DIRITTO DI RECESSO E AUTONOMIA STATUTARIA

Transcript

1 21 ottobre 2003 Mario Stella Richter DIRITTO DI RECESSO E AUTONOMIA STATUTARIA SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Il recesso dalle società per azioni Cause Cause inderogabili Cause dispositive Ipotesi statutarie 2.2. Legittimazione Modalità e termini Recesso parziale Contenuto del diritto Determinazione del valore della quota Procedimento di liquidazione. 3. Il recesso dalle società a responsabilità limitata Il ruolo centrale della autonomia statutaria Cause Cause statutarie Cause inderogabili Legittimazione Modalità e termini Recesso parziale Determinazione del valore della quota Procedimento di liquidazione. 4. Il recesso dalle società cooperative Cause e soggetti legittimati Modalità e termini Liquidazione della quota. 5. Profili di diritto transitorio. 1. Premessa. E mio intendimento studiare la nuova disciplina del recesso dalle società di capitali e cooperative, quale risultante dai decreti legislativi nn. 5 e 6 del 17 gennaio 2003, sotto il particolare angolo visuale della autonomia statutaria. Perciò nelle pagine che seguono il lettore non troverà una generale trattazione del ruolo, pure centrale, che il riformato sistema del diritto delle società attribuisce a tale istituto, e neppure vi troverà l analisi di ogni particolare questione che solleva l esercizio di tale diritto 1. Questa e quella saranno toccate nei limiti in cui rileveranno ai fini 1 Per un primo quadro dell istituto del recesso dopo la riforma, si vedano: AA.VV., Le nuove società, Milano, 2003, p. 19 ss.; ASSOCIAZIONE PREITE, Il nuovo diritto delle società, a cura di G. Olivieri, G. Presti, F. Vella, Bologna, 2003, pp. 208 ss., 235 s., 238 ss., 326 s. e 338; ASSONIME, Guida alla Riforma delle Società di Capitali, s.l. (ma Roma), 2003, pp. 25 ss. e 71 s.; G. AULETTA-N. SALANITRO, Diritto commerciale, Milano, 2003 (XIV ed.), pp. 205 ss. e 272; A. BASSI-V. BUONOCORE-S. PESCATORE, La riforma del diritto societario, Torino, 2003, pp. 113 ss., 178 ss. e 206; V. BUONOCORE, Commento breve al decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 6, in Giur. comm., suppl. al n. 4, p. 1 ss., spec., 14 ss., 32, 38 e 47; G.F. CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale, Torino, 2003 (II ed.), p. 297 ss.; ID., La riforma delle società di capitali e delle cooperative, Torino, 2003, spec. pp. 84 s., 163 ss. e 199 s.; F. GALGANO, Diritto commerciale. Le società, Bologna, 2003 (XIII ed.), pp. 381 ss. e 457 s.; ID., Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell economia diretto dallo stesso Galgano, vol. XXIX, Padova, 2003, pp. 360 ss. e 479 s.; G. GUIZZI, in AA.VV., Diritto delle società di capitali. Manuale breve, Milano, 2003, p. 258 s.; R. ROSAPEPE, in AA.VV., Diritto delle società di capitali, cit., p. 301 ss.; V. SALAFIA, Il nuovo modello di società a responsabilità limitata, in Società, 2003, p. 5 ss., a 7 s.; D.U. SANTOSUOSSO, Il nuovo diritto societario. I principi della legge delega e le linee guida della riforma, Milano, 2003, pp. 80 ss., 101 s. e 122 s.; ID., La riforma del diritto societario, Milano, 2003, pp. 176 ss., 209 ss. e 247 s. Specificamente dedicati al tema del recesso sono i contributi di: E. BELLEZZA, La nuova disciplina del recesso, in S. CARMIGNANI, in La riforma delle società, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2003, sub artt ss., vol. 2/II, p. 875 ss. e sub art. 2532, vol. 4, p. 113 ss.; R. COLAIORI, in La riforma delle società di capitali e cooperative, a cura di L. Starola, Milano, 2003, pp. 154 ss. e 242 ss.; I. DEMURO, Il recesso, in corso di pubblicazione in La nuova s.r.l., a cura di F. Farina, C. Ibba. G. Racugno e A. Serra, Milano, 2003 (letto grazie alla cortesia dell A.); G. DI SABATO, La nuova s.r.l.: profili tipologici e normativi, in Studium juris, 2003, p ss., a p ss.; E. LOFFREDO, Commento all art nel Codice civile commentato, a cura di Alpa e 1

2 dell esatto inquadramento della potestà statutaria con riferimento, appunto, al recesso. La disciplina legale sarà invece integralmente richiamata, dovendomi se non altro, nella prospettiva prescelta, chiedere se le singole norme pongano prescrizioni derogabili o inderogabili dalla autonomia statutaria. Ciò premesso, giova subito osservare come radicalmente diverso sia l àmbito riconosciuto o addirittura lasciato alla autonomia statutaria a seconda del modello di società cui si abbia a che fare: il che consiglia una trattazione separata per le società azionarie, a responsabilità limitata e cooperative. 2. Il recesso dalle società per azioni Notevolmente ampliato risulta, rispetto al sistema previgente, il novero delle cause di recesso. Esse possono suddividersi in tre categorie: quelle inderogabilmente previste dalla legge; quelle previste dalla legge, ma sopprimibili con disposizione statutaria; infine, quelle espressamente e ulteriormente previste dall atto costitutivo Alla prima classe appartengono le deliberazioni che comportano: a) il cambiamento significativo dell oggetto sociale; b) la trasformazione della società 2 ; c) il trasferimento della sede sociale all estero; d) la revoca dello stato di liquidazione; Mariconda, in corso di pubblicazione (letto grazie alla cortesia dell A.); M. MALTONI, Il recesso e l esclusione nella nuova società a responsabilità limitata, in Notariato, 2003, p. 307 ss.; G. MARASÀ, Prime note sulle modifiche dell atto costitutivo della s.p.a. nella riforma, in La riforma del diritto societario. Atti del convegno di Courmayeur, Milano, 2003, p. 183 ss., spec. 190 ss., e in Giur. comm., 2003, I, p. 135 ss., spec. 142 ss.; S. MASTURZI, in La riforma delle società, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, cit., sub art. 2473, vol. 3, p. 80 ss.; A. PAOLINI e M. AVAGLIANO, in Il nuovo diritto societario, supplemento al n. 1/2003 degli Studi e materiali del Consiglio nazionale del notariato, rispettivamente alle pp. 242 ss. e 339 s.; M. PERRINO, La rilevanza del socio nella s.r.l.: recesso, diritti particolari, esclusione, dattil. in corso di pubblicazione su Giur. comm. (letto grazie alla cortesia dell A.); R. RORDORF, Il recesso del socio di società di capitali: prime osservazioni dopo la riforma, in Società, 2003, p. 923 ss.; R. ROSAPEPE, Appunti su alcuni aspetti della nuova disciplina della partecipazione sociale nella s.r.l., in Giur. comm., 2003, I, p. 479 ss., a 493 ss.; G. SCHIANO DI PEPE, Il diritto di recesso nei gruppi, in Società, 2003, p ss.; M. SCIUTO, in La riforma delle società di capitali e cooperative, a cura di L. Starola, Milano, 2003, p. 313 ss. Di particolare rilievo ai fini della comprensione del ruolo dell istituto C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, Padova, 2003, spec. pp. 9 s. e 71 ss. 2 Rispetto al vecchio art cod. civ. non si parla più di cambiamento del tipo della società, ma di trasformazione della società onde consentire il recesso anche in ipotesi di trasformazioni eterogenee, ora ammesse dall art septies cod. civ., in enti non societari (consorzi, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni). A taluno (RORDORF, op. cit., p. 926; PERRINO, op. cit., nt. 19 di p. 13) ciò ha fatto sorgere il dubbio che nel nuovo sistema potrebbe accreditarsi una interpretazione restrittiva per cui in occasione di fusioni o scissioni che presuppongano implicitamente la modificazione del tipo, nella o nelle società risultanti dalla operazione di fusione o scissione. Non sono però del parere che una tale interpretazione sia però plausibile (e d altronde dello stesso avviso si dicono Rordorf e Perrino). 2

3 e) l eliminazione di cause di recesso (evidentemente derogabili: cfr. meglio infra sub e ); f) la modificazione dei criteri di determinazione del valore delle azioni in caso di recesso; g) le modificazioni delle previsioni statutarie riguardanti i diritti di voto o di partecipazione; h) l esclusione dalla quotazione di una società le cui azioni sono quotate in mercati regolamentati (art quinquies cod. civ. 3 ); j) il mutamento dello scopo o il significativo cambiamento dell oggetto della società o ente che eserciti attività di direzione e coordinamento sulla società partecipata dal recedente (art quater, lett. a), cod. civ.); k) l introduzione o la soppressione di clausole statutarie compromissorie (art. 34, comma 6, d. lgs. n. 5 del 2003) 4 : Sempre tra le cause inderogabili di recesso, si devono annoverare: l) la revisione (di oltre un quinto) del valore dei conferimenti in natura (art. 2343, comma 4, cod. civ.) 5 ; m) la condanna del soggetto controllante al risarcimento del danno provocato da abuso di potere di direzione e coordinamento (ex art cod. civ.) sulla società partecipata (art quater, lett. b), cod. civ.); n) l inizio o la fine di una attività di direzione o controllo sulla società partecipata, quando non si tratti di società con azioni quotate in mercati regolamentati, non venga promossa una offerta pubblica di acquisto sulle azioni della società partecipata e ne derivi un alterazione delle condizioni di rischio dell investimento (art quater, lett. c), cod. civ.). E infine inderogabilmente previsto che il socio possa, dando il richiesto preavviso (non inferiore a centottanta giorni e non superiore ad un anno): o) recedere ad nutum da una società a tempo indeterminato le cui azioni non siano quotate in un mercato regolamentato (art. 2437, comma 3, cod. civ.). 3 E cfr. già l art. 131 T.U.F. (da ritenersi ora abrogato) e l art. 13 della l. 18 febbraio 1992, n. 149 (precedentemente abrogato dall art. 214, comma 1, del T.U.F.). 4 Conviene trattarsi di ipotesi di recesso inderogabile RORDORF, op. cit., p Si è opinato, da parte della COLAIORI, op. cit., p. 155, che questa non sia una ipotesi di recesso, malgrado sia questa la terminologia utilizzata dalla legge, in quanto tale ipotesi non dà luogo alla liquidazione della partecipazione sociale, ma alla restituzione del conferimento e in tale ipotesi l ingresso del conferente in società non si compie affatto. Ora, mentre la prima osservazione è senz altro vera (ma non sufficiente a negare che si tratti di ipotesi di recesso del socio), la seconda è sicuramente falsa: il socio conferente il bene in natura partecipa alla vita della società (ad esempio, votando in assemblea, esercitando diritti di opzione, prelazione, ecc.) nel lasso di tempo previsto acché gli amministratori verifichino il valore del bene e tanto è socio che gli è data la possibilità di rimanere in società versando un conguaglio in danaro pari al valore mancante al suo conferimento in natura. In definitiva, sembra necessario chiarire che si avrà recesso, ma questa volta prettamente negoziale (e cioè dal contratto e non dalla società, con la conseguente impossibilità di esercitarlo parzialmente), anche in circostanze come questa, in cui allo scioglimento unilaterale del rapporto per volontà del socio consegua il suo diritto ad ottenere la restituzione del (valore del) conferimento (se è possibile in natura), invece che la liquidazione del valore (attuale) della quota. 3

4 Sono invece cause legali, ma derogabili (e quindi statutariamente abrogabili) di recesso: p) la proroga del termine di durata della società; q) l alterazione del regime statutario di circolazione delle partecipazioni azionarie Per quanto attiene, infine, alle ulteriori cause di recesso lasciate alle previsioni statutarie esse sono per legge limitate alle sole società che non facciano ricorso al capitale di rischio (art. 2437, comma 4, cod. civ.). La circostanza che il quarto comma dell art cod. civ. parli di ulteriori cause e le esigenze di tutela del patrimonio e dei creditori sociali (nella misura in cui l esercizio del diritto del recesso imponga la liquidazione della quota attraverso la riduzione del capitale sociale 6 ) spingono ad escludere che lo statuto di una società per azioni possa prevedere la possibilità per i soci di recedere ad nutum (salva naturalmente l ipotesi legalmente prevista della società contratta a tempo indeterminato) 7. In altre parole, sarà necessario ancorare il diritto di recesso, statutariamente riconosciuto, a precisi e circoscritti presupposti obbiettivamente riscontrabili. Uno sguardo anche superficiale al complesso di presupposti per l esercizio del recesso mostra con sufficiente chiarezza come tale diritto sia essenzialmente inteso come mezzo di tutela del socio e in particolare del suo investimento; e ciò, appunto, attraverso la previsione di un meccanismo di disinvestimento (a condizioni tendenzialmente eque). Da qui il diverso atteggiarsi dell istituto nelle società con azioni quotate e nelle società con azioni non quotate in mercati regolamentati, dove evidentemente le opportunità di disinvestimento attraverso il mercato sono, per definizione, alquanto più ridotte 8. A quest ultimo proposito, merita un cenno la questione relativa alla sorte delle ipotesi statutarie di recesso nel passaggio della società per cui siano contemplate da società che non fa ricorso a società che fa ricorso al capitale di rischio; tale passaggio, infatti, è un fatto che non comporta alcuna deliberazione formale e quindi nessun adeguamento necessario dello statuto (a differenza di quanto avviene per la quotazione in un mercato regolamentato): tanto il numero dei soci quanto la consistenza del patrimonio crescono indipendentemente dalla volontà del gruppo dei soci. Ed in questa stessa circostanza risiede a mio avviso la ragione per cui non si può parlare di 6 Cfr. infra sub In senso conforme PERRINO, op. cit., p. 16. Di diverso avviso, sulla base dell argomento che la compatibilità tra regime della s.p.a. e recesso ad nutum sarebbe dimostrato dalla previsione legale della causa di recesso ad nutum in caso di società a tempo indeterminato, COLAIORI, op. cit., p. 161, nonché CARMIGNANI, op. cit., p. 882 (ma senza argomentazioni). 8 Cfr. ANGELICI, op. loc. citt. 4

5 modificazione del tipo e applicargli la relativa disciplina in tema di recesso 9. Ne discende che è più che ragionevole ritenere 10 che tale passaggio comporti l inefficacia delle previsioni statutarie relative alle ulteriori cause di recesso e che, quindi, si integri una ipotesi di soppressione di una causa di recesso statutariamente prevista e che di conseguenza i soci siano tutelati attraverso il riconoscimento del diritto di recesso (ex art. 2437, comma 1, lett. e), cod. civ.; cfr. supra sub ) Sono legittimati a recedere i soci che non hanno concorso alle deliberazioni rilevanti. Ciò significa che possono recedere i soci assenti, i soci dissenzienti, i soci astenuti e i soci non aventi diritto di voto 11 rispetto a dette deliberazioni 12. Questa regola soffre due eccezioni: a) nel caso di deliberazioni volte ad introdurre nello o sopprimere dallo statuto clausole compromissorie; in questa circostanza la legge riconosce ancora il diritto di recedere ai soli soci assenti o dissenzienti (art. 34, comma 6, d. lgs. n. 5 del 2003) 13 ; b) nel caso di deliberazioni che modifichino lo statuto nel senso di prevedere una durata indeterminata della società; in questa ipotesi, decorso il termine previsto dal n. 13 dell art cod. civ. e dato il previsto preavviso, ogni socio, compreso quello che abbia contribuito con il suo voto alla deliberazione in parola, potrà recedere dalla società (in ogni successivo momento) Modalità e termini per recedere sono quelli previsti dall art bis cod. civ., se non specificamente derogati da altre norme (di legge). Così il termine per recedere normalmente sarà, rispettivamente, di quindici o trenta giorni dalla deliberazione o dal fatto legittimanti l esercizio del diritto, ma di novanta nella ipotesi di introduzione o soppressione di clausole compromissorie (art. 34, comma 6, d. lgs. cit.) e non vi sarà un termine (finale, ma solo un termine iniziale e l onere di un preavviso) per esercitare il diritto di recesso nella società a tempo indeterminato. Ancora è a dirsi che le previsioni legali (tanto di tipo generale, quanto di tipo particolare) relative a modalità e termini per l esercizio del diritto sono da considerarsi imperative, nel senso che non sarà 9 Tanto meno si potrà fare applicazione analogica della (opposta) causa di recesso costituita dalla perdita della quotazione (art quinquies, cod. civ.). 10 Con COLAIORI, op. cit., p Cfr. COLAIORI, op. cit., p Naturalmente il nuovo sistema conosce anche ipotesi di recesso che non scaturiscono da deliberazioni, ma da altri fatti : in questi casi non si porrà un problema di consenso o dissenso rispetto alla deliberazione, ma, eventualmente, di atteggiamento non contraddittorio rispetto al fatto (e si pensi soprattutto all agire del socioamministratore: sul punto cfr. meglio infra sub 3.3.). 13 Di diverso avviso, ma contro la lettera della legge ed in base quindi ad una interpretazione tutta e solo ortopedica, si dicono RORDORF, op. cit., p. 926, e LOFFREDO, op. cit., sub VI.9. 5

6 possibile prevedere statutariamente condizioni di esercizio del diritto di recesso più gravose 14 di quelle previste dalla legge per le cause inderogabili (cfr. supra sub ): dispone, infatti, l art. 2437, comma 5, cod. civ. che è nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l esercizio del diritto del recesso nelle ipotesi previste dal primo comma del presente articolo. L autonomia statutaria potrà invece prevedere modalità e termini che rendano più agevole l esercizio del diritto. In ogni caso modalità e termini in ogni senso diversi da quelli dell art bis cod. civ. potranno essere previsti dall atto costitutivo per le ipotesi di recesso statutariamente derogabili (cfr. supra sub ) o statutariamente previste (cfr. supra sub ). Appena il caso di rilevare, infine, che, in caso di assenza di previsioni di quest ultimo tipo, la disposizione dell art bis cod. civ. fungerà da regola suppletiva per termini e modalità di recesso nelle ipotesi statutariamente derogabili e statutariamente previste Strettamente collegata con il tema della legittimazione all esercizio del diritto di recesso è la nota questione del recesso c.d. parziale 15. Essa è stata espressamente risolta almeno per quanto riguarda le società per azioni dal legislatore, che ha, in linea di tendenza, ritenuto ammissibile il recesso parziale, valorizzando il carattere autonomo delle singole partecipazioni azionarie e le potenzialità dell istituto del recesso strumento di disinvestimento e quindi anche di graduazione dell investimento 16. E infatti previsto dal primo comma dell art cod. civ. che il socio possa recedere con tutte o parte delle sue azioni e la previsione assume il carattere della regola generale; regola che soffre due eccezioni: a) quella espressamente prevista della lettera b) dell art quater cod. civ., nel caso di recesso giustificato da condanna del socio di controllo ex art cod. civ. (cfr. supra sub , lett. m); b) e quella desumibile dalla natura prettamente negoziale 17 dell ipotesi di recesso prevista dall art. 2343, comma 4, cod. civ. (cfr. supra sub , lett. l), dove, inoltre, il diritto a 14 Per CARMIGNANI, op. cit., p. 886, mentre i termini non possono essere statutariamente compressi (come si sostiene nel testo), l atto costitutivo potrebbe prevedere forme di comunicazione diverse (anche più rigorose e come tali probabilmente più onerose, come la notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario). 15 Per i termini del problema, prima della riforma, si veda, volendosi, il mio Collegamento e raggruppamento delle azioni di società, in Riv. dir. comm., 1991, I, p. 385 ss., a 393 ss. 16 ROSAPEPE, Diritto delle società di capitali, cit., p. 301 s. Critiche a questa soluzione normativa in BUONOCORE, op. cit., p. 15, dove però si muove (con inversione logica) da una visione, per così dire, preconcetta (o se si vuole dogmatica) del diritto di recesso (inteso come il dissenso che proviene dalla persona del socio nei confronti della volontà della società e che non può che essere un atteggiamento totale in quanto posizione della persona e non dei documenti cioè i titoli azionari di cui questa è titolare) e dove (quindi) non si spiega, ma si contesta, la (diversa e per definizione preminente) visione del legislatore. 17 Su cui v. meglio supra a nt. 5. 6

7 vedersi restituito l intero valore del conferimento non consente un disinvestimento parziale della quota di partecipazione originariamente sottoscritta Quanto al contenuto del diritto, il socio che sia receduto ha diritto alla liquidazione della partecipazione (per la quale ha esercitato il recesso): il socio ha diritto alla liquidazione delle azioni per le quali esercita il recesso (art ter, comma 1, cod. civ.). I criteri per la determinazione del valore della partecipazione e il procedimento di liquidazione sono previsti, rispettivamente, dagli artt ter e 2437-quater, cod. civ Nelle società per azioni, come anche prima della riforma, la liquidazione della quota avviene attraverso il ricorso a criteri diversi a seconda che si abbia a che fare con una società quotata o meno 18. Nel primo caso, poiché esiste un vero e proprio mercato di quelle partecipazioni sociali, si fa riferimento, con disposizione da ritenersi inderogabile (la norma impone infatti di fare esclusivo riferimento ) 19, alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la pubblicazione ovvero ricezione dell avviso di convocazione dell assemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso (art ter, comma 3, cod. civ.). Se il fatto che consente il recesso non è una deliberazione è da ritenersi che i sei mesi decorrano dalla data del fatto 20. Nel secondo caso, invece, la determinazione del valore della quota avviene tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle prospettive reddituali, nonché dell eventuale valore di mercato delle azioni (art ter, comma 2, cod. civ.) 21. Ma lo statuto può stabilire criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione, indicando gli elementi dell attivo e del passivo del bilancio che possono essere rettificati rispetto ai valori risultanti dal bilancio, unitamente ai criteri di rettifica, nonché altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione (art ter, comma 4, cod. civ.). 18 Eccezion fatta per l ipotesi di recesso per revisione del valore dei conferimenti in natura (art. 2343, comma 4, cod. civ.; cfr. supra sub , lett. l): in questo caso il socio recedente avrà infatti diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile in tutto o in parte in natura., cioè ad un valore pari all iniziale apporto e non a quello della quota di partecipazione. 19 Di differente avviso sono RORDORF, op. cit., p. 929, e SANTOSUOSSO, Il nuovo diritto societario, cit., p. 82, il quale considera la materia disponibile dalle parti. Nel senso del testo cfr., invece, BELLEZZA, op. cit., CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale, cit., p. 299 s., ID., La riforma delle società, cit., p. 166, CARMIGNANI, op. cit., p. 892, COLAIORI, op. cit., p Così ROSAPEPE, Diritto delle società di capitali, cit., p Per RORDORF, op. cit., p. 929, i sei mesi decorrono, invece, dalla data di esercizio del diritto di recesso, ma il diverso trattamento rispetto alle ipotesi di recesso causate da una deliberazione non pare essere giustificato. 21 La norma è giudicata assai discutibile, ma senza addurre motivazioni al riguardo, da BUONOCORE, op. cit., p

8 Ne risulta per le società non quotate in mercati regolamentati (e quindi anche per le società con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante, ma non quotate) un considerevole (ed accresciuto rispetto al regime previgente) riconoscimento alla autonomia statutaria. Il potere riconosciuto ai soci di fissare statutariamente criteri particolari nella determinazione del valore della quota da liquidare al socio recedente, seppure assai ampio, non può considerarsi illimitato 22. Almeno per le ipotesi di recesso non statutariamente derogabili (e cioè quelle elencate supra sub ) continuerà a valere la regola che fulmina di nullità ogni patto volto a rendere più gravoso l esercizio del recesso (art. 2437, comma 6, cod. civ.): e così, ad esempio, sarebbe certamente invalida quella previsione statutaria che nel calcolo del valore della quota da liquidarsi al socio recedente imponesse di partire dalla consistenza patrimoniale della società senza tenere conto dei crediti che la stessa vanta nei confronti di altre società del gruppo ovvero dei clienti. In realtà l ampia autonomia statutaria è riconosciuta e può essere utilizzata per includere nel calcolo di ciò che spetta al socio receduto valori della società che non trovano (come, ad esempio, l avviamento) o non trovano adeguata (perché iscritti ad un costo storico non più reale, come gli immobili) rappresentazione nello stato patrimoniale della società 23 : e quindi sempre al fine di una valutazione, almeno nelle intenzioni, realistica e mai patentemente penalizzante Esercitato da parte del socio legittimato il diritto di recesso con una dichiarazione resa nelle forme e nei tempi, di cui si è detto (sub 2.3.), si apre un articolato procedimento, oggi analiticamente disciplinato dalla legge. Anzitutto è previsto che gli amministratori, in applicazione dei ricordati criteri legali ed eventualmente statutari, determinino il valore della partecipazione azionaria nei quindici giorni 22 Come invece ritiene sostanzialmente la CARMIGNANI, op. cit., p. 891, la quale scrive che il pericolo che lo statuto possa contenere disposizioni volte a ridurre il rimborso rispetto all effettività del valore delle azioni, finendo per ostacolare l uscita e, con esso, per disincentivare l ingresso in società, non è avvertito dal legislatore, che non introduce clausole di salvaguardia del diritto del socio uscente, ma così dimenticando il chiaro disposto del sesto comma dell art cod. civ. e poi risultando costretta a recuperare una sorta di tutela in via equitativa del socio attraverso la valorizzazione del meccanismo di arbitraggio previsto dall ultimo comma dell art ter, cod. civ. Ma è appena il caso di rilevare che le contestazioni sulla valorizzazione della quota da liquidarsi e il successivo procedimento volto a dirimere la contestazione tra socio recedente e società(-amministratori) non si traduce mai in un giudizio sui criteri, in ipotesi, statutariamente fissati, bensì sulla loro corretta applicazione: non è vero dunque, a differenza di quel che sembra credere la Carmignani, che il terzo arbitratore potrà procedere alla determinazione del valore della quota a prescindere dai criteri convenzionalmente fissati ed anzi che tali disposizioni dell autonomia negoziale collettiva sono esposte ad un ulteriore contrattazione tra società e socio fino al ricorso all arbitraggio di un terzo. 23 Cfr. in questo senso la Relazione illustrativa, 9; nonché CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale, cit., p. 299; ID., La riforma delle società, cit., p. 165; GALGANO, Diritto commerciale, cit., p. 383; PAOLINI, op. cit., p. 249 s.; SANTOSUOSSO, Il nuovo diritto societario, cit., p. 82. COLAIORI, op. cit., p. 163, sulla base di una posizione analoga a quella propugnata nel testo, arriva a sostenere che si deve dubitare della validità di una previsione statutaria palesemente diretta a penalizzare il recedente con l assunzione di criteri di valutazione meno realistici di quelli previsti dalla legge; in particolare non si ritiene possa essere validamente adottato nello statuto un criterio di valutazione che faccia esclusivamente riferimento... ai valori risultanti dall ultimo bilancio approvato. Diversamente si avrebbe una sostanziale riduzione della portata del diritto di recesso così come configurato dal legislatore della riforma. 8

9 precedenti l assemblea chiamata ad adottare una deliberazione che può integrare causa di recesso (art ter, comma 2, cod. civ.). I soci hanno diritto ad essere informati di tale deliberazione (art ter, comma 5, cod. civ.). E poi prevista la possibilità per il socio che dissenta dalla valorizzazione effettuata dagli amministratori di contestare, contestualmente alla dichiarazione di recesso (e quindi, è da ritenersi, negli stessi termini di decadenza), quella quantificazione e di ricorrere ad un terzo arbitratore 24. Costui, nominato dal tribunale su istanza della parte più diligente, deciderà ai sensi del primo comma dell art cod. civ., entro novanta giorni dalla data in cui è stato esercitato il recesso e sollevata la contestazione 25. Qualora il recesso scaturisca da fatto diverso da una deliberazione è mia opinione che il socio abbia comunque diritto a contestare attraverso il ricorso ad un terzo arbitratore la quantificazione del valore della sua quota operata, questa volta necessariamente ex post, dagli amministratori, e, naturalmente, in questo caso non si potrà ritenere applicabile il termine di decadenza coincidente con l esercizio del diritto di recesso 26. Esercitato il diritto di recesso e fissato definitivamente il valore della quota da liquidare, gli amministratori debbono anzitutto offrire in opzione le azioni del socio recedente agli altri soci (e agli eventuali obbligazionisti convertibili) con le modalità e nei termini previsti dall art quater, commi 1 e 2, cod. civ. L esercizio dell opzione si traduce quindi in un trasferimento delle azioni dal socio recedente al socio optante dietro pagamento della somma stabilita ai sensi del ricordato art ter, cod. civ. Sulle azioni da altri non optate, coloro che abbiano esercitato l opzione hanno un diritto di prelazione (art quater, comma 3, cod. civ.): il meccanismo risulta in tutto e per tutto analogo a quello dell art. 2441, comma 3, cod. civ. Solo qualora i soci non acquistino in tutto o in parte le azioni del recedente, gli amministratori possono collocarle presso terzi (art quater, comma 4, cod. civ.). Se anche tra i terzi non si trovano acquirenti, la società acquista le azioni del socio recedente come azioni proprie (art quater, comma 5, cod. civ.). Tale acquisto di azioni proprie può avvenire anche in deroga al limite quantitativo previsto dal terzo comma dell art cod. civ., ma debbono in ogni caso essere utilizzati utili distribuibili o riserve disponibili per pagare il socio recedente. 24 Il ricorso al terzo arbitratore è possibile anche in caso di recesso da società quotate, qualora sorgano contestazioni sulla applicazione del criterio (rigido, come si disse) posto dal terzo comma dell art ter, cod. civ. Ma come rileva giustamente COLAIORI, op. cit., p. 164, in questi casi la contestazione e quindi l arbitraggio potrà riguardare solo ad errori sulla individuazione del periodo rilevante ai fini della media, sui valori di borsa delle singole giornate e sul calcolo della media. 25 In questo senso è la lettera dell art ter, comma 6, cod. civ., anche se sarebbe stato più ragionevole far decorrere il termine di novanta giorni dalla data di nomina dell arbitratore. In questa materia ritengo tuttavia che l atto costitutivo possa prevedere termini diversi, sempre però in modo da non rendere eccessivamente gravoso l esercizio del diritto. Non si potrà invece statutariamente abrogare il diritto del socio alla informazione della valorizzazione delle azioni ai fini dell esercizio del diritto di recesso o il meccanismo di arbitraggio. 26 Sarà allora opportuno che l atto costitutivo ne fissi espressamente un altro. 9

10 Solo se tali risorse manchino nel patrimonio sociale sarà convocata l assemblea straordinaria della società per deliberare la riduzione del capitale sociale proporzionale alle azioni da rimborsare al socio recedente e quindi da annullare ovvero, in caso di opposizione dei creditori, lo scioglimento della società. Infine, si deve ricordare come sia pure previsto, a ulteriore tutela della integrità del patrimonio della società e della sua funzione produttivistica, che la società può revocare la deliberazione che ha legittima il recesso: in tal caso il recesso non può essere esercitato e se è già stato esercitato perde di efficacia (art bis, comma 3, cod. civ.). Non è molto chiaro da quando decorra il termine di legge per revocare la deliberazione che è stata fonte del concreto diritto di recesso (ovvero della deliberazione con cui è stato deciso lo scioglimento della società) 27, essendo possibile leggere la disposizione legislativa sia nel senso che il termine decorre dalla data della deliberazione, che da quella del concreto (e in ipotesi successivo) esercizio del recesso. Ritengo preferibile questa seconda lettura, almeno tutte le volte in cui ci sia stato un socio che abbia concretamente esercitato il diritto di recesso. In definitiva è a dirsi che la nuova disciplina relativa al procedimento di liquidazione del socio recedente è ispirata alla chiara finalità di salvaguardare quanto più possibile l integrità del patrimonio sociale 28 e al contempo di fare del recesso uno strumento di negoziazione da parte delle minoranze (dissenzienti) della loro partecipazione a determinate condizioni (il c.d. bargaining chip). Di qui lo stesso riconoscimento di una funzione di tutela delle minoranze anche non qualificate 29 ; cioè, come è stato scritto, di attribuzione al diritto di recesso del ruolo di strumento (non solo di disinvestimento, ma anche) per incidere sulle scelte della società ed in definitiva, in una logica di mercato, per tendere alla sua efficienza Il recesso dalle società a responsabilità limitata In certo senso opposta rispetto a quella in materia di società per azioni è la prospettiva che il legislatore adotta per disciplinare il recesso del socio da una società a responsabilità limitata e ciò vale tanto per le cause 31 quanto per le modalità 32 : esordisce, infatti, l art. 2473, comma 1, cod. civ. prevedendo che è l atto costitutivo a determinare quando il socio può recedere dalla società e le 27 Il dubbio è pure prospettato da CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale, cit., p. 299; ID., La riforma delle società, cit., p Cfr. anche COLAIORI, op. cit., p Cfr. anche RORDORF, op. cit., p Così ANGELICI, op. loc. citt. 31 Lo si nota anche in BASSI-BUONOCORE-PESCATORE, op. cit., p. 179, in BUONOCORE, op. cit., p. 32, in LOFFREDO, op. cit., sub I.3, e in ROSAPEPE, Appunti, cit., p Cfr., seppure in termini non nettissimi, MALTONI, op. cit., 310 s. 10

11 relative modalità. Ne discende che un ruolo assolutamente centrale nella disciplina del diritto di recesso è giocato in questo tipo di società dalla autonomia statutaria Risulta così la ragione della inversione dell ordine concettuale seguito dal legislatore per fissare, in tema di società azionarie (cfr. supra sub 2.1.), il novero delle cause in presenza delle quali è possibile recedere (art. 2473, comma 1, primo periodo, cod. civ.). Nelle società a responsabilità limitata sono anzitutto le cause previste dall atto costituivo (le c.dd. cause statutarie) a rilevare, fermo restando che in ogni caso il socio (legittimato: cfr. infra sub 3.3.) potrà recedere in presenza di una serie di presupposti espressamente nominati dalla legge, e quindi da considerarsi come cause inderogabili (art. 2473, comma 1, secondo periodo, cod. civ.) Per quanto attiene a quelle che abbiamo detto cause statutarie, giova osservare come l ammissibilità della previsione del recesso tanto genericamente per giusta causa, quanto ad nutum sia nel caso della società a responsabilità limitata - con ogni probabilità e a differenza di quanto si è creduto di stabilire a proposito delle società azionarie (cfr. supra sub ) - da affermarsi 33. Tale soluzione si giustifica proprio in ragione della cennata mutata prospettiva e soprattutto del diverso e più penetrante ruolo svolto dall istituto in parola nella società a responsabilità limitata: non è un caso che, mentre in tema di società per azioni il legislatore parla di ulteriori cause di recesso, l art cod. civ., più genericamente, prevede, come già ricordato, che l atto costitutivo determina quando il socio può recedere. Inoltre, e tale ultima circostanza appare ancor più decisiva, si deve notare come dall intero sistema emerga, per la società a responsabilità limitata, un minore esigenza di tutela della integrità del capitale sociale (cfr. anzitutto gli artt e 2465 cod. civ.). E poi discusso se ulteriori cause di recesso possano essere riconosciute ai singoli soci 34. Non mi sembra che la soluzione della problema possa farsi dipendere integralmente dalla interpretazione 33 Conformi MALTONI, op. cit., p. 309 s., DEMURO, op. cit., p. 14 s., e PERRINO, op. cit., p. 16 s. Per MASTURZI, op. cit., p. 82, non si limita l esercizio del diritto di recesso ai casi di insanabile dissidio tra i soci, né a situazioni attinenti la sfera personale del singolo idonee a impedirgli la partecipazione diretta alla vita dell ente: a situazioni, cioè, genericamente riconducibili a una giusta causa, ma consente di prevedere anche ipotesi di scioglimento del vincolo non connesse a modificazioni delle condizioni di rischio inizialmente accolte o della struttura organizzativa e/o dei diritti partecipativi dei singoli. Contrari alla ammissibilità del recesso ad nutum nelle s.r.l. a tempo determinato sono: ROSAPEPE, Appunti, cit., p. 494, ma sulla base di un argomento testuale tratto dall art. 2285, comma 2, cod. civ., in materia di società di persone (dove si parla di casi previsti dal contratto ), che non vale, come si dice nel testo, in materia di società a responsabilità limitata, per cui l art cod. civ. utilizza una espressione che non fa alcun riferimento a specifici casi o cause ; e LOFFREDO, op. cit., sub I.3, secondo la quale una consimile previsione statutaria sarebbe affetta da nullità per indeterminatezza. 34 Lo nega MALTONI, op. cit., p. 309; lo afferma DEMURO, op. cit., p

12 più o meno lata che si creda di dare al riconoscimento dei particolari diritti che l art. 2468, comma 3, cod. civ. autorizza a prevedere nell atto costitutivo a favore di singoli soci; mi sembra piuttosto ragionevole sostenere che proprio la previsione in concreto di quei particolari diritti possa giustificare disposizioni statutarie volte a prevedere particolari diritti di recesso tanto in capo al socio titolare dei particolari diritti quanto in capo agli altri soci, onde rafforzare o controbilanciare la particolare posizione (per esempio, di potere amministrativo) del singolo Sono in ogni caso presupposti per l esercizio del diritto del recesso, e quindi inderogabili 35, i seguenti: a) il cambiamento dell oggetto sociale 36 o il compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell oggetto della società per come determinato nell atto costitutivo 37 ; b) la trasformazione del tipo sociale 38 ; c) la fusione o scissione della società 39 ; d) il trasferimento della sede sociale all estero; e) la revoca dello stato di liquidazione; f) l eliminazione di una o più cause statutarie di recesso; g) il compimento di operazioni che comportino una rilevante modificazione dei particolari diritti attribuiti al socio ai sensi dell art. 2468, comma 3, cod. civ.; h) la durata indeterminata del rapporto sociale, che legittima ciascun socio a recedere in ogni momento, dando il richiesto preavviso (non inferiore a centottanta giorni e non superiore ad un anno: art. 2473, comma 2, cod. civ.); i) l esclusione del diritto di opzione, se consentita dall atto costitutivo, in occasione di un aumento di capitale mediante nuovi conferimenti (art bis, comma 1, cod. civ.) 35 Di diverso avviso l isolata e non condivisibile opinione di SALAFIA, op. cit., p. 7, secondo il quale vuoi in sede di costituzione della società vuoi in occasione della modificazione dell atto costitutivo, da adottarsi all unanimità, possono diminuirsi le stesse cause di recesso previste inderogabilmente dalla legge. 36 Naturalmente deve trattarsi di un cambiamento significativo e non meramente formale, come espressamente prescritto in materia di s.p.a., e come si evince anche da una lettura sistematica dell intera disciplina del recesso nella s.r.l.: si noti che infatti che in caso di operazioni che comportino una modificazione dell oggetto sociale deve trattarsi di modificazioni espressamente previste come sostanziali. Contra MALTONI, op. cit., p. 308 (che però poi è costretto a concludere che comunque non deve trattarsi di cambiamento meramente formale ); RORDORF, op. cit., p. 927, sulla base dell argomento solo formale delle differenti locuzioni utilizzate negli artt e 2473, cod. civ.. 37 Per cui cfr. PERRINO, op. cit., p Malgrado qui non si parli di trasformazione della società (come nell art. 2437, cod. civ.), sarei sicuramente orientato a ritenere che costituisca causa di recesso anche la trasformazione della società che non comporti (solo) modificazione del tipo sociale, ma (addirittura) cambiamento della struttura organizzativa e della causa del rapporto come appunto avviene in caso di trasformazioni eterogenee ex art septies, cod. civ. (in senso conforme v. LOFFREDO, op. cit., sub II.5). In ogni caso, si potrebbe prevedere statutariamente un diritto di recesso in caso di cambiamento del tipo sociale o di trasformazione della società. 39 Naturalmente a prescindere dal cambiamento o meno del tipo o dell oggetto sociale (o dal trasferimento della sede sociale all estero; conf. SALAFIA, op. cit., p. 7): qualche dubbio sul punto (ma poi risolto nel senso qui indicato) in RORDORF, op. cit., p

13 j) la previsione della intrasferibilità delle partecipazioni sociali, di una clausola di mero gradimento o di un regime di circolazione che in concreto impedisca il trasferimento mortis causa delle quote (art. 2469, comma 2, cod. civ.); k) l introduzione o la soppressione di una clausola statutaria compromissoria (art. 34, comma 6, d. lgs. n. 5 del 2003) 40 ; l) il mutamento dello scopo o il significativo cambiamento dell oggetto della società o ente che eserciti attività di direzione e coordinamento sulla società partecipata dal recedente (art quater, lett. a), cod. civ.); m) la condanna del soggetto controllante al risarcimento del danno provocato da abuso di potere di direzione e coordinamento (ex art cod. civ.) sulla società partecipata (art quater, lett. b), cod. civ.); n) l inizio o la fine di una attività di direzione o controllo sulla società partecipata, quando ne derivi un alterazione delle condizioni di rischio dell investimento (art quater, lett. c), cod. civ.) Per quanto attiene al tema della legittimazione all esercizio del diritto di recesso, può largamente rinviarsi a quanto esposto a proposito delle società azionarie. L art cod. civ. allude ai soci che non hanno consentito 41 alle deliberazioni rilevanti, e l espressione sembra sostanzialmente coincidente con quella utilizzata in tema di società per azioni 42 ; mentre per gli altri fatti varrà il generale principio del divieto di venire contra factum proprium: così, ad esempio, si avrebbe difficoltà a riconoscere il diritto di recesso al socio amministratore che abbia posto in essere una operazione comportante la sostanziale alterazione dell oggetto sociale. Naturalmente, come per il diritto delle società azionarie, sono salve le ipotesi speciali in cui ogni socio ha diritto di recedere; e cioè quelle legate al termine indeterminato di durata della società e alla presenza di clausole limitative della circolazione delle partecipazioni Modalità e termini per l esercizio del diritto del recesso, tanto per quanto attiene alle ipotesi statutarie quanto per quanto riguarda quelle inderogabili 43, sono, come si disse, affidate alla 40 Non la mera modificazione di una clausola compromissoria già presente: così, invece, ASSOCIAZIONE PREITE, op. cit., p Quindi tanto gli assenti, quanto gli astenuti e i dissenzienti nelle deliberazioni o nelle decisioni prese attraverso consultazione scritta o sulla base di consenso espresso per iscritto (art. 2479, cod. civ.); con l eccezione di cui al comma 6 dell art. 34 d. lgs. n. 5 del 2003 (su cui meglio supra sub 2.2.). 42 Ove, come si è ricordato, si parla di soci che non hanno concorso. Per l equivalenza delle due locuzioni cfr., tra gli altri, RORDORF, op. cit., p Conforme MALTONI, op. cit., p

14 autonomia statutaria. Nella redazione dell atto costitutivo si avrà quindi cura di specificare forme 44 e tempi di comunicazione alla società della dichiarazione (recettizia) di recesso. Una clausola essenzialissima potrebbe allora essere del seguente tenore: I soci hanno diritto di recedere nei casi e con gli effetti previsti dalla legge 45. Il recesso viene esercitato mediante lettera raccomandata spedita alla società; ogni qual volta il diritto di recesso dipende dal verificarsi di una specifica causa, la spedizione della raccomandata deve avvenire, a pena di decadenza, entro giorni dall iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione che ne è causa ovvero, negli altri casi, entro giorni dal momento in cui il socio ha avuto conoscenza della causa di recesso 46. Solo in assenza di espresse previsioni dell atto costitutivo potrà porsi un problema di regime legale suppletivo: da rintracciarsi allora con ogni probabilità, almeno con riguardo ai termini, sulla base di un procedimento di integrazione analogica (o interpretazione estensiva) nelle regole dettate dall art bis cod. civ. (cfr. supra sub 2.3.) 47 ; per quanto attiene alle modalità, e cioè alle forme con le quali comunicare la propria intenzione di recedere, è invece preferibile ritenere che, nel silenzio dell atto costitutivo, il socio possa portare a conoscenza la società del suo intento nel modo che ritenga più opportuno 48. Ne discende che per definizione si tratterà di materia disponibile alla autonomia negoziale, con l unica eccezione di quelle specifiche previsioni legislative dettate in tema di tema di: a) termine iniziale (da centottanta giorni ad un anno) e finale (il socio deve poter recedere in ogni tempo) per l esercizio del diritto di recesso da una società contratta a tempo indeterminato (cfr. supra sub , lett. h); b) termine iniziale (non superiore a due anni) e finale (il socio deve poter recedere in ogni tempo) per l esercizio del diritto di recesso in caso di previsione statutaria di clausole che impediscono o limitano la circolazione delle quote ai sensi dell art. 2469, comma 2, cod. civ. (cfr. supra sub , lett. j); c) termine finale (novanta giorni) per l esercizio del diritto di recesso in caso di l introduzione o la soppressione di una clausola statutaria compromissoria (cfr. supra sub , lett. k) Che potranno essere stabilite nel modo più libero, ponendosi allora solo un problema di prova: MALTONI, op. cit., p Ovvero anche per le ulteriori cause espressamente previste (cfr. supra sub ) o con i diversi effetti in punto di modalità di calcolo del valore della quota ai fini della sua liquidazione (cfr. infra sub 3.6.). 46 E tratta da un atto costitutivo di s.r.l. predisposto da Mario Notari, che ringrazio per averlo messo a disposizione. Per altra (ma meno felice, perché largamente pleonastica) clausola cfr. I nuovi modelli statutari di società per azioni e a responsabilità limitata, a cura di FederNotizie e Scuola del notariato della Lombardia, pubblicati in allegato a Società n. 9/2003, p. 35 s. 47 Così anche ASSOCIAZIONE PREITE, op. cit., p. 241; COLAIORI, op. cit., p. 246; LOFFREDO, op. cit., sub VII.12; MALTONI, op. cit., p. 311; MASTURZI, op. cit., p. 89; PERRINO, op. cit., p. 17 s.; ROSAPEPE, Appunti, cit., p Per una ricostruzione solo in parte coincidente cfr. invece DEMURO, op. cit., p. 10 s. 48 Così SANTOSUOSSO, Il nuovo diritto societario, cit., p. 102; LOFFREDO, op. cit., sub VIII.14; MALTONI, op. loc. ult. citt. ( Nel silenzio dei patti sociali la comunicazione vale qualunque sia la forma con la quale è stata espressa ). 49 Cfr. anche LOFFREDO, op. cit., sub III.6 e VII

15 3.5. Meno agevole di quanto non sia per le società azionarie (cfr. supra sub 2.4.) e cooperative (cfr. infra sub 4.2.) è stabilire se in una società a responsabilità limitata sia ammissibile il c.d. recesso parziale. Nulla dice l art cod. civ.; né sembra che argomenti significativi possano trarsi dalle altre disposizioni sul recesso. Non è infatti in generale sostenibile che la regola sarebbe quella della ammissibilità del recesso parziale, in considerazione del fatto che ove il legislatore ha inteso escluderlo lo ha fatto espressamente 50 ; il legislatore invero ha, altrettanto espressamente, ammesso il recesso parziale, quando ha voluto (cfr. art cod. civ.) 51. Si tratta allora di ragionare su di un altro piano e, abbandonando argomenti interpretativi destinati a neutralizzarsi tra loro, considerare, da un lato, la natura della partecipazione nella società a responsabilità limitata, e, dall altro, il carattere più spiccatamente negoziale del rapporto tra socio e società e tra soci. E infatti anzitutto la natura essenzialmente unitaria della quota a indurre a ritenere inammissibile il recesso parziale dalla società a responsabilità limitata 52. A differenza delle azioni, le quote non si commisurano in modo astratto sulla base di un rapporto matematico che prescinde dalla persona del suo titolare, e cioè del socio, ma si identificano e si caratterizzano proprio per la persona del socio, che qui ne diviene un prius logico-giuridico: donde il carattere fortemente personale e unitario di dette partecipazioni. Ne discende che tra soci e quote si stabilisce un rapporto biunivoco (salvo il caso di comunione sulla partecipazione): il numero delle quote è pari al numero dei soci e ciascuno di loro diviene titolare di una unica partecipazione. In secondo luogo, in una società caratterizzata dalla rilevanza dei rapporti contrattuali tra soci (così l art. 3, comma 1, lett. a), l. 3 ottobre 2001, n. 366) quale è la società a responsabilità limitata, lo stesso recesso non può che essere visto in termini non troppo disomogenei alla generale figura del recesso negoziale come tale sempre inteso in termini di unitaria risoluzione unilaterale del contratto. 50 Così invece ROSAPEPE, Diritto delle società di capitali, cit., p. 305; ID., Appunti su alcuni aspetti della nuova disciplina della partecipazione sociale, cit., p. 499 s. (ma in termini più sfumati). 51 In altre parole, il panorama che emerge in punto di recesso parziale dallo studio della disciplina dei vari tipi di società è il seguente: espressamente ammesso per le società azionarie; espressamente escluso per le società cooperative; non espressamente regolamentato nella società a responsabilità limitata. Vi è poi la già ricordata disposizione in materia di gruppi, che lo esclude espressamente in un caso su tre e per gli altri nulla dice. In questi ultimi due casi si applicherà, quindi, la generale disciplina del tipo di società da cui in concreto si recede (s.r.l. o s.p.a.), e non varrà quindi, come viceversa sostiene ROSAPEPE, Appunti su alcuni aspetti della nuova disciplina della partecipazione sociale, cit., p. 499 s., come tacita ammissione che in tutti gli altri casi è ammesso il recesso parziale. 52 Così anche MALTONI, op. cit., p. 310, per il quale Il recesso deve essere compiuto per l intera quota, e non frazionatamene, come ammesso per le S.p.A. La nuova normativa in tema di s.r.l. induce ad affermare una concezione unitaria e fortemente personalizzata della partecipazione/quota, eliminando ogni riferimento alla divisibilità della medesima, in precedenza contenuto nell art c.c., nonché alla possibilità di concepire la quota come multiplo di un valore minimo, PERRINO, op. cit., p. 12, e, seppur con qualche perplessità, COLAIORI, op. cit., p Per la soluzione opposta v. invece, oltre ai già ricordati lavori di Rosapepe, LOFFREDO, op. cit., sub IX

16 Si deve tenere in debita considerazione il costo che l esercizio del diritto di recesso comporta, non fosse altro in termini di quantificazione del valore della quota; un costo allora che non sembra giustificato far sostenere alla società per semplici operazioni di rimodulazione dell investimento quali sono per l appunto quelle per cui si esercita un recesso parziale. E perciò ragionevole ritenere che lo scioglimento del rapporto sociale (e quindi anche il recesso) non possa che avvenire per l intera quota, salvo, forse, il caso di diversa ed espressa pattuizione dell atto costitutivo Anche in materia di società a responsabilità limitata, la liquidazione della quota deve avvenire in modo non penalizzante per il socio recedente e quindi non semplicemente sulla base del valore quale emergente dallo stato patrimoniale, ma tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso (art. 2473, comma 3, cod. civ.). La finalità della norma è quella di consentire il recesso a condizioni economiche tendenzialmente eque 54. E chiaro che, nel rispetto di questo generale principio 55, l atto costitutivo potrà dire 56 molto in punto di meccanismi di valutazione di tale valore di mercato 57 : è anzi opportuno che ciò faccia, diminuendo incertezze e possibili contrasti di fronte ad una valutazione di partecipazioni che hanno per definizione un mercato (secondario) non idoneo ad esprimere stabilmente un prezzo (attraverso il costante incontro di domande ed offerte: come avviene invece in un mercato standardizzato, anche se non necessariamente ma tanto più ove regolamentato). Analogamente, appare oltremodo opportuno che espresse e specifiche previsioni statutarie sulla valorizzazione della quota si accompagnino alla previsione dei particolari diritti ex art. 2468, comma 3, cod. civ. 58 : e ciò evidentemente al fine di stabilire il valore degli stessi in caso di recesso del socio ai cui competano Così DEMURO, op. cit., p Oltre agli Autori ricordati sub , cfr. MASTURZI, op. cit., p E quindi senza possibilità, analogamente a quanto detto a proposito di società per azioni, di giungere a determinazioni penalizzanti e gravose per i soci. 56 Che questa sia materia oggetto di possibile intervento da parte dell atto costitutivo è affermato anche da DEMURO, op. cit., che fonda tale convincimento anzitutto sulla circostanza che la norma impone di determinare il valore della quota tenendo conto del valore di mercato e non secondo il o in base al valore di mercato; questo consentirebbe una valutazione che pur tenendo (anche) conto del valore di mercato non necessariamente dovrà coincidere con esso. 57 Che per ASSOCIAZIONE PREITE, op. cit., p. 241, dovrebbe essere non tanto il valore di mercato della quota (ché questa potrebbe avere in concreto un valore di mercato quasi nullo, non essendo appetibile l acquisto di una quota di minoranza di una società chiusa), quanto quello della società nel suo complesso; salvo poi parametrare il diritto del socio recedente in proporzione della sua quota. Nello stesso senso, molto chiaramente e condivisibilmente, MALTONI, op. cit., p. 311, per il quale la misura della liquidazione deve essere quantificata tenendo conto del valore, proporzionale alla quota di partecipazione del recedente, del patrimonio sociale, il quale sua volta deve essere valutato tenendo conto del suo valore di mercato, PERRINO, op. cit., p. 18, e COLAIORI, op. cit., p Come suggerisce DEMURO, op. cit. 59 E ovvio infatti che tali diritti possano avere un valore (come chiarisce DEMURO, op. cit., in risposta alla diversa tesi della ASSOCIAZIONE PREITE, op. cit., p. 241). 16

17 3.7. Il procedimento di liquidazione della quota al socio recedente è disciplinato dall art. 2473, commi 3, 4, 5, cod. civ. secondo modalità non troppo dissimili a quelle proprie e già descritte delle società azionarie. Non esiste, tuttavia, un diritto del socio ad essere informato del valore attribuito alla quota, prima della assunzione della deliberazione che farebbe concretamente sorgere il suo diritto di recedere; esiste invece la possibilità, in caso di contestazione sulla attribuzione di valore della quota, di fare ricorso ad un terzo arbitratore (art. 2473, comma 3, cod. civ.). Nulla dice la legge sulla competenza a determinare l ammontare da liquidare al socio recedente: anche qui varrà quindi la previsione dell atto costitutivo; ma, in assenza di espressa disposizione statutaria, è ovvio che tale compito non potrà che spettare agli amministratori 60. E poi, a differenza di quanto disposto in materia di società per azioni, fissato un termine 61 per la liquidazione della partecipazione del socio recedente (centoottanta giorni dall esercizio del diritto: art. 2374, comma 4, cod. civ.). Per il resto la liquidazione deve avvenire 62 privilegiando l acquisto della partecipazione del recedente da parte degli altri soci o di uno o più terzi concordemente individuati dagli stessi soci medesimi (ovvero, è da ritenersi, identificabili mediante meccanismi statutari). Se ciò non avviene, si procederà a liquidare la quota utilizzando riserve disponibili, e, se anche ciò non fosse possibile, si dovrà procedere a ridurre proporzionalmente il capitale sociale, sempre che non vi sia opposizione dei creditori sociali, ché in tal caso si procederà alla liquidazione della società: il socio allora non avrà diritto alla liquidazione della quota ma alla liquidazione della società. Si tratta, in definitiva, di un meccanismo che persegue finalità simili a quello proprio delle società azionarie e per il quale quindi valgono le considerazioni a quel proposito ricordate (sub ), come dimostra la circostanza che anche per le società a responsabilità viene ripetuta la previsione della possibilità di revocare la delibera che ha dato luogo al recesso (art. 2473, comma 6, cod. civ.) Per DEMURO, op. cit.; LOFFREDO, op. cit., sub VIII.21; MALTONI, op. cit., p. 311; ROSAPEPE, in Diritto delle società di capitali, cit., p, 311, tale competenza sarebbe sempre degli amministratori. 61 Da ritenersi statutariamente non estensibile, ma comprimibile. Così anche DEMURO, op. cit. Per MALTONI, op. cit., p. 314, tale termine invece potrebbe essere statutariamente derogato in ogni senso. 62 Il procedimento di liquidazione è infatti da ritenersi non statutariamente derogabile. Per MALTONI, op. cit., p. 314, l autonomia statutaria potrebbe escludere solo le tecniche di rimborso fondate sull acquisto da parte dei soci o di un terzo, stante il carattere eventuale delle medesime. La questione non mi sembra che stia in questi esatti termini: solo la previsione statutaria di clausole che impediscano la circolazione delle partecipazione potrebbe rendere impossibile il ricorso a questa tecnica di liquidazione, la quale allora sarebbe solo indirettamente derogata dalla autonomia negoziale. 63 In questo caso non è previsto un termine (e ritengo che, per quanto subito appresso dirò, non sia possibile ricorrere alla integrazione analogica sulla base della disciplina della società azionaria), ma poiché la liquidazione della quota al socio recedente deve comunque avvenire entro centoottanta giorni dall esercizio del diritto, la stessa revoca della deliberazione, idonea a privare di effetto l intervenuto recesso, deve essere adottata prima di quel termine. Per LOFFREDO, op. cit., sub VIII.18, si dovrebbe invece applicare in via analogica il termine di novanta giorni fissato 17

18 4. Il recesso dalle società cooperative L art. 2532, comma 1, cod. civ. afferma genericamente che, anche con riguardo alle società cooperative, le ipotesi di recesso, oltre che dalla legge, sono stabilite dall atto costitutivo (art. 2532, comma 1, cod. civ.). Anche qui si tratta perciò di stabilire l àmbito entro il quale può liberamente dispiegarsi l autonomia privata, da un lato, nel fissare ipotesi di recesso ulteriori rispetto a quelle stabilite dalla legge e, dall altro, nell escludere l operatività di queste. Per dare risposta a tali interrogativi si deve partire dall art cod. civ., che, come è noto, dispone che alle società cooperative, per quanto non previsto dalla specifica disciplina, si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla società per azioni, a meno che l atto costitutivo di una società con un numero di soci cooperatori inferiore a venti o un attivo dello stato patrimoniale non superiore a un milione di euro non scelga espressamente come disciplina residuale quella della società a responsabilità limitata. Ne discende che le ipotesi legali di recesso coincideranno, a seconda dei casi, con quelle proprie della società per azioni 64 ovvero con quelle della società a responsabilità limitata, non riscontrandosi alcuna incompatibilità dei caratteri delle società cooperative con quelle discipline. E poi, come espressamente stabilito dall art. 2532, comma 1, cod. civ., sempre possibile prevedere statutariamente ulteriori cause di recesso. Esse potranno essere liberamente stabilite dall atto costitutivo senza particolari limiti. Pure sarà possibile prevedere la possibilità del recesso ad nutum, non ponendosi nella società cooperativa un problema di tutela della integrità del capitale sociale 65. Legittimati a recedere saranno, in ogni caso 66, i soci assenti, dissenzienti o astenuti Per quanto attiene a modalità e termini essi sono espressamente previsti dal secondo comma dell art cod. civ., con disposizione che è da ritenersi inderogabile almeno per le ipotesi di recesso non convenzionali e non statutariamente derogabili. E, come si visto (sub 3.5.), comunque escluso il recesso parziale: la natura mutualistica della partecipazione alla società non consente di intendere quest ultima come mero investimento e quindi si oppone all utilizzazione del diritto di recesso come strumento di graduazione (attraverso un dall art bis, comma 3, cod. civ.; nello stesso senso, seppur dubitativamente (e comunque ricordando il termine implicito di centottanta giorni), COLAIORI, op. cit., p. 246 s. Per DEMURO, op. cit., p. 16, si potrà ricorrere alla disciplina delle s.p.a. oppure, come preferibile, ai criteri generali di buona fede secondo i quali la revoca o lo scioglimento saranno possibili quando posti in essere entro un termine da ritenersi ragionevolmente congruo. 64 Si ricorda poi che, a norma dell art. 2526, comma 3, cod. civ. il recesso dei possessori di strumenti finanziari forniti di diritti di voto è disciplinato dagli artt ss., e quindi dalle norme sulla società per azioni. 65 Cfr. CARMIGNANI, op. cit., p Come si è visto, infatti, il regime del recesso nelle società azionarie e a responsabilità limitata è in punto equivalente, seppure le espressioni utilizzate dagli artt e 2473 cod. civ. non siano perfettamente coincidenti. 18

19 parziale disinvestimento) dell investimento stesso. Ciò spiega perché il recesso parziale, escluso per i soci cooperatori, sia invece ammesso per i soci finanziatori e per gli altri portatori di strumenti finanziari forniti di diritti di voto: a costoro si applica per espresso rinvio operato dall art. 2526, comma 3, cod. civ. la disciplina del recesso dalla società per azioni Operatività del diritto di recesso e criteri di determinazione del valore della partecipazione ai fini della liquidazione sono disciplinate da norme tendenzialmente inderogabili (artt. 2532, commi 2 e 3, e 2535 cod. civ.), come dimostra tanto l uso reiterato di espressioni imperative ( la dichiarazione di recesso deve. Gli amministratori devono ecc. : art. 2532, comma 2, cod. civ.; Il pagamento deve essere fatto : art. 2535, comma 3, cod. civ.) quanto la circostanza che gli unici spazi riservati alla autonomia statutaria sono, quando voluti, espressamente previsti (in guisa, quindi, di eccezioni: artt. 2532, comma 3, ult. periodo, e 2535, comma 3, ult. periodo, cod. civ.). 5. Profili di diritto transitorio. In ultimo giova segnalare alcuni profili di diritto transitorio. L art. 223-vicies ter delle disposizioni di attuazione e transitorie del cod. civ. prevede che non si applica la lettera e) del primo comma dell art del codice alla eliminazione delle cause di recesso, previste nel secondo comma del medesimo articolo, purché deliberata entro il 30 giugno 2004, con la conseguenza che se la società per azioni delibererà proroga del termine o limitazioni della circolazione delle azioni prima del 30 giugno 2004 i soci (assenti dissenzienti o astenuti) non potranno esercitare il diritto di recesso. L art. 41, comma 2, d. lgs. n. 5 del 2003 dispone, poi, che alle modifiche deliberate per adeguare le clausole compromissorie di società di capitali e cooperative, già presenti negli statuti prima della riforma, alle disposizioni inderogabili poste dall art. 34 del medesimo decreto non si applica il sesto comma di detto art. 34 (cfr. supra sub lett. k e lett. k) e quindi non comportano la possibilità di esercitare il diritto di recesso. Infine, può ricordarsi come si sia proposto in presenza di modificazioni dello statuto di una società a responsabilità - magari con le maggioranze semplificate dell art. 223-bis disp. att. e trans. cod. civ. consentite dal nuovo diritto societario, ma che comportino una alterazione tipologica della vecchio società a responsabilità limitata, di riconoscere ai soci non consenzienti il diritto di recesso, ricostruendo quindi l ipotesi in termini di cambiamento del tipo Così opinavo in AA.VV., Diritto delle società di capitali, cit., p