? (1) È problematica l estensione dell insieme dei diritti disponibili Corpo umano? 5 cc. Atti di disposizione del proprio corpo. Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume (1) Sul prelievo di parte di cadavere a scopo di trapianto terapeutico vedi la L. 3 aprile 1957, n. 235 ed il relativo regolamento di esecuzione approvato con D.P.R. 20 gennaio 1961, n. 300, nonché la L. 2 dicembre 1975, n. 644; sul trapianto del rene tra persone viventi la L. 26 giugno 1967, n. 458; sulla raccolta, conservazione e distribuzione del sangue umano la L. 14 luglio 1967, n. 592; sull interruzione della gravidanza la L. 22 maggio 1978, n. 194; sul cambiamento di sesso la L. 14 aprile 1982, n. 164; sul trapianto parziale di fegato tra persone viventi la L. 16 dicembre 1999, n

9 Quali sono i diritti disponibili? (2) Vita? 579 cp. Omicidio del consenziente Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è punito con la reclusione da sei a quindici anni. ( ) 580 cp. Istigazione o aiuto al suicidio. Chiunque determina altrui al suicidio o rafforza l'altrui proposito di suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l'esecuzione, è punito, se il suicidio avviene, con la reclusione da cinque a dodici anni. Se il suicidio non avviene, è punito con la reclusione da uno a cinque anni, sempre che dal tentativo di suicidio derivi una lesione personale grave o gravissima. ( ) 9

10 Il limite della dignità umana: la Carta di Nizza Consapevole del suo patrimonio spirituale e culturale, l Unione si fonda sui valori indivisibili e universali di dignità umana, di libertà, di uguaglianza e di solidarietà (Preambolo). La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata (art. 1, Capo I, Dignità ). La dignità della persona umana [ ] costituisce la base stessa dei diritti fondamentali [ ]. Ne consegue, in particolare, che nessuno dei diritti sanciti nella presente Carta può essere usato per recare pregiudizio alla dignità altrui [ ]. Essa non può pertanto subire pregiudizio, neanche in caso di limitazione di un diritto (Spiegazione). 10

11 Il limite della dignità umana: il caso del lancio del nano I sindaci dei comuni francesi di Morsang-sur-Orge e di Aix-en- Provence vietarono lo spettacolo. Contro tali decisioni la società organizzatrice e la stessa persona che (dietro compenso) veniva lanciata si rivolsero ai Tribunali amministrativi di Versailles e di Marsiglia che diedero loro ragione, annullando i divieti e condannando le amministrazioni al risarcimento dei danni. La questione venne esaminata in secondo grado dal Consiglio di Stato francese il 27 ottobre 1995, che annullò le decisioni dei Tribunali amministrativi confermando la legittimità dei divieti. 11

12 Il limite della dignità umana: il caso del lancio del nano La pronuncia del Consiglio di Stato è rilevante in quanto basata sul rispetto dovuto alla dignità umana che viene ritenuta una componente essenziale dell ordine pubblico integrando così la tradizionale triade di sécurité, tranquillité e salubrité publique. Le argomentazioni del Consiglio di Stato sono in uno stile tipicamente kantiano: il lancio del nano porta a «utiliser comme un projectile une personne affectée d un handicap physique et présentée comme telle» e così implica «atteinte, par son objet même, à la dignité de la personne humaine». Quindi si giustifica il divieto di attività altrimenti lecite, anche se così vengono compresse la «liberté du travail» e la «liberté du commerce et de l industrie». 12

13 Il limite della dignità umana: il caso del lancio del nano La persona che veniva lanciata lamentò una violazione del proprio diritto al lavoro e quindi della propria dignità; si rivolse pertanto alle Nazioni unite accusando la Francia di avere violato nei suoi confronti l articolo 26 del Patto internazionale sui diritti civili e politici (divieto di discriminazione). Il Comitato dei diritti dell uomo ha prodotto un articolata ed interessante decisione in cui conclude che «l interdiction du lancer de nains [...] ne constituait pas une mesure abusive mais était nécessaire afin de protéger l ordre public, celui-ci faisant notamment intervenir des considérations de dignité humaine». 13

14 Per approfondire Giampaolo Azzoni, Dignità umana e diritto privato, in: Ragion pratica, 38, giugno 2012, pp

15 La novità del consenso informato: in giurisprudenza Profonde radici nella filosofia morale e nella scienza giuridica, ma recente emersione in forma esplicita ed effettiva Primo autorevole e pieno riconoscimento giurisprudenziale: c.d. Sentenza Massimo, Cass., Sez. V, 21 aprile 1992, n

16 La novità del consenso informato: la sentenza Massimo La Corte di Cassazione, confermando la sentenza della Corte d Assise d Appello di Firenze del 26 giugno 1991, riconosceva il dott. Massimo responsabile del reato previsto dall art. 584 cp ( omicidio preterintenzionale ) perché, quale primario chirurgo dell Ospedale di Careggi (Firenze), sottoponendo in data 19 agosto 1983 D.L.R.P. di anni 83 ad un intervento chirurgico demolitivo di amputazione totale addominoperineale di retto, anziché a quello preventivo di asportazione transanale di un adenoma villoso, in completa assenza di necessità ed urgenza terapeutiche che giustificassero un tale tipo di intervento 16

17 La novità del consenso informato: in giurisprudenza. e soprattutto senza preventivamente notiziare la paziente o i suoi familiari, che non erano stati interpellati in proposito né minimamente informati dell entità o dei concreti rischi del più grave atto operatorio che veniva eseguito e non avendo comunque ricevuto alcuna forma di consenso ad intraprendere un trattamento chirurgico di portata così devastante su un soggetto di età avanzata portatore unicamente di adenoma rettale benigno, giudicata dall anestesista che l aveva visitata il giorno prima dell intervento in condizioni generali gravi tali da persino sconsigliare il semplice intervento transanale per il quale era stato dato il consenso, cagionava ad essa lesioni personali gravi a seguito delle quali la stessa decedeva in costanza di degenza ospedaliera il successivo 23 ottobre

18 La novità del consenso informato: nella legislazione Prima esatta e generale affermazione legislativa: L. 145 / 2001 autorizzazione alla ratifica della Convenzione di Oviedo il cui art. 5 stabilisce che un intervento nel campo della salute può essere effettuato solo dopo che la persona interessata abbia dato all intervento il suo consenso libero e informato. 18

19 L emersione del consenso informato nella sperimentazione clinica L articolazione concettuale e le modalità operative del consenso informato si sono storicamente definite a partire dai problemi della sperimentazione clinica, e da lì si sono estese gradualmente al trattamento terapeutico. 19

20 Il c.d. Codice di Norimberga Dall ottobre 1946 al luglio 1947 processo al medico Karl Brandt e altri 22 imputati (tra cui 19 altri medici) per gravi crimini commessi su prigionieri utilizzati come cavie in sperimentazioni. Il Tribunale utilizzò il principio del consenso volontario (nel senso di: consenso libero, informato, revocabile e fornito da soggetto capace) come criterio per distinguere una sperimentazione umana lecita da un reato contro la persona. 20

21 1954: primo Codice di deontologia medica (c.d. Codice Frugoni ) All art. 55 già affermava che il consenso dell ammalato era necessario per intraprendere qualsiasi atto operativo, salvi i casi di assoluta impossibilità ed urgenza; e nel caso di rifiuto di un intervento indispensabile, si richiedeva che il medico si facesse rilasciare una liberatoria scritta. È da segnalare però che il Codice del 1954 ammetteva, all art. 52, che nel caso di prognosi grave fosse lecito tenere nascosta la verità al malato, anche se non alla famiglia. Tale previsione, avallata dalla giurisprudenza, restò sostanzialmente in vigore fino alla revisione del Codice deontologico del È solo con le modifiche introdotte nel 1998 e nel 2006 che il principio del consenso informato si afferma in modo compiuto e in coerenza con la Convenzione di Oviedo. 21

22 2006: vigente Codice di deontologia medica L art. 33 prescrive che il medico deve fornire al paziente la più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle prospettive e le eventuali alternative diagnostico-terapeutiche e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate e che dovrà comunicare con il soggetto tenendo conto delle sue capacità di comprensione, al fine di promuoverne la massima partecipazione alle scelte decisionali e l adesione alle proposte diagnostico-terapeutiche. Secondo l art. 35 il medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente ; in presenza di documentato rifiuto di persona capace, deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona 22

23 2006: vigente Codice di deontologia medica L art. 37 considera l ipotesi dei soggetti incapaci e prevede che allorché si tratti di minore o di interdetto il consenso agli interventi diagnostici e terapeutici... deve essere espresso dal rappresentante legale ma anche in questi i casi, secondo l art. 38, il medico, compatibilmente con l età, con la capacità di comprensione e con la maturità del soggetto, ha l obbligo di dare adeguate informazioni al minore e di tenere conto della sua volontà. L art. 38 considera anche le dichiarazioni anticipate prescrivendo che il medico se il paziente non è in grado di esprimere la propria volontà, deve tenere conto nelle proprie scelte di quanto precedentemente manifestato dallo stesso in modo certo e documentato. 23

24 Il fondamento costituzionale del consenso informato Il consenso informato quale diritto del paziente è da considerarsi tra i diritti inviolabili dell uomo, di cui all art. 2 della Costituzione. Ha il suo fondamento nel 1 comma dell art. 13 e nel 2 comma dell art. 32: La libertà personale è inviolabile e Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. 24

25 La compiuta affermazione: Corte Cost. n. 438 / 2008 Proprio la sua duplice legittimazione nell art. 13 e nell art. 32 della Costituzione, fa sì che il consenso informato sia sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale 25

26 Carta dei diritti fondamentali dell Unione (L. 57/2005 e L. 130/2008) art. 3 ( Diritto all integrità della persona ), 2 comma: nell ambito della medicina e della biologia deve essere rispettato il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge La Corte di Cassazione ha interpretato l art. 3 della Carta nel senso che il consenso libero e informato del paziente all atto medico vada considerato, non soltanto sotto il profilo della liceità del trattamento, ma prima di tutto come un vero e proprio diritto fondamentale del cittadino europeo, afferente al più generale diritto all integrità della persona 26

27 Relazione comunicativa come presupposto del consenso informato Sia la prospettiva di filosofia morale, sia quella della scienza giuridica convergono nel presupporre, tra medico e paziente, una deliberazione condivisa come esito di una relazione comunicativa. Ma vi sono casi in cui non si può dare una autentica relazione comunicativa: soggetti incapaci e situazioni d emergenza. 27

28 Relazione comunicativa come presupposto del consenso informato E anche esiti negativi derivanti dal non coinvolgere soggetti terzi che pure sono coinvolti dalla decisione del paziente (ad es. stakeholders quali i familiari e le altre persone più vicine al paziente). 28

29 Relazione comunicativa come presupposto del consenso informato Modello di comunicazione troppo semplificato in quanto prevalentemente centrato sul trasferimento di informazioni da un soggetto che si ritiene che sappia (il medico) a uno che si ritiene non sappia (il paziente) mentre, invece, il modello che sembrerebbe più adeguato è quello di un dialogo basato sulla cooperazione comunicativa, sulla valorizzazione delle reciproche conoscenze e sul rispetto delle altre regole conversazionali 29

30 Oltre il monologismo dell autonomia Oltre l irrealistica assolutezza con cui è presentato il principio dell autonomia individuale (vs. altri principi) Oltre la corrente antropologia del consenso informato Oltre la non-rappresentanza di chi non può consentire Oltre un modello troppo semplificato di comunicazione 30

31 Una prospettiva ragionevole 31

32 L insufficiente tutela dei soggetti terzi La tendenza attuale è quella di una tutela assoluta dell autodeterminazione senza considerare eventuali esternalità negative derivanti da un suo esercizio arbitrario. Es.: gli effetti che può avere una decisione di rifiuto delle cure sulle persone (familiari, datore di lavoro,...) con cui il paziente ha relazioni esistenziali significative e spesso anche accompagnate da precisi doveri giuridici. 32

33 La ricerca di un migliore bilanciamento dei diritti Come afferma la giurisprudenza, la lesione del diritto soccombente è giustificata solo nei limiti in cui è strettamente funzionale al corretto esercizio del diritto vittorioso. Credo che il diritto al consenso informato non possa annullare l insieme dei doveri a cui un soggetto è tenuto e, in particolare, i doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale di cui l art. 2 richiede l adempimento ; oltre ad altri doveri fondamentali ascritti dalla Costituzione (art. 4: lavoro; art. 30: mantenimento, istruzione ed educazione dei figli). 33

34 Cassazione penale, Sez. un., / , n Un intervento diagnostico-terapeutico quando realizzato contro la volontà (espressa, inequivoca, attuale e informata) del paziente ricade senz altro, a seconda delle circostanze, nelle fattispecie di violenza privata, lesione personale o omicidio preterintenzionale. 34

35 Cassazione penale, Sez. un., / , n Ma se l intervento è stato realizzato in assenza di un univoca volontà del paziente e senza che vi sia l urgenza di impedire un danno grave alla persona, occorre distinguere due ipotesi: a) l intervento eseguito in modo corretto e con esito fausto b) l intervento eseguito non rispettando le leges artis e che non ha prodotto un miglioramento apprezzabile delle condizioni di salute del paziente. nella prima ipotesi, il comportamento del medico non ha rilevanza penale. nella seconda ipotesi, il medico risponderà penalmente ma solo a titolo colposo e non doloso: la finalità curativa comunque perseguita dal medico è incompatibile con la consapevole intenzione di provocare un'alterazione lesiva della integrità fisica della persona 35

36 Cassazione penale, Sez. un., / , n Nella relazione medico-paziente, risulta avere una specifica tutela costituzionale non solo la posizione del paziente (attraverso il diritto al consenso informato), ma anche la posizione del medico (in quanto abilitato dallo Stato alla tutela di un bene di valore costituzionale). 36

37 Materiali per eventuali approfondimenti 37

38 CONTRA Cassazione penale, Sez. un., / , n Cassazione penale, sez. IV, 28 gennaio 2010, n essendo il consenso del paziente il presupposto necessario per la liceità del trattamento medico-chirurgico, non possono poi privilegiarsi soluzioni ermenutiche ed approdi sistematici che tale principio finiscono col porre in assoluto non cale, rendendo in definitiva il consenso del paziente un mero optional, col ritenere che il medico è comunque legittimato all'espletamento di quella attività terapeutica solo perché, in definitiva, egli persegue il fine di guarire il paziente; rimane in tal guisa del tutto in disparte e conculcato il diritto, costituzionalmente garantito, del paziente medesimo a consentire o meno di essere guarito, anche attraverso quello specifico percorso terapeutico che il medico non gli ha affatto prospettato, e che quest'ultimo autonomamente presceglie per solitario percorso "monologante" 38

39 L illiceità civile: Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n ) Risarcibilità per lezione della salute a seguito di intervento chirurgico corretto, ma privo di consenso Il problema è il seguente: se delle conseguenze pregiudizievoli per la salute di un intervento chirurgico necessario e correttamente eseguito il medico debba rispondere a) per il solo fatto di non aver informato il paziente della possibilità che quelle conseguenze si verificassero; b) o se, per dirle risarcibili, deve potersi affermare che il paziente all'intervento non si sarebbe sottoposto se fosse stato informato. 39

40 L illiceità civile: Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n ) Risarcibilità per lezione della salute a seguito di intervento chirurgico corretto, ma privo di consenso la risarcibilità del danno da lesione della salute che si verifichi per le non imprevedibili conseguenze dell'atto terapeutico necessario e correttamente eseguito secundum legem artis, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, necessariamente presuppone l'accertamento che il paziente quel determinato intervento avrebbe rifiutato se fosse stato adeguatamente informato 40

41 L illiceità civile: Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n ) Risarcibilità per lesione dell'autodeterminazione anche in assenza di una lesione alla salute Il diritto all'autodeterminazione è diverso dal diritto alla salute Anche in caso di sola violazione del diritto all'autodeterminazione, pur senza correlativa lesione del diritto alla salute ricollegabile a quella violazione per essere stato l'intervento terapeutico necessario e correttamente eseguito, può sussistere uno spazio risarcitorio 41

42 L illiceità civile: Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n ) Risarcibilità per lesione dell'autodeterminazione anche in assenza di una lesione alla salute Esempi: Non potrebbe a priori negarsi tutela risarcitoria a chi abbia consapevolmente rifiutato una trasfusione di sangue perché in contrasto con la propria fede religiosa, quand'anche gli si sia salvata la vita praticandogliela, giacché egli potrebbe aver preferito non vivere, piuttosto che vivere nello stato determinatosi. Non potrebbe in assoluto escludersi la risarcibilità del danno non patrimoniale da acuto o cronico dolore fisico nel caso in cui la scelta del medico di privilegiare la tutela dell'integrità fisica del paziente o della sua stessa vita, ma a prezzo di sofferenze fisiche che il paziente avrebbe potuto scegliere di non sopportare, sia stata effettuata senza il suo consenso. 42

43 L illiceità civile: Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n ) Risarcibilità per lesione dell'autodeterminazione anche in assenza di una lesione alla salute Sentenze delle Sezioni uniti civili della Corte di Cassazione dell 11 novembre 2008 sulla risarcibilità del danno non patrimoniale (danno biologico, danno morale, danno esistenziale): quando il danno non patrimoniale deriva da un fatto non costituente reato la sua risarcibilità non è illimitata, ma è subordinata alla sussistenza di tre presupposti, e cioè: a) che la lesione sia grave, cioè eccedente la soglia della normale tollerabilità; b) che il pregiudizio patito dalla vittima non sia futile; c) che l'interesse leso, e non le conseguenze che ne sono derivate, abbia copertura costituzionale 43

44 Sentenza conforme: Cassazione civile, sez. III, 12 marzo 2010, n Si pone ( ) il quesito se possa configurarsi una responsabilità del medico anche nel caso in cui non vi sia stato alcun pregiudizio per la salute del paziente (nella ipotesi di mancata informazione e prestazione di consenso informato). Una volta esclusa la configurabilità di un danno evento (secondo le decisioni delle sezioni unite di questa Corte nn e del 2008) deve ribadirsi che tutte le volte in cui la parte non abbia provato né allegato la esistenza di un diritto alla autodeterminazione, dalla cui violazione sia derivato - indipendentemente da un danno alla salute - un pregiudizio (derivante dalla condotta omissiva del sanitario) tale da superare i limiti della tollerabilità, deve escludersi la esistenza stessa del danno e dunque anche il diritto del paziente al risarcimento. 44

45 Per approfondire 45