DECLARATORIA SULLA TESI DI DOTTORATO DICHIARA

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1 DECLARATORIA SULLA TESI DI DOTTORATO Il sottoscritto COGNOME NOME Borselli Angelo Matricola di iscrizione al Dottorato Titolo della tesi: I finanziamenti infragruppo nell impresa transnazionale Dottorato di ricerca in Ciclo Tutor del dottorando Diritto dell Impresa XXVI Prof. Marano Pierpaolo Anno di discussione 2014 DICHIARA sotto la sua responsabilità di essere a conoscenza: 1) che, ai sensi del D.P.R , N. 445, le dichiarazioni mendaci, la falsità negli atti e l'uso di atti falsi sono puniti ai sensi del codice penale e delle Leggi speciali in materia, e che nel caso ricorressero dette ipotesi, decade fin dall inizio e senza necessità di nessuna formalità dai benefici previsti dalla presente declaratoria e da quella sull embargo; 2) che l Università ha l obbligo, ai sensi dell art. 6, comma 11, del Decreto Ministeriale 30 aprile 1999, n. 224, di curare il deposito di copia della tesi finale presso le Biblioteche Nazionali Centrali di Roma e Firenze, dove sarà consentita la consultabilità, fatto salvo l eventuale embargo legato alla necessità di tutelare i diritti di enti esterni terzi e di sfruttamento industriale/commerciale dei contenuti della tesi; 3) che il Servizio Biblioteca Bocconi archivierà la tesi nel proprio Archivio istituzionale ad Accesso Aperto e che consentirà unicamente la consultabilità on-line del testo completo (fatto salvo l eventuale embargo);

2 4) che per l archiviazione presso la Biblioteca Bocconi, l Università richiede che la tesi sia consegnata dal dottorando alla Società NORMADEC (operante in nome e per conto dell Università) tramite procedura on-line con contenuto non modificabile e che la Società Normadec indicherà in ogni piè di pagina le seguenti informazioni: - tesi di dottorato I finanziamenti infragruppo nell impresa transnazionale ; - di Borselli Angelo ; - discussa presso l Università commerciale Luigi Bocconi Milano nell anno 2014; - La tesi è tutelata dalla normativa sul diritto d autore (legge 22 aprile 1941, n.633 e successive integrazioni e modifiche). Sono comunque fatti salvi i diritti dell Università Commerciale Luigi Bocconi di riproduzione per scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte; - solo nel caso sia stata sottoscritta apposita altra dichiarazione con richiesta di embargo: La tesi è soggetta ad embargo della durata di 36 mesi; 5) che la copia della tesi depositata presso la NORMADEC tramite procedura on-line è del tutto identica a quelle consegnate/inviate ai Commissari e a qualsiasi altra copia depositata negli Uffici dell Ateneo in forma cartacea o digitale e che di conseguenza va esclusa qualsiasi responsabilità dell Ateneo stesso per quanto riguarda eventuali errori, imprecisioni o omissioni nei contenuti della tesi; 6) che il contenuto e l organizzazione della tesi è opera originale realizzata dal sottoscritto e non compromette in alcun modo i diritti di terzi (legge 22 aprile 1941, n.633 e successive integrazioni e modifiche), ivi compresi quelli relativi alla sicurezza dei dati personali; che pertanto l Università è in ogni caso esente da responsabilità di qualsivoglia natura, civile, amministrativa o penale e sarà dal sottoscritto tenuta indenne da qualsiasi richiesta o rivendicazione da parte di terzi; 7b) che la tesi di Dottorato rientra in una delle ipotesi di embargo previste nell apposita dichiarazione RICHIESTA DI EMBARGO DELLA TESI DI DOTTORATO sottoscritta a parte. Data 31/01/2014 COGNOME NOME Borselli Angelo

3 RINGRAZIAMENTI Rivolgo un particolare ringraziamento ai professori Pierpaolo Marano e Massimo Benedettelli per la preziosa guida che mi hanno offerto nello svolgimento di questo lavoro di ricerca. Desidero ringraziare, altresì, la professoressa Patricia A. McCoy e i professori Pierdanilo Beltrami, Phillip I. Blumberg, Nicholas L. Georgakopoulos e Stephen Utz per i proficui colloqui avuti sui temi oggetto del lavoro. Ringrazio, infine, la Fondazione Cariplo per la concessione della Cariplo Mobility Grant in relazione a uno dei miei soggiorni di ricerca negli Stati Uniti.

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5 INDICE-SOMMARIO CAPITOLO I LA DISCIPLINA DEI FINANZIAMENTI INFRAGRUPPO 1. Il problema della sottocapitalizzazione nominale e la disciplina dei finanziamenti infragruppo I finanziamenti «nell attività di direzione e coordinamento» (Segue): Il soggetto finanziatore che esercita l attività di direzione e coordinamento. I finanziamenti downstream (Segue): I «soggetti» finanziatori sottoposti all attività di direzione e coordinamento. I finanziamenti cross-stream e upstream Le forme del finanziamento infragruppo. Il cash pooling Le condizioni per la postergazione del finanziamento infragruppo CAPITOLO II I FINANZIAMENTI INFRAGRUPPO NEL DIRITTO SOCIETARIO E NEL DIRITTO DELLE PROCEDURE CONCORSUALI 1. L applicazione della disciplina dei finanziamenti infragruppo: durante societate (Segue): nella liquidazione ordinaria (Segue): nella procedura del fallimento e dell amministrazione straordinaria (Segue): nelle procedure concordate di soluzione della crisi d impresa CAPITOLO III LA DISCIPLINA STATUNITENSE DELL'EQUITABLE SUBORDINATION 1. L equitable subordination dei finanziamenti infragruppo (Segue): Le origini dell equitable subordination e l instrumentality rule (Segue): L evoluzione dell equitable subordination. Il superamento dell instrumentality rule e il ricorso ai principi dell equity I presupposti per l applicazione dell equitable subordination Il criterio dell iniquità della condotta del creditore. Frode, illegalità e violazione di doveri fiduciari (Segue): La sottocapitalizzazione della società debitrice (Segue): Società controllata diretta come mere instrumentality o alter ego

6 VI 8. Il pregiudizio per la società controllata e gli altri creditori e il vantaggio ingiusto della società capogruppo La postergazione del finanziamento della società capogruppo insolvente e la disciplina applicabile ai casi di cross-stream e upstream financing. Il rimedio contro i fraudulent transfers La recharacterization CAPITOLO IV I FINANZIAMENTI INFRAGRUPPO TRANSNAZIONALI 1. Gruppi societari transnazionali e finanziamenti infragruppo La qualificazione della disciplina ex art quinquies c.c. sulla postergazione del rimborso dei finanziamenti infragruppo La disciplina comunitaria delle procedure di insolvenza transfrontaliera e il grado dei crediti da finanziamenti infragruppo (Segue): la restituzione del rimborso dei finanziamenti infragruppo Insolvenza transfrontaliera extracomunitaria: postergazione e restituzione del rimborso dei finanziamenti infragruppo tra diritto italiano e diritto statunitense BIBLIOGRAFIA INDICE DELLA GIURISPRUDENZA INDICE DEI DOCUMENTI

7 CAPITOLO I LA DISCIPLINA DEI FINANZIAMENTI INFRAGRUPPO SOMMARIO: 1. Il problema della sottocapitalizzazione nominale e la disciplina dei finanziamenti infragruppo. 2. I finanziamenti «nell attività di direzione e coordinamento». 3. (Segue): Il soggetto finanziatore che esercita l attività di direzione e coordinamento. I finanziamenti downstream. 4. (Segue): I «soggetti» finanziatori sottoposti all attività di direzione e coordinamento. I finanziamenti cross-stream e upstream. 5. Le forme del finanziamento infragruppo. Il cash pooling. 6. Le condizioni per la postergazione del finanziamento infragruppo. 1. Il problema della sottocapitalizzazione nominale e la disciplina dei finanziamenti infragruppo. Il finanziamento del gruppo rappresenta una delle manifestazioni principali dell esercizio dell attività di direzione e coordinamento 1. Le decisioni sono, di regola, accentrate al fine di gestire in modo ottimale le risorse disponibili all interno del gruppo e trarre beneficio dalle sinergie finanziarie, così da soddisfare le esigenze di finanziamento delle società a condizioni, in linea di principio, migliori rispetto a quelle di mercato 2. 1 Cfr. U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, Milano, 2010, 63; ID., Il gruppo di società, Torino, 1997, 109 e n. 87; A. NIUTTA, Il finanziamento infragruppo, Milano, 2000, 109 s.; M. MIOLA, Le garanzie intragruppo, Torino, 1993, 4 ss. 64 ss.; ID., Tesoreria accentrata nei gruppi di società e capitale sociale, in AA.VV., La struttura finanziaria e i bilanci delle società di capitali. Studi in onore di Giovanni E. Colombo, Torino, 2011, 38; P. MONTALENTI, Conflitto d interessi nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. comm., 1995, I, 728; G. ROSSI, Il fenomeno dei gruppi ed il diritto societario: un nodo da risolvere, in P. BALZARINI, G. CARCANO, G. MUCCIARELLI (a cura di), I gruppi di società. Atti del convegno internazionale di studi svoltosi a Venezia, novembre 1995, Milano, I, 1996, 26; G. SCOGNAMIGLIO, Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società, Torino, 1996, 237 ss.; G. SBISÀ, Sui poteri della capogruppo nell attività di direzione e coordinamento, in Contr. impr., 2011, 376 s.; G. BALP, Sub art quinquies, in G. SBISÀ (a cura di), Direzione e coordinamento di società, in P. MARCHETTI, L.A. BIANCHI, F. GHEZZI, M. NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Milano, 2012, 287; M. MAUGERI, Partecipazione sociale e attività di impresa, Milano, 2010, 337 ss.; R. MORO VISCONTI, La governance nei gruppi e nelle reti di imprese, Milano, 2001, 24 s., 123 s.; R.E. CAVES, Multinational Enterprise and Economic Analysis, New York, 2007, 161 ss. 2 Cfr. in generale R. MORO VISCONTI, La governance nei gruppi e nelle reti di imprese, cit., 123 s.; A. DACCÒ, L accentramento della tesoreria nei gruppi di società, Milano, 2002, 43 ss., 45, Milano, V. anche M. MAUGERI, Finanziamenti anomali dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005, 238, il quale sottolinea che la disciplina sui finanziamenti infragruppo regola la «prassi della concessione di crediti ad

8 2 Si osserva che la prassi dei finanziamenti infragruppo risulta particolarmente diffusa 3 ed è correlata con il fenomeno della sottocapitalizzazione nominale 4, fattispecie che ricorre quando la società, seppur dotata di un capitale di rischio non adeguato, riesce a far fronte al proprio fabbisogno finanziario tramite la concessione diretta o indiretta di prestiti sostitutivi di capitale da parte dei soci 5, con conseguente esternalizzazione del rischio d impresa 6. una entità del gruppo non in grado, per la propria situazione patrimoniale e finanziaria, di reperire autonomamente risorse sul mercato del credito». 3 V. M. IRRERA, Sub art quinquies, in G. COTTINO, G. BONFANTE, O. CAGNASSO, P. MONTALENTI, Il nuovo diritto societario, Bologna, 2004, ***, Già la relazione al Codice civile del 1942 nella sezione intitolata «Dei gruppi di società e delle partecipazioni», seppur con riferimento all acquisto di azioni proprie e alla sottoscrizione reciproca di azioni, avvertiva che «[i]l pericolo insito in questi raggruppamenti di imprese non sta dunque nel loro funzionamento, ma può sorgere nella formazione del capitale, con il quale le varie società che vi partecipano si presentano a terzi». In argomento cfr. A. PAVONE LA ROSA, La teoria dell imprenditore occulto nell opera di Walter Bigiavi, in Riv. dir. civ., 1967, I, 674 ss.; G.B. PORTALE, I «finanziamenti» dei soci nelle società di capitali, in Banca, Borsa, tit. cred., 2003, 666, 668; ID., Gruppi e capitale sociale, in I gruppi di società. Atti del convegno internazionale di studi, Venezia, novembre 1995, Milano, 1996, III, 1824, 1829 s. il quale sottolinea che, in mancanza di obblighi di «capitalizzazione di gruppo», è soltanto la singola impresa del gruppo che può risultare sottocapitalizzata. La questione della capitalizzazione (adeguata) delle società facenti parte di un gruppo riguarderebbe, pertanto, il diritto societario comune. L Autore osserva che il problema della formazione e della tutela del capitale è «ancora più accentuato nei gruppi multinazionali», se il paese in cui ha sede la società controllata non ha una legislazione rigorosa sul punto. V. anche B. LIBONATI, Il gruppo insolvente, Firenze, 1981, 202, secondo cui «[l]a sottocapitalizzazione delle controllate è [ ] considerata come uno degli esempi tipici di direzione unitaria censurabile, perché trascura le necessità obiettive della singola società prestando attenzione invece a convenienze di gruppo»; secondo l Autore, l eccessivo ricorso al capitale di credito, a causa della mancanza di capitale di rischio, «è alla base dello squilibrio finanziario che a sua volta produce la perdita di una dimensione concorrenziale e avvia la società al dissesto»; P. ABBADESSA, Il problema dei prestiti dei soci nella società di capitali: una proposta di soluzione, in Giur. comm., 1988, I, 497 ss.; U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, cit., 63; D. VATTERMOLI, Crediti subordinati e concorso tra creditori, Milano, 2012, 90 ss. In argomento v. inoltre U.H. SCHNEIDER, La disciplina del finanziamento nel «Konzern», in Riv. soc., 1985, 995 ss. Sul concetto di sottocapitalizzazione nominale, cfr. ancora G.B. PORTALE, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Riv. soc., 1991, 29 ss; ID., Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Trattato delle società per azioni, Torino, 2004, 1 **, 41 ss.; ID., Tra sottocapitalizzazione «nominale» e sottocapitalizzazione «materiale» nelle società di capitali, in Banca borsa tit. cred., 1986, I, 201 ss.; ID., I «finanziamenti» dei soci nelle società di capitali, cit. 666, che nota come la sottocapitalizzazione nominale ricorre «quando l impresa sociale è dotata sì dei mezzi necessari al suo esercizio, ma questo si realizza non attraverso l apporto di mezzi propri (= conferimenti imputati in capitale: «capitale proprio» o «capitale di rischio»), che anzi è effettuato in misura del tutto inadeguata, ma con la concessione diretta o indiretta di prestiti («capitale di credito») da parte dei soci». La sottocapitalizzazione nominale è da distinguere dalla sottocapitalizzazione materiale che si verifica nel caso in cui il fabbisogno finanziario della società non è soddisfatto né con il capitale proprio, né con i prestiti dei soci. V. anche C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, Padova, 2006, 57. La distinzione tra sottocapitalizzazione nominale e sottocapitalizzazione materiale si deve alla giurisprudenza tedesca; v. K. SCHMIDT, Insolvenzrisiko und gesellschaftsrechtliche Haftung, in JZ, 1985, 304; ID., Gesellschaftsrecht, Heymanns Verlag, 2002, 9 IV 4, 241; H. WIEDEMANN, Gesellschaftsrecht, I, Beck, 1980, 10 IV 3, 568 ss.; G.B. PORTALE, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, cit. 43 e n. 56, il quale, con riguardo alla sottocapitalizzazione nominale, nota che già nella sentenza del Reichsgericht del 3 dicembre 1938, in JW 1939, 55, si affermava che i prestiti sostitutivi di capitale consentivano al socio di «crearsi, nel caso di insuccesso [dell impresa], il ruolo di creditore al fine di poter vantare una pretesa sul patrimonio sociale in concorso con gli altri creditori, mentre come socio dovrebbe essere postergato a questi». L Autore sottolinea l importanza della decisione in quanto, riguarda un prestito ad una società per azioni, diversamente dalla sentenza precedente del RG, , in JW 1938, 862 ss., relativo a un prestito a favore di una s.r.l. 5 Cfr. G.B. PORTALE, I «finanziamenti» dei soci nelle società di capitali, cit., 666 ss.; ID., Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Trattato delle società per azioni, cit., 161 s., il quale osserva che sono state la giurisprudenza e la dottrina tedesca a dare conformazione all istituto del finanziamento dei soci. In argomento, v. anche G. TERRANOVA, Sub art. 2467, in G. NICCOLINI, A. STAGNO D ALCONTRES, Società di

9 3 Da qui la necessità di tutelare i creditori esterni al gruppo, essendo evidente che la capogruppo o la società sorella che ha effettuato il finanziamento può vantare una pretesa sul patrimonio della società finanziata in concorso con gli altri creditori 7. Il legislatore italiano nell ambito della riforma delle società di capitali e delle società cooperative ex d.lgs. n. 6/2003 ha affrontato il problema della sottocapitalizzazione nominale nei gruppi di società stabilendo all art quinquies c.c. che «[a]i finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l art. 2467» 8. Disposizione quest ultima che, con riguardo ai finanziamenti dei soci nella società a responsabilità limitata, prevede al comma 1 che «[i]l rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell anno precedente la dichiarazione di capitali. Commentario, Napoli, 2004, 1450; M. CAMPOBASSO, Sub art. 2467, in AA.VV., S.r.l. Commentario dedicato a G.B. Portale, Milano, 2011, 245; D. VATTERMOLI, Crediti subordinati e concorso tra creditori, cit., 114 s. e n. 78; G. BALP, Sub art quinquies, cit., 291 n. 6; ID, Sub art. 2467, in L.A. BIANCHI (a cura di), Società a responsabilità limitata, in P. MARCHETTI, L.A. BIANCHI, F. GHEZZI, M. NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Milano, 2008, 228 n. 3. In Germania, prima dell introduzione di una normativa specifica, la giurisprudenza soprattutto dalla fine degli anni cinquanta del secolo scorso ha affrontato il problema dei prestiti sostitutivi di capitale proprio (Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen) procedendo ad un applicazione analogica dei 30 e 31 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) ai prestiti concessi dai soci alla società quando questa versava in uno stato di crisi finanziaria: v. ad esempio BGH, 14 dicembre 1959, in BGHZ 31, 258. Per stato di crisi si faceva riferimento alla situazione in cui la società era insolvente o non era comunque in grado di ottenere finanziamenti da soggetti terzi alle normali condizioni di mercato: cfr. A. CAHN, Equitable Subordination of Shareholder Loans?, in European Business Organization Law Review, 2006, 289; D.A. VERSE, Shareholder Loans in Corporate Insolvency A New Approach to an Old Problem, in German Law Journal, 2008, 1111 s. Cfr. inoltre BGH, 26 novembre 1979, BGHZ 75, 334, 337; BGH, 21 febbraio 1994, BGHZ 125, 141. Il prestito del socio era riqualificato come conferimento, finché la crisi non fosse superata, in considerazione del 30 GmbHG che vieta la distribuzione ai soci della parte del netto posto a copertura del capitale nominale. In caso di violazione del divieto di distribuzione, la società aveva diritto, ai sensi del 31 GmbHG, alla restituzione delle somme rimborsate ai soci. Si noti che a seguito della riforma operata dalla Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Bundesgesetzblatt 2008, I, 2026, entrata in vigore a novembre 2008, il nuovo testo del 30 GmbHG esclude espressamente dal suo ambito di applicazione, tra l altro, il rimborso ai soci dei finanziamenti da questi concessi alla società. V. 30 GmbHG, secondo cui «Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen». Per quanto riguarda le società per azioni, v. 57(1), terzo periodo, Aktiengesetz (AktG), secondo cui «Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen». Il legislatore pone fine, così, alla ricostruzione proposta dalla giurisprudenza, limitando, ai sensi del 39(1)(5), Insolvenzordnung (InsO), la postergazione dei finanziamenti dei soci al caso di insolvenza della società: cfr. G. BALP, Sub art. 2467, cit., 250 s. n In tal senso, v. C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, cit., 57, il quale sottolinea come si tratti di un esternalizzazione ulteriore rispetto a quanto già deriva dalla regola di limitazione della responsabilità dei soci. V. anche G.B. PORTALE, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Trattato delle società per azioni, cit. 43 ss. 7 G.B. PORTALE, I «finanziamenti» dei soci nelle società di capitali, cit., 666; G. SCOGNAMIGLIO, I gruppi di società, in AA.VV., Diritto commerciale, Bologna, 2004, 404 s. 8 Per la considerazione che la disciplina ex artt e 2497-quinquies c.c. risponde all esigenza di porre rimedio alla c.d. sottocapitalizzazione nominale, cfr. in particolare U. TOMBARI, Disciplina del gruppo di imprese e riflessi sulle procedure concorsuali, in Fallimento, 2004, 1169; ID., «Apporti spontanei» e «prestiti» dei soci nelle società di capitali, in PORTALE-ABBADESSA (a cura di), Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, I, 2006, 562. V. anche N. ABRIANI, Finanziamenti «anomali» dei soci e regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata, in P. BENAZZO, M. CERA, S. PATRIARCA (diretto da) Il diritto delle società oggi. Studi in onore di G. Zanarone, Torino, 2011, 320.

10 4 fallimento della società, deve essere restituito». Secondo il successivo comma 2, per «finanziamenti dei soci a favore della società» si intendono quelli «in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento» 9. 9 Osserva che l art c.c. si presenta «a struttura invertita», contenendo nel primo comma la disciplina della postergazione dei finanziamenti dei soci e nel secondo la definizione della fattispecie dei finanziamenti dei soci, G. B. PORTALE, I «finanziamenti» dei soci nelle società di capitali, cit., 663 s., il quale, con riferimento agli artt e 2497-quinquies c.c. nota anche come non «siano di pregevole fattura». V. anche G. ZANARONE, Sub art. 2467, in G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in P. SCHLESINGER (fondato e diretto da), F.D. BUSNELLI (diretto da), Il Codice Civile. Commentario, I, 2011, 441. La disciplina dell art c.c. sembra richiamare il modello tedesco previgente di cui ai 32a e 32b GmbHG. In tal senso, v., nell ambito dei lavori della riforma delle società di capitali e delle società cooperative, il verbale della riunione plenaria del 9 luglio 2002 in M. VIETTI, F. AULETTA, G. LO CASCIO, U. TOMBARI, A. ZOPPINI (a cura di), La riforma del diritto societario. Lavori preparatori testi e materiali, Milano, 2006, 1466, in cui si sottolinea che «il testo proposto è stato redatto sulla scorta anche della legislazione tedesca». Cfr. inoltre D. VATTERMOLI, Crediti subordinati e concorso tra creditori, cit., 126. Il legislatore tedesco nel 1980 ha previsto una disciplina specifica per i prestiti dei soci ai 32a e 32b GmbHG, in seguito più volte modificata e che si affiancava ai principi già elaborati dalla giurisprudenza e dalla dottrina (v. supra, n. 5; cfr. G. B. PORTALE, I «finanziamenti» dei soci nelle società di capitali, cit., 666 s. che parla, a questo proposito, di un c.d. «doppio binario: legislativo e giurisprudenziale [ ] così complesso da avere anche indotto, prima delle leggi del 1998, a chiederne, senza esito, l abrogazione o, almeno una semplificazione»). In particolare, si stabiliva che il prestito concesso dal socio in una situazione di crisi della società (quando, cioè, un imprenditore diligente avrebbe effettuato dei conferimenti, non essendo la società in grado di ottenere credito alle normali condizioni di mercato), poteva essere rimborsato nell ambito della procedura di insolvenza solo come credito postergato. Si osserva che la versione originaria del 32a stabiliva che i prestiti dei soci fossero trattati come capitale proprio. Il testo è stato modificato nel 1998, prevedendo la postergazione del credito del socio, in conformità al 39(1)(5), InsO, secondo cui i crediti derivanti da prestiti sostitutivi di capitale sono considerati crediti postergati e occupano, nell ambito di questa categoria, l ultima posizione. Sul punto, cfr. A. HEIDINGER, Sub 32a, 32b GmbHG, in Kommentar zum GmbH-Gesetz, 2002, 44; K. SCHMIDT, Sub 32a, 32b GmbHG, in SCHOLZ, Kommentar zum GmbHG-Gesetz, 2006, 78, 83; ID., Gesellschaftsrecht, cit., 37 IV, 1151 ss.; P. ABBADESSA, Il problema dei prestiti dei soci nella società di capitali: una proposta di soluzione, cit., 499 ss.; G.B. PORTALE, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Trattato delle società per azioni, cit., 45 n. 58, 59, il quale sottolinea la conformità della disciplina al principio di «corretto finanziamento dell impresa». A seguito dell entrata in vigore nel 2008 della Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), i 32a e 32b GmbHG, tuttavia, sono stati abrogati. Preme rilevare che la disciplina attuale dei prestiti dei soci, che si rinviene, in particolare, ai 39 e 135 InsO, si caratterizza per una postergazione di tipo automatico: in caso di insolvenza della società, infatti, i finanziamenti dei soci sono postergati a prescindere dal fatto che siano stati concessi o meno quando la società era in crisi (v. 39(1)(5), InsO). Le somme rimborsate al socio devono essere restituite alla società se il pagamento è avvenuto nell anno precedente la richiesta di apertura della procedura di insolvenza (v. 135 InsO). Il rimedio non tiene più conto del presupposto dello stato di crisi della società al tempo della concessione del prestito da parte del socio. La postergazione è applicata nell ambito delle procedure concorsuali e può riguardare ogni prestito concesso dal socio alla società, fatta eccezione (i) per le società che hanno come socio illimitatamente responsabile una persona fisica o una società con persone fisiche quali soci illimitatamente responsabili; (ii) per i finanziamenti concessi da chi, in caso di insolvenza anche imminente della società, diviene socio a seguito dell acquisto di partecipazioni finalizzato al risanamento della società e (iii) per i finanziamenti concessi dal socio non amministratore che possiede fino al 10 per cento del capitale (v. 39(4) e (5), InsO). Si rileva che il legislatore ha introdotto una postergazione dei finanziamenti dei soci di tipo automatico nonostante parte della dottrina sostenesse una limitazione del rimedio o una sua abrogazione: cfr. a questo proposito A. CAHN, Equitable Subordination of Shareholder Loans?, cit., 287; P.O. MÜLBERT, A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection, or: A High-Level Framework for Corporate Creditor Protection, in European Business Organization Law Review, vol.7, 2006, 397 ss.; M. GELTER, The Subordination of Shareholder Loans in Bankruptcy, in International Review of Law and Economics, vol. 26, 2006, 479 ss.; M. GELTER, J. ROTH,

11 5 È stato rilevato che la disciplina adotta una prospettiva tipologica: la fattispecie rilevante è individuata con riferimento a una determinata operazione finanziaria che, «per la posizione di chi l effettua, non si risolve in un mero investimento, ma costituisce un momento di esercizio dell impresa» 10. In particolare, ai fini dell art quinquies c.c., che reca una disciplina rechtsformneutral, prescindendo dai tipi societari coinvolti 11, assume rilievo, per un verso, «l assoggettamento a direzione unitaria» 12 della società finanziata, per altro verso, la concessione del finanziamento in un momento in cui tale società presenta un eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio netto o, comunque, una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. In presenza di tali condizioni, la ragione economica del finanziamento risiederebbe nella volontà di esternalizzare il rischio di impresa a danno dei creditori esterni al gruppo 13, non potendo Subordination of Shareholder Loans from a Legal and Economic Perspective, in Journal for Institutional Comparisons, vol. 5, 2007, 40 ss.; H. EIDENMÜLLER, Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz, in Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, vol. 2, 2007, 49 ss.; S.M. BECK, Kritik des Eigenkapitalersatzrechts, 2006; D.A. VERSE, Shareholder Loans in Corporate Insolvency A New Approach to an Old Problem, cit., 1113 s., che sottolinea come, secondo la relazione ufficiale alla riforma, l ambito di applicazione del rimedio della postergazione non sarebbe in realtà cambiato poiché già in precedenza i prestiti dei soci, anche se concessi quando la società non era in crisi, erano postergati se il socio non ne richiedeva il rimborso una volta che si manifestava l insolvenza della società. La disciplina tedesca potrebbe essersi ispirata al modello spagnolo della postergazione dei prestiti dei soci: D.A. VERSE, Shareholder Loans in Corporate Insolvency A New Approach to an Old Problem, cit., In Spagna, con la riforma della legge concorsuale del 2003 ad opera della Ley Concorsual (LC) 22/2003, è stata introdotta all art. 92 LC la categoria dei creditori subordinati o «antiprivilegiati», i quali possono essere soddisfatti solo dopo l integrale soddisfacimento dei creditori ordinari. Tra i crediti subordinati sono ricompresi, oltre ai crediti comunicati tardivamente, quelli subordinati per previsione contrattuale, i crediti per interessi di qualsiasi natura, quelli derivanti da multe e altre sanzioni pecuniarie, e quelli subordinati in ragione della relazione speciale del loro titolare con il debitore. L art. 93 LC elenca i soggetti che sono considerati in una posizione speciale rispetto al debitore; tra questi, con riferimento al debitore persona giuridica, vi sono i soci personalmente e illimitatamente responsabili dei debiti sociali e quelli che possiedono almeno il 5 per cento del capitale sociale se la società è quotata, o il 10 per cento se non è quotata; gli amministratori anche di fatto, i liquidatori del soggetto dichiarato in concorso, le società del gruppo della società dichiarata in concorso e i loro soci. La postergazione dei crediti vantati dai soggetti che sono in una posizione speciale rispetto al debitore è di tipo automatica. Sul punto, anche per ampi riferimenti alla dottrina e alla giurisprudenza spagnola, cfr. G. FALCONE, La riforma concorsuale spagnola, Milano, 2006, 212 ss.; J. PULGAR EZQUERRA, Alcune considerazioni relative alla riforma del diritto concorsuale spagnolo, in S. BONFATTI, G. FALCONE (a cura di), La legislazione concorsuale in Europa, Milano, 2004, 153; D. VATTERMOLI, Crediti subordinati e concorso tra creditori, cit., 116 ss. Sulla riforma della legge concorsuale spagnola, v. anche P. BELTRAMI, Novità nella legge concorsuale spagnola, in Riv. soc., 2011, 1341 ss.; M.I. ALVAREZ VEGA, Funzione conservativa del «concurso de acreedores» nella riforma del diritto fallimentare spagnolo, in Dir. fall., 2004, 761 ss. 10 Così, C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, cit., 62; U. TOMBARI, Apporti spontanei» e «prestiti» dei soci nelle società di capitali, cit., 557. V. inoltre M. BIONE, Note sparse in tema di finanziamento dei soci e apporti di patrimonio, in Il diritto delle società oggi, in P. BENAZZO, M. CERA, S. PATRIARCA (diretto da), Il diritto delle società oggi. Studi in onore di G. Zanarone, Torino, 2011, 26, il quale osserva che «la regola della postergazione poggia sull esistenza di un potere di controllo e trova in esso il proprio fondamento»; G. TERRANOVA, Sub art. 2467, cit., 2004, 1471 ss. 11 Cfr. U. TOMBARI, «Apporti spontanei» e «prestiti» dei soci nelle società di capitali, cit., 556 n. 11; ID., Disciplina del gruppo di imprese e riflessi sulle procedure concorsuali, in Fallimento, 2004, Cfr. U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, cit., 66. L art quinquies c.c. si applica ai finanziamenti concessi ad una società del gruppo da «chi» esercita l attività di direzione e coordinamento o da «altri soggetti» ad essa sottoposti, a prescindere, quindi, dalla qualità di socio del soggetto finanziatore. Sul punto v. infra paragrafi 3 e Cfr. U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, cit., 70. V. inoltre C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, cit., 62.

12 6 «ragionevolmente» attendersi che un terzo sia disponibile ad erogare risorse alla società 14. L ordinamento predispone pertanto «una specifica reazione» 15, stabilendo che il relativo credito è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e imponendo la restituzione delle somme eventualmente rimborsate nell anno anteriore alla dichiarazione di fallimento Cfr. C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, cit., 59; U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, cit., 69; M. MAUGERI, Finanziamenti anomali dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, cit., Così U. TOMBARI, «Apporti spontanei» e «prestiti» dei soci nelle società di capitali, cit., Si rileva che nella L. delega n. 366/2001 per la riforma del diritto societario sembrerebbero mancare principi e criteri direttivi sui finanziamenti infragruppo. Se, infatti, un fondamento per la disciplina ex art c.c. può essere individuato, in particolare, nell art. 3, co. 2, lett. i) della legge delega secondo cui la riforma doveva prevedere per la s.r.l. «norme inderogabili in materia di formazione e conservazione del capitale sociale» (v. anche art. 3, co. 2, lett. a), f), che fanno riferimento alla tutela degli «interessi dei creditori sociali»), analogo fondamento non pare riscontrabile, quantomeno non con la stessa immediatezza, per l art quinquies c.c. L art. 10 della legge delega, riguardante la materia dei gruppi, infatti, sembra dettare principi e criteri direttivi solo in merito alla responsabilità da attività di direzione e coordinamento, alla motivazione delle decisioni ispirate dall interesse del gruppo, alla pubblicità dell appartenenza al gruppo e alla previsione del diritto di recesso del socio. Se è vero che l art. 2, l. 366/2001, relativo ai principi generali in materia di società di capitali, prevedeva, tra l altro, che la riforma disciplinasse «i gruppi di società secondo principi di trasparenza e di contemperamento degli interessi coinvolti», si deve osservare, tuttavia, che l art. 10 sembra concretare tale principio generale stabilendo la necessità di: «a) prevedere una disciplina del gruppo secondo principi di trasparenza e tale da assicurare che l attività di direzione e di coordinamento contemperi adeguatamente l interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza di queste ultime; b) prevedere che le decisioni conseguenti ad una valutazione dell interesse del gruppo siano motivate; c) prevedere forme di pubblicità dell appartenenza al gruppo; d) individuare i casi nei quali riconoscere adeguate forme di tutela al socio al momento dell ingresso e dell uscita della società dal gruppo, ed eventualmente il diritto di recesso quando non sussistono le condizioni per l obbligo di offerta pubblica di acquisto». V. inoltre la Relazione alla legge 3 ottobre 2001, n. 366 di delega al Governo per la riforma del diritto societario, in cui si afferma che la disciplina del gruppo «è ispirata al principio di trasparenza, con la previsione della motivazione delle decisioni della società controllata, e all esigenza di assicurare la correttezza dell attività di direzione e coordinamento nell interesse del gruppo, della società controllata e dei soci di minoranza, nonché all esigenza di prevedere opportune forme di pubblicità dell appartenenza al gruppo». Nessun chiarimento risulta poi dalla relazione ministeriale al d. lgs. 6/2003: al paragrafo 11, dedicato alla società a responsabilità limitata, si illustra la «nuova regola dell art. 2467» riguardante il tema «dei finanziamenti effettuati dai soci a favore della società che formalmente si presentano come capitale di credito, ma nella sostanza economica costituiscono parte del capitale proprio», ma non si motivano le ragioni dell estensione della norma ai finanziamenti effettuati nell ambito di un gruppo di società. Il paragrafo 13, poi, intitolato «Della direzione e del coordinamento di società», inizia con una puntuale ricognizione dei principi e dei criteri direttivi della legge delega e, in coerenza con questi, nulla dice rispetto alla disciplina sui finanziamenti infragruppo. Si osserva inoltre che, conformemente alle indicazioni della legge delega, non era rinvenibile alcuna traccia di una disciplina sui finanziamenti infragruppo nelle prime bozze di articolato della riforma in materia di gruppi, le quali si limitavano a prevedere una disciplina per la responsabilità da attività di direzione e coordinamento, per la pubblicità del gruppo, la motivazione delle decisioni e il recesso nei gruppi. V. la bozza di articolato del professore Ferro Luzzi datata 8 gennaio 2002 e quella del professore Tombari datata 21 gennaio 2002, consultabili in M. VIETTI, F. AULETTA, G. LO CASCIO, U. TOMBARI, A. ZOPPINI (a cura di), La riforma del diritto societario. Lavori preparatori testi e materiali, cit., 3140 ss. Cfr. anche la bozza di articolato e la relazione in tema di gruppi discusse nella riunione plenaria del 21 marzo 2002 (pp. 686 ss.) e del 26 marzo 2002 (pp. 757 ss.). La previsione di una disciplina sui finanziamenti infragruppo compare solo successivamente, nella bozza del testo coordinato della riforma discussa nella riunione plenaria del 30 luglio In tale contesto, considerando che i criteri posti dall art. 10 della legge delega per la riforma in materia di gruppi non contengono riferimenti ai finanziamenti infragruppo e tenendo anche conto delle peculiarità proprie delle politiche finanziarie nell ambito dei gruppi di società, potrebbe risultare che un eventuale questione di legittimità costituzionale dell art. 5, d.lgs 6/2003, nella parte in cui introduce l art quinquies c.c., sia considerata non manifestamente infondata in riferimento alla necessaria corrispondenza ex art. 76 Cost. delle norme delegate ai principi e criteri direttivi stabiliti dalla legge delega. Quanto alla valutazione operata dalla Corte Costituzionale del vizio di eccesso di delega, cfr. ex multis Corte cost., 4 aprile 2001, n. 96, in Foro it., 2001, I, 1433, che richiama «l orientamento più volte ribadito dalla Corte, secondo il quale l esame del vizio di eccesso di delega

13 7 2. I finanziamenti «nell attività di direzione e coordinamento». L art quinquies c.c., rubricato «Finanziamenti nell attività di direzione e coordinamento», correla, come si è detto, l ambito soggettivo di applicazione della disciplina sui finanziamenti infragruppo con l esercizio dell attività di direzione e coordinamento: soltanto i finanziamenti concessi alla società del gruppo da «chi» esercita l attività di direzione e coordinamento o da «altri soggetti» ad essa sottoposti sono postergati se effettuati in presenza delle condizioni previste dal secondo comma dell art c.c. Nella prospettiva della riforma del diritto societario del 2003 il gruppo è stato considerato «come un fatto, coincidente con l attività di direzione e coordinamento» 17, nella consapevolezza che ogni possibile definizione del fenomeno del gruppo sarebbe stata inadeguata rispetto «all incessante evoluzione della realtà sociale, economica e giuridica» 18. va condotto, da un lato, definendo, alla luce del complessivo contesto normativo e delle finalità che ispirano la delega, la portata delle nome che fissano i principi e i criteri direttivi e, dall altro, considerando che i principi posti dal legislatore delegante costituiscono non solo la base e il limite delle norme delegate, ma strumenti per l interpretazione della portata delle stesse, le quali, pertanto, vanno lette, fintanto sia possibile, nel significato compatibile con detti principi». In tal senso, v. anche, recentemente, Corte cost., 30 marzo 2012, n. 75, in Resp. civ. e prev., 2012, 1518 ss. 17 V. U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, cit., V. il paragrafo 13 della Relazione ministeriale al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6. L obiettivo primario è stato quello di disciplinare la responsabilità della società che esercita l attività di direzione e coordinamento al fine di tutelare i soci di minoranza e i creditori della società eterodiretta, fermo restando che proprio la disciplina sulla responsabilità ex art c.c. può essere riguardata quale «regola in positivo» per lo svolgimento dell attività di direzione e coordinamento e, dunque, «implicitamente come riconoscimento della liceità del fenomeno»: cfr. U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, cit., 9 ss., 12 s.; ID., Riforma del diritto societario e gruppo di imprese, in Giur. comm., 2004, 62, il quale afferma che «la nuova disciplina del gruppo di società realizza, sostanzialmente, un compromesso tra due linee di politica legislativa», quella che mira alla tutela dei soci esterni e dei creditori della società diretta e coordinata e quella che tende a disciplinare il gruppo come forma di organizzazione dell impresa ; l art c.c. deve essere interpretato, quindi, non solo come norma che tutela i soci di minoranza e i creditori particolari della società controllata, ma anche «come regola in positivo per lo svolgimento dell attività di direzione e coordinamento (Organisationsrecht)». L Autore, pur riconoscendo nell ambito della disciplina del gruppo la centralità dell art c.c. sulla responsabilità della capogruppo, nota che il legislatore ha introdotto anche disposizioni relative ai «profili di diritto di organizzazione di una società di gruppo». In particolare, tali disposizioni sono individuate negli artt.: 2381, 5 comma, c.c., relativo all obbligo degli organi delegati di riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalla società e dalle sue controllate, 2403-bis, 2 comma, c.c., relativo ai poteri del collegio sindacale di richiedere agli amministratori notizie sull andamento gestionale «anche con riferimento a società controllate» e di scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate, 2409, 1 comma, c.c., sul controllo giudiziale in relazione a gravi irregolarità nella gestione che possono cagionare danno ad «una o più società controllate» e negli artt bis, 2497-ter, 2497-quater e 2497-quinquies c.c. In tal senso v. anche V. CARIELLO, Direzione e coordinamento di società e responsabilità: spunti interpretativi iniziali per una riflessione generale, in Riv. soc., 2003, 1232 ss., secondo cui la scelta del legislatore delegato di concentrarsi, in particolare, sulla responsabilità da attività di direzione e coordinamento, non impedisce comunque all interprete di individuare una sorta di «statuto organizzativo» del gruppo facendo riferimento oltre che alle norme di cui agli artt ss. c.c., alla disciplina delle società di capitali e agli «spazi concessi all autonomia statutaria». Sottolinea l importanza «della ricerca del significato e della valenza organizzativa» della disciplina sull attività di direzione e coordinamento di società contenuta nel capo IX del libro V del c.c., G. SCOGNAMIGLIO, Danno sociale e azione individuale nella disciplina della responsabilità da direzione e coordinamento, in P. ABBADESSA-G.B. PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), III, 947, 962 s., n. 16. Secondo l Autrice, la disciplina suddetta è in grado di esprimere alcune regole in tema di organizzazione del gruppo di società dirette a definire il modo in cui la capogruppo esercita l attività di direzione unitaria delle altre società del gruppo, «sulla premessa che detta direzione unitaria configuri nient altro che uno specifico, peculiare modello di organizzazione dell iniziativa economica imprenditoriale». Sottolinea la liceità dell attività di direzione unitaria anche alla luce della

14 8 Le disposizioni in materia di gruppi e, quindi, anche quella sui finanziamenti infragruppo 19, si basano sull esercizio effettivo dell attività di direzione e coordinamento 20, indipendentemente dal suo fondamento che, a seconda dei casi, può riscontrarsi, ad esempio, nel possesso di una partecipazione sociale, in previsioni contrattuali, clausole statutarie o nel fenomeno dell interlocking directorates 21. presunzione posta dall art sexies c.c. e della disciplina sulla pubblicità ex art bis, G. SBISÀ, Sub art. 2497, G. SBISÀ (a cura di), Direzione e coordinamento di società, in P. MARCHETTI, L.A. BIANCHI, F. GHEZZI, M. NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Milano, 2012, 17. V. anche C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, cit., 190; A. VALZER, Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e contratto, in P. ABBADESSA-G.B. PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), III, 850 ss.; ID., Le responsabilità da direzione e coordinamento di società, Torino, 2011, 31 ss.; M. RESCIGNO, Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture ed incertezze: una prima riflessione, in Le società, 2003, 34; M. LIBERTINI, Scelte fondamentali di politica legislativa e indicazioni di principio nella riforma del diritto societario del Appunti per un corso di diritto commerciale, in RDS, 2008, 229; M. MOZZARELLI, Responsabilità degli amministratori e tutela dei creditori nella s.r.l., Torino, 2007, 201. In giurisprudenza, afferma che il «dato da cui partire [ ] è che l attività di direzione e coordinamento è in se stessa legittima», Trib. Milano, 2 febbraio 2012, in DeJure, in cui si nota anche che «i requisiti stabiliti dall art comma 1, c.c., sono requisiti e presupposti della responsabilità derivante da illegittimo esercizio di quell attività, non certo - declinati al contrario - requisiti della sua legittimità». 19 V. Trib. Venezia, 21 aprile 2011, in Banca borsa tit. cred., 2012, 225 ss., che osserva che l esercizio dell attività di direzione e coordinamento è il presupposto per l applicazione dell art quinquies c.c. 20 Cfr. U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, cit., 18, che sottolinea anche come non rilevi «il profilo statico del controllo societario [ ], ma il profilo dinamico dell attività di direzione e coordinamento»; L.A. BIANCHI, Problemi in materia di disciplina dell attività di direzione e coordinamento, in Riv. soc., 2013, 428 ss. 21 Cfr. L.A. BIANCHI, Problemi in materia di disciplina dell attività di direzione e coordinamento, cit., 422, il quale osserva che, se è vero che l attività di direzione e coordinamento e il controllo ex art c.c., «in sé considerati, sono pacificamente fenomeni tra loro distinti, in molti casi in maniera netta e inequivocabile», si deve comunque rilevare che «la qualifica di controllante (o di soggetto che consolida il bilancio di un altra società) costituisce, di regola, il presupposto» dell attività di direzione e coordinamento. V. anche U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, cit., 18; G. SBISÀ, Sub art. 2497, cit., 18 s., 23; V. CARIELLO, Sub art sexies, in G. NICCOLINI, A. STAGNO D ALCONTRES, Società di capitali. Commentario, Napoli, 2004, 1894 s. Conferma della distinzione tra esercizio dell attività di direzione e coordinamento e controllo deriva dall art sexies c.c. secondo cui «si presume salvo prova contraria che l attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell articolo 2359». La previsione di una presunzione relativa, evidentemente posta al fine di agevolare la prova dell esercizio della direzione e del coordinamento, chiarisce che ben può aversi mero controllo senza esercizio di attività di direzione e coordinamento e, viceversa, esercizio di attività di direzione e coordinamento in mancanza di controllo. Cfr. a questo proposito F. GALGANO, Direzione e coordinamento di società, Bologna, 2005, 196, il quale nota che l art sexies c.c. «ha una duplice valenza»: da un lato ammette la prova che la società tenuta al consolidamento dei bilanci o che controlla le altre società ex art non esercita l attività di direzione e coordinamento e, dall altro, consente di provare che la società, pur non procedendo al consolidamento dei bilanci o non esercitando il controllo sulle altre società, comunque esercita l attività di direzione e coordinamento; U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, cit., 18 s.; G. SBISÀ, Sub art. 2497, cit., 19. Sulla presunzione posta dall art sexies, v. A. NIUTTA, La novella del codice civile in materia societaria: luci ed ombre della nuova disciplina sui gruppi di società, in Riv. dir. comm., 2003, I, 575 ss., che parla di «presunzione nella presunzione» riferendosi alla presunzione di esercizio di influenza dominante di cui all art c.c.; ID., Sulla presunzione di esercizio dell attività di direzione e coordinamento di cui agli artt sexies e 2497-septies c.c.: brevi considerazioni di sistema, in Giur. comm., 2004, 983 ss.; A. PAVONE LA ROSA, Nuovi profili della disciplina dei gruppi societari, cit., 773 s., secondo cui si tratta di «una disposizione quanto mai improvvida e poco razionale», considerato che il legislatore dovrebbe introdurre una presunzione «quando il suo oggetto è un ben definito dato della realtà», mentre non esisterebbe «nella realtà socioeconomica un modello unico di direzione unitaria, potendo questa spaziare da una semplice attività di consultazione degli organi gestori delle entità aggregate alla previsione di generali programmi e direttive di gruppo ovvero, nelle strutture più accentrate, a più penetranti ed incisive ingerenze nella gestione delle società partecipate ed, in ipotesi limite, fino all assunzione da parte dei membri dell organo gestorio della controllante