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1 L APPALTO PROF. RENATO SANTAGATA DE CASTRO

2 Indice 1 NOZIONE. CARATTERI ESSENZIALI LE OBBLIGAZIONI DELL'APPALTATORE (SEGUE): DIFFORMITÀ E VIZI DELL'OPERA LE OBBLIGAZIONI DEL COMMITTENTE ESTINZIONE DEL RAPPORTO IL SUBAPPALTO LA SUBFORNITURA di 16

3 1 Nozione. Caratteri essenziali. L'appalto è il contratto con il quale una parte (l'appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio, verso un corrispettivo in danaro (art. 1655). Oggetto dell'appalto può essere, quindi, sia il compimento di un'opera, sia il compimento di un servizio. E appalto d'opera, ad esempio, il contratto con il quale un'impresa edile si obbliga a costruire un palazzo; è appalto di servizi il contratto stipulato con un'impresa di pulizie. Nell'ambito del contratto di appalto possono farsi rientrare anche alcuni nuovi contratti, come il contratto di engineering ed il contratto di utilizzazione dei computers (servizi informatici) stipulato con centri di elaborazione dati. Non ogni contratto che ha per oggetto il compimento di un'opera o di un servizio è però appalto. A tal fine è necessario che la relativa attività sia svolta dall'obbligato con organizzazione di mezzi e con gestione a proprie rischio. In breve, si deve trattare di un'attività organizzata in forma di impresa. L'appaltatore è perciò un imprenditore commerciale, di regola non piccolo. L'appalto si contrappone quindi al contratto di lavoro subordinato. L'appalto si caratterizza inoltre nell'ambito dei contratti di lavoro autonomo proprio per l'organizzazione di tipo imprenditoriale che esso presuppone. E infatti contratto d'opera, e non appalto, il contratto con il quale «una persona si obbliga a compiere, verso corrispettivo, un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione»; e quindi senza avvalersi di un'organizzazione imprenditoriale dei fattori produttivi o tutt'al più con organizzazione che non eccede quella del piccolo imprenditore. Netta è la distinzione fra appalto e vendita (o somministrazione). L'appalto ha per oggetto una prestazione qualificata di fare; vendita e sommi-nistrazione hanno invece per oggetto un dare. La distinzione diventa tuttavia meno agevole nella pratica quando ad una prestazione di dare, se ne affianca una di fare, come tipicamente avviene quando si commissiona una cosa che deve essere fabbricata dall'altra parte. Ad esempio, ordino ad un fabbricante di mobili una libreria da costruire. Il contratto stipulato è un appalto o una vendita? L'interrogativo è di notevole rilievo pratico dato che la disciplina dei due contratti diverge in più punti (ad esempio, la revisione del prezzo è ammessa nell'appalto, ma non nella vendita) ed è risolto dalla giurisprudenza applicando il 3 di 16

4 criterio della prevalenza. Si ha appalto se la prestazione di fare (attività lavorativa) prevale su quella di dare (fornitura del materiale); si ha vendita nel caso contrario. La prevalenza, puntualizza tuttavia la giurisprudenza più recente, deve essere valutata non già secondo un criterio oggettivo, bensì con riguardo allo scopo del negozio. Si avrà perciò vendita di cosa futura se il bene ordinato rientra nella normale produzione del venditore (produzione di serie) o le modifiche richieste rispetto al prodotto di serie sono marginali. Si avrà invece appalto se il bene ordinato presenta caratteristiche particolari che lo differenziano da quelli prodotti abitualmente dal fornitore. Committente dell'opera o del servizio può essere sia un soggetto privato, sia lo Stato o un ente pubblico. La disciplina dettata dal codice civile è tuttavia applicabile integralmente solo agli appalti privati. Quando invece committente è un ente pubblico, essa è in più punti integrata o sostituita da una vasta e complessa legislazione speciale che interessa l'intero svolgimento del rapporto e che è stata di recente raccolta nel codice degli appalti pubblici. 4 di 16

5 2 Le obbligazioni dell'appaltatore. Obbligazione fondamentale dell'appaltatore è quella di compiere l'opera o il servizio commessogli. Salvo diversa pattuizione, l'appaltatore deve fornire anche la materia prima necessaria per il compimento dell'opera. Se la materia è invece fornita in tutto o in parte dal committente, l'appaltatore deve denunziarne prontamente i difetti che possono compromettere la regolare esecuzione dell'opera. E ciò per esonerarsi da responsabilità per vizi e difformità dell'opera dovuti a difetto dei materiali; responsabilità che perciò non è di per sé esclusa dal fatto che la materia impiegata è stata scelta dal committente. Quando, come possibile, tutta la materia è fornita dal committente, la funzione dell'appaltatore non può però limitarsi a quella di mero interme-diario nell'organizzazione dell'altrui lavoro, per il divieto di appalto di mano d'opera sancito al fine di evitare forme di sfruttamento dei lavoratori subordinati. Divieto che può essere superato solo da soggetti autorizzati e nel rispetto delle condizioni fissate dalla legge per la somministrazione di lavoro. L opera deve essere eseguita dall'appaltatore secondo le modalità tecniche concordate col committente, di regola analiticamente descritte in un apposito documento denominato «capitolato». L'esecuzione dell'opera deve comunque avvenire «a regola d'arte», cioè con perizia tecnica professionale. L'appaltatore è perciò tenuto a rilevare e a far presenti al committente eventuali difetti del progetto o delle istruzioni che possono pregiudicare la realizzazione dell'opera. Un'articolata disciplina è dettata per le variazioni del progetto in corso d opera. La regola generale è che l'appaltatore non può apportare variazioni alle modalità di esecuzione pattuite senza l'autorizzazione del committente, che deve essere provata per iscritto. Inoltre, se il prezzo dell'opera è stato determinato globalmente, l'appaltatore ha diritto ad un compenso aggiuntivo solo se espressamente pattuito. Questa regola subisce tuttavia eccezione se si tratta di modifiche neces-sarie per l'esecuzione dell'opera a regola d'arte, o se variazioni non necessarie sono ordinate dal committente. 5 di 16

6 11 committente ha diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificarne a proprie spese lo stato, personalmente o a mezzo di un direttore dei lavori dallo stesso nominato. Se dai controlli in corso d'opera risulta che non sono state rispettate le modalità convenute o che l'esecuzione non procede a regola d'arte, il committente può fissare un congruo termine entro il quale l'appaltatore deve conformarsi a tali condizioni. Decorso inutilmente tale termine, il contratto è automaticamente risolto. Completata l'opera e prima di riceverne la consegna, il committente ha diritto di sottoporre la stessa a verifica finale, da eseguirsi non appena l'appaltatore lo mette in condizione di effettuarla. Eseguita la verifica, il committente è tenuto a comunicarne il risultato negativo all'appaltatore ove intenda rifiutare l'opera. Non è invece neces-saria una dichiarazione espressa di accettazione. Infatti, l'opera si considera ex lege accettata quando il committente: a) omette di procedere alla ve-rifica senza giustificati motivi o non ne comunica il risultato all'appaltatore entro un breve termine; b) riceve senza riserve l'opera, ancorché non si sia proceduto alla verifica. È così tutelato l'interesse dell'appaltatore a che il committente proceda tempestivamente alla verifica e all'accettazione dell'opera, dati gli importanti effetti che a quest'ultima sono ricollegati. Infatti, con l'accettazione dell'opera: i rischi di perimento o deterioramento dell'opera passano dall'appaltatore al committente; l'appaltatore è liberato dalla garanzia per difformità e vizi dell'opera riconoscibili dal committente; l'appaltatore ha diritto al pagamento del prezzo, salvo diversa pattuizione. 6 di 16

7 3 (Segue): Difformità e vizi dell'opera. Una volta che l'opera sia stata compiuta e consegnata al committente, l'appaltatore è tenuto «alla garanzia per le difformità e i vizi dell'opera». Se l'opera è stata accettata senza riserve, la garanzia copre solo i vizi e le difformità occulti, nonché quelli palesi taciuti in mala fede dall'appaltatore. L'azione del committente è soggetta a brevi termini di decadenza e pre-scrizione. I vizi e le difformità devono essere denunziati all'appaltatore, a pena di decadenza, entro sessanta giorni dalla scoperta. La denunzia non è però necessaria se l'appaltatore ha riconosciuto le difformità e i vizi o se li ha occultati. L'azione inoltre si prescrive nel termine breve di due anni dalla consegna dell'opera. Peculiare rispetto alla disciplina generale dell'inadempimento è anche l'articolazione dei rimedi riconosciuti al committente. Il committente può infatti richiedere la risoluzione del contratto solo se le difformità o i vizi dell'opera «sono tali da renderla del tutto inidonea alla sua destinazione». In caso contrario, la risoluzione del contratto è preclusa ed il committente può chiedere a sua scelta: a) l'eliminazione dei difetti e dei vizi a spese dell'appaltatore; b) una riduzione proporzionale del prezzo. Il committente ha inoltre diritto al risarcimento dei danni se le difformità o i vizi sono dovuti a colpa dell'appaltatore; colpa che tuttavia si presume trattandosi di responsabilità contrattuale. Il dato normativo è quindi chiaro nel richiedere la colpa dell'appaltatore solo ai fini del risarcimento dei danni ulteriori. Il che dovrebbe comportare che l'azione del committente diretta ad ottenere la rimozione dei vizi o la riduzione del prezzo non può essere paralizzata dall'appaltatore dimostrando di essere immune da colpa. Se l'appalto ha per oggetto la costruzione di edifici o di altri immobili destinati per loro natura a lunga durata, alla garanzia fin qui esposta si aggiunge la responsabilità dell'appaltatore per la durata di dieci anni dal compimento dell'opera. Questa responsabilità aggiuntiva, che può essere fatta valere anche dagli aventi causa del committente, scatta però solo in caso di rovina totale o parziale dell'immobile o di gravi difetti 7 di 16

8 imputabili a vizi del suolo o a difetti di costruzione. La denunzia all'appaltatore deve essere fatta, a pena di decadenza, entro un anno dalla scoperta e l'azione si prescrive in un anno dalla denunzia. La disciplina fin qui esposta trova applicazione anche quando i difetti dell'opera sono imputabili alle direttive del committente o ad errori di progettazione, quand'anche il progetto sia stato elaborato da un profes-sionista su incarico del committente. L'appaltatore infatti non è un mero esecutore del progetto ed è tenuto a verificarne l'esattezza. Resta perciò responsabile verso il committente anche per i vizi dell'opera dipendenti da errori di progettazione rilevabili con le ordinarie conoscenze tecniche. Con l'appaltatore risponderà ovviamente anche il progettista e questa duplice responsabilità si atteggia come responsabilità solidale. L'appaltatore è invece esonerato da responsabilità per errori di proget-tazione nel c.d. «appalto a regia». Quando cioè opera come nudiis minister del committente in quanto è tenuto per contratto ad eseguire il progetto predisposto e le istruzioni ricevute, senza alcuna possibilità di iniziativa e di vaglio critico dell'uno e delle altre. Non basta però che il com-mittente si sia riservata la direzione dei lavori. 8 di 16

9 4 Le obbligazioni del committente. Obbligazione fondamentale del committente è quella di pagare un cor-rispettivo in danaro. II contratto di appalto è valido anche se le parti non hanno determinato il corrispettivo o non hanno neppure stabilito il modo di determinarlo. In tal caso esso è calcolato con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi e, in mancanza, è determinato dal giudice. Il prezzo può essere determinato globalmente per tutta l'opera (appalto «a corpo» o «a forfait»). Ciò comporta che, salvo patto contrario, l'appaltatore non ha diritto ad un compenso integrativo per le variazioni o le aggiunte dallo stesso apportate, anche se autorizzate dal committente. Il prezzo può essere stabilito anche per ogni unità di misura dell'opera (appalto «a misura»). Ad esempio, tot per ogni metro cubo costruito. In tal caso la somma dovuta dal committente si determinerà solo alla conclusione dell'opera, anche se nel contratto è stato indicato l'ammontare globale presunto. Sono ammesse anche forme miste (in parte a corpo e in parte a misura) di determinazione del prezzo. Uno degli aspetti più significativi della disciplina dell'appalto è costituì dalla rivedibilità del prezzo durante l'esecuzione dell'opera. Due sono le ipotesi al riguardo previste. La revisione del prezzo può essere chiesta da entrambe le parti quando il costo dei materiali o della mano d'opera subisce variazioni dovute a circostanze imprevedibili al momento della conclusione del contratto, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiore al decimo del prezzo dell'appalto complessivamente pattuito. La revisione può essere però concessa solo per la differenza che eccede il 10 per cento. All'appaltatore è poi riconosciuto il diritto ad un equo compenso, svincolato dalla franchigia del 10 per cento, in caso di difficoltà di esecuzione dell'opera derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti e che rendono notevolmente più onerosa la prestazione dell'appaltatore. Ma quali sono le cause simili a quelle geologiche od idriche che danno diritto all'equo compenso? Solo le cause naturali attinenti al suolo o al sottosuolo o anche cause umane oggettive. 9 di 16

10 La disciplina dettata dall'art ridimensiona il rischio dell'appaltatore per cause imprevedibili ed è chiaramente ispirata dalla finalità di conservazione del contratto. Sostituisce infatti, per le ipotesi contemplate, il rimedio generale della risoluzione del contratto per eccessiva onerosità. Si tratta tuttavia di disciplina dispositiva che può essere modificata dalle parti, anche escludendo del tutto l'applicazione dell'art (e 1467) e rendendo cosi invariabile in ogni caso il prezzo originaria mente fissato (c.d. prezzo bloccato). 10 di 16

11 5 Estinzione del rapporto. L'appalto è contratto la cui esecuzione si protrae nel tempo e l'interesse del committente è di regola soddisfatto solo se l'opera è compiutamente realizzata. La prestazione dell'appaltatore è perciò di regola indivisibile. Su queste peculiarità dell'appalto si fonda la specifica disciplina dettata per alcune cause di scioglimento del rapporto. Se l'esecuzione dell'opera diventa impossibile per causa non imputabile. Ad alcuna delle parti, il contratto si scioglie secondo i principi generali. 11 committente è tenuto però a pagare la parte dell'opera già compiuta, in proporzione dell'intero prezzo pattuito, solo «nei limiti in cui essa è per lui utile». Nulla dovrà perciò il committente se prova che la parte realizzata è per lui del tutto inutilizzabile. Analogamente, se, sempre per causa non imputabile ad alcuna delle parti, l'opera perisce o si deteriora prima dell'accettazione del committente, il relativo rischio resta a carico dell'appaltatore, salvo che per la materia prima fornita dal committente stesso. Solo al committente è consentito di recedere dal contratto in corso d'opera e di recedere anche senza invocare una giusta causa. Il committente dovrà però tenere indenne l'appaltatore non solo delle spese sostenute e dei lavori eseguiti, ma anche del mancato guadagno. La morte dell'appaltatore non scioglie il contratto, salvo che l'appalto non sia stato stipulato intuitu personae. Il committente può tuttavia recedere dal contratto se gli eredi dell'appaltatore non diano affidamento per la buona esecuzione dell'opera, né è in tal caso tenuto a corrispondere agli eredi anche il mancato guadagno. 11 di 16

12 Dovrà versare solo il valore delle opere eseguite e le spese sostenute per la parte rimanente, nei limiti in cui opere e spese gli sono utili. 12 di 16

13 6 Il subappalto. Il subappalto è un contratto di appalto stipulato fra l'appaltatore ed un terzo, avente ad oggetto l'esecuzione della stessa opera o dello stesso servizio dal primo assunti nei confronti del committente. L'appaltatore assume perciò la veste di committente (subcommittente) nei confronti del subappaltatore. Il subappalto, totale o parziale, è possibile solo se è stato autorizzato dal committente. Si dà cosi rilievo all'interesse di quest'ultimo a che l'opera sia realizzata dall'impresa prescelta e non da altra. Appalto e subappalto sono contratti distinti anche se collegati. Obbligato e responsabile nei confronti del committente è e resta perciò l'appaltatore, anche se la sua responsabilità dipende da fatto del subappaltatore. L'appaltatore, chiamato in causa dal committente, può tuttavia agire in regresso verso il subappaltatore responsabile nei suoi confronti per difformità o vizi dell'opera. Deve però, a pena di decadenza, comunicare al subappaltatore, entro sessanta giorni dal ricevimento, la denunzia proveniente dal committente. 13 di 16

14 7 La subfornitura. Le grandi imprese industriali spesso attuano forme di decentramento produttivo. Affidano cioè ad altre imprese, di regola medio-piccole, alcu-ne fasi della lavorazione dei propri prodotti o la lavorazione di determi-nate componenti degli stessi o anche dell'intero prodotto, attraverso la stipula di contratti di regola inquadrabili nello schema dell'appalto. E questo il fenomeno della subfornitura, che si caratterizza per il fatto che il subfornitore di norma agisce secondo le direttive del committente, si avvale delle tecnologie di quest'ultimo ed è sovente assoggettato a controlli più o meno penetranti sulla qualità dei prodotti realizzati, venendosi così a trovare in una situazione di dipendenza tecnologica ed economica nei confronti del committente. E proprio l'esigenza di tutelare le imprese subfornitrici contro possibili abusi da parte dei committenti è il motivo ispiratore della disciplina della subfornitura nelle attività produttive. Ai fini di tale legge, si è in presenza di un contratto di subfornitura quando: un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di una impresa committente «lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime for-nite dalla committente medesima» (subfornitura di lavorazione), ovvero si impegna a fornire all'impresa «prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso» {subfornitura di prodotto); le prestazioni del subfornitore devono essere eseguite «in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o proto-tipi forniti dall'impresa committente». In presenza di entrambi tali elementi caratterizzanti, scatta una specifica disciplina volta a garantire maggior certezza e trasparenza nei rapporti fra committente e subfornitore, nonché a tutelare quest'ultimo contro possibili abusi del primo. II contratto deve essere stipulato informa scritta a pena di nullità. E nel caso di contratti a esecuzione continuata o periodica, la forma scritta a pena di nullità e prescritta anche per gli ordinativi relativi alle singole forniture. 14 di 16

15 Tuttavia, in caso di nullità per difetto di forma il subfornitore ha co-munque diritto al pagamento delle prestazioni già effettuate e al rimborso delle spese sostenute in buona fede per l'esecuzione del contratto. Per assicurare la trasparenza delle condizioni contrattuali, nel contratto di subfornitura devono essere specificati: a) i requisiti specifici dei beni o servizi richiesti dal committente; b) il prezzo pattuito, che deve essere determinato o determinabile in modo chiaro e preciso; c) i termini e le modalità di consegna, di collaudo e di pagamento. Quanto ai termini di pagamento, si prescrive poi che il prezzo pattuito deve essere corrisposto in un termine che non può eccedere i sessanta giorni dal momento della consegna del bene o della comunicazione dell'avvenuta esecuzione della prestazione. Sono inoltre specificamente disciplinate le conseguenze del mancato rispetto del termine di pagamento, con disposizioni di particolare favore per il subfornitore. Sempre al fine di tutelare il subfornitore, è poi stabilita la nullità di una serie di clausole. E nullo il patto che riservi ad una delle parti la facoltà di modificare unilateralmente una o più clausole del contratto di subfornitura. E inoltre nullo il patto che attribuisce ad una delle parti di un contratto di subfornitura a esecuzione continuata o periodica la facoltà di recesso senza congruo preavviso. È infine nullo il patto con cui il subfornitore disponga, a favore del committente e senza congruo corrispettivo, di diritti di privativa industriale o intellettuale. Il subfornitore è responsabile del funzionamento e della qualità della parte o dell'assemblaggio da lui prodotti o del servizio reso, secondo le prescrizioni contrattuali e a regola d'arte. Non è invece responsabile per difetti di materiali o di attrezzi fornitigli dal committente, purché li abbia tempestivamente segnalati. È nulla ogni pattuizione contraria. restando cosi preclusa ogni forma di aggravamento della responsabilità del subfornitore nei confronti del committente. Una disciplina più favorevole per il subfornitore rispetto a quella del subappalto è poi prevista per l'affidamento a terzi dell'esecuzione della subfornitura. L'autorizzazione del committente è infatti necessaria solo se l'affidamento avviene per una quota superiore al 50 per cento del valore della fornitura o alla misura maggiore convenuta. Sono nulli gli accordi fra subfornitore e terzo che violino tale disciplina. Con disposizione applicabile a tutti i rapporti fra 15 di 16

16 imprese e non solo a quelli di subfornitura, l'art. 9 introduce infine il divieto di abuso dello stato di dipendenza economica nella quale si trova un'impresa cliente o fornitrice. Si intende per dipendenza economica «la situazione in cui una impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi». Essa è valutata tenendo conto anche delle reali possibilità per la parte che ha subito l'abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. Il patto attraverso il quale si realizza l'abuso di dipendenza economica è nullo ed espone comunque al risarcimento dei danni nei confronti dell impresa che ha subito l'abuso. Può inoltre comportare l'applicazione di sanzioni da parte dell'autorità garante della concorrenza e del mercato, qualora l'abuso configuri anche un illecito rilevante ai fini della disciplina antimonopolistica esposta nel primo volume. 16 di 16