Il contratto di lavoro subordinato e dintorni. Monica McBritton febbraio 2017

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1 Il contratto di lavoro subordinato e dintorni Monica McBritton febbraio 2017

2 Precedentemente al cod. civ. del 1942 Il codice del 1865: art faceva riferimento alla locazione delle opere, sia nell ipotesi per cui le persone obbligano la propria opera all altrui servizio (locatio operarum), sia per forme tipiche di lavoro che oggi chiameremmo di lavoro autonomo (locatio operis). Tradizionalmente la cd. locatio operis (lavoro autonomo) e locatio operarum (lavoro subordinato) si distinguono rispetto all oggetto della locazione. Nella locatio operis, essa ha per oggetto il risultato del lavoro mentre nella locatio operarum l oggetto è l attività di lavoro, ma non è in grado di dar conto della sottoposizione del lavoratore al potere dell imprenditore di conformare la prestazione lavorativa (potere direttivo -> rinvio). MMcB 2

3 Insufficienza della distinzione sulla base della distinzione obbligazione di mezzi e obbligazione di risultato La distinzione è criticata perché non ci dice quale deve essere il comportamento dovuto dal debitore. Nella locatio operis vi è comunque attività di lavoro e spesso il committente può effettuare controlli nello svolgimento dell opera; nella locatio operarum l attività prestata non è un fine a sé stesso, ma per quella porzione disciplinata dal contratto individuale, vi è ugualmente un obbligo di risultato. Fino al 1942 c è uno scarto fra la disciplina codicistica del fenomeno lavoro subordinato e la sua importanza socio-economica. MMcB 3

4 Con il codice del influenzato dall elaborazione di Barassi, la cui opera risale dall inizio del 1900 l ordinamento ha accolto una più moderna distinzione fra lavoro subordinato (art c.c.) e lavoro autonomo (art c.c.). L operazione barassiana ha consentito la sistemazione nell ordinamento italiano di un contratto in cui in una società di liberi e uguali, secondo i postulati delle grandi rivoluzioni borghesi, uno dei contraenti (il lavoratore) si trova in una posizione non paritaria, subalterna, in relazione all altra parte. MMcB 4

5 Dal punto di vista formale, la costruzione regge perché il soggetto più debole ha comunque esercitato la sua libertà contrattuale assumendo volontariamente l obbligo di prestare la propria attività lavorativa a favore di un altro soggetto. Giugni dirà che per lo sviluppo dell economia capitalistica, il contratto di lavoro subordinato è stato più nevralgico di quanto lo sia stato il diritto di proprietà privata. MMcB 5

6 L art c.c. È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore. Art cod. civ. È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi Contratto sinallagmatico: - prestazione del datore di lavoro: retribuzione - prestazione del lavoratore: prestare la propria attività lavorativa - manuale o intellettuale - per perseguire un interesse della controparte MMcB 6

7 Segue L art c.c. Definizione di lavoratore subordinato: è evidente la sottoposizione del lavoratore alla direzione del datore di lavoro nell esecuzione dell attività di lavoro. Si tratta di una subordinazione tecnico-funzionale perché consiste nella dipendenza o sottoposizione del debitore al potere del creditore della prestazione lavorativa. Infatti, il datore di lavoro è titolare del potere direttivo (art c.c.) e del potere disciplinare (art c.c.). MMcB 7

8 Segue L art c.c. Al risultato della collaborazione sono essenziali: l inserzione del prestatore di lavoro nell organizzazione dell impresa; la continuità o disponibilità nel tempo della prestazione di lavoro; continuità non fattuale, ma giuridica. La collocazione dell art nel libro V del cod. civ. dedicato all impresa comporta che il modello normativo di disciplina del rapporto di lavoro sia quello del lavoro svolto nell impresa (v. anche l art cod. civ.) MMcB 8

9 La doppia alienità del lavoratore subordinato Il lavoratore rimane estraneo sia all interesse della controparte, sia all organizzazione posta in essere dalla controparte. L eterodirezione è uno degli elementi della subordinazione. Stipulando un contratto di lavoro subordinato, il lavoratore si obbliga a fare giorno per giorno e nei limiti che lo stesso contratto, o le altre fonti che disciplinano il contratto individuale, lo consentono - quanto il datore di lavoro ritiene utile per il raggiungimento dei suoi scopi. Naturalmente, ciò non vuol dire che il datore di lavoro o un suo preposto debbano essere continuamente a conformare la prestazione: è necessario però che tale conformazione sia giuridicamente possibile (è intrinseca al contratto). MMcB 9

10 L art c.c. Il lavoro autonomo Contratto d'opera Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo Capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel Libro IV (1655 e seguenti). MMcB 10

11 Segue art cod. civ. Fattispecie molto ampia e articolata: si va dai liberi professionisti alla collaborazione coordinata e continuativa (la c.d. parasubordinazione). Definita in negativo: senza vincolo di subordinazione. Il legislatore «presume» che la relazione contrattuale fra il committente e il prestatore d opera sia più equilibrato in termini di rapporti di forza. Alla base di tale presunzione, storicamente, il diritto del lavoro si è configurato come un diritto che ha fra i suoi scopi la tutela del lavoratore subordinato [il c.d. statuto protettivo del diritto del lavoro]. Ma il mondo è più complesso MMcB 11

12 Diritto del lavoro e tutela del lavoro subordinato L inserimento del lavoratore nell organizzazione produttiva posta in essere dal datore di lavoro implica il coinvolgimento della persona del lavoratore nella relazione di lavoro. Senza adeguati limiti all esercizio dei poteri datoriali, tale coinvolgimento potrebbe portare all assoggettamento del prestatore alla volontà e agli interessi della controparte in misura ultronea rispetto al rapporto contrattuale. Perciò, le lotte sindacali hanno spinto il legislatore e la contrattazione collettiva a garantire al lavoratore subordinato un certo patrimonio di diritti. Attenzione però, nel momento stesso che tali diritti sono riconosciuti, vengono anche riconosciuti giuridicamente i poteri datoriali. Conseguenza: l inderogabilità delle disposizioni di legge in materia lavoristica. MMcB 12

13 Segue: lavoro subordinato/ lavoro autonomo La ripartizione dei rischi a) rischio rispetto all utilità della prestazione di lavoro: nel lavoro subordinato ricade sul datore di lavoro, nel lavoro autonomo sul lavoratore; b) rischio rispetto all impossibilità o alla mancanza di lavoro: ricade sempre sul lavoratore in forza della regola contenuta nel art c.c. «nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell'indebito.» MMcB 13

14 I c.d. indici della subordinazione Principio: indisponibilità del tipo contrattuale quindi il nomen iuris attribuito dalle parti al contratto, deve corrispondere sia al regolamento contrattuale, sia al suo effettivo svolgimento secondo le modalità previste dalle disposizioni normative. Infatti, una data attività può essere erogata secondo modalità subordinata o autonomia. Sono risultato dell elaborazione giurisprudenziale - onerosità - collaborazione - continuità - subordinazione - assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro. MMcB 14

15 La parasubordinazione La contraddizione fondamentale: è un contratto di lavoro autonomo; ma, con caratteristiche tali da implicare il coinvolgimento della persona del lavoratore; Infatti, spesso il prestatore lavora per un unico committente; ad es. la collaborazione coordinata e continuativa IL «VANTAGGIO» PER L IMPRENDITORE È NON DOVER APPLICARE LE TUTELE PREVISTE PER IL LAVORO SUBORDINATO. LO «SVANTAGGIO» È CHE NON PUÒ CONFORMARE LA PRESTAZIONE A SECONDA DELLE ESIGENZE DELL ORGANIZZAZIONE LAVORATIVA. MMcB 15

16 La parasubordinazione evoluzione normativa Art. 409 c.p.c : estende il processo del lavoro alla collaborazione coordinata e continuativa, ai rapporti di agenzia e rappresentanti di commercio. Con il d. lgs. n. 276/2003: la co.co.co deve essere caratterizzata dall individuazione di un progetto. Diventa la collaborazione coordinata a progetto (la co.co.pro) Il Jobs Act abolisce la co.co.pro. Introduce la collaborazione eterorganizzata (rinvio). MMcB 16

17 La collaborazione coordinata e continuativa coordinamento con l attività del committente; continuità analoga al rapporto di lavoro subordinata; prestazione d opera a carattere prevalentemente personale. Queste caratteristiche hanno comportato richieste di tutela e l estensione di alcuni diritti anche ai co.co.co: tutela contro le malattie e infortuni sul lavoro, la disciplina delle rinunzie e delle transizione ex art cod. civ. (rinvio) ecc. MMcB 17

18 La collaborazione eterorganizzata D. LGS. n. 81/ Art. 2. Collaborazioni organizzate dal committente 1. A far data dal 1 gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. MMcB 18

19 Problema: la disposizione amplia la portata dell art cod. civ. o implica soltanto l estensione della disciplina? La questione è ovviamente dibattuta. Dal dato letterale, alcuni studiosi optano per l estensione della disciplina Ma allora c è il problema di stabilire quale disciplina. MMcB 19

20 La differenziazione delle discipline del lavoro subordinato Il rinvio alla disciplina del lavoro subordinato pone all interprete il problema di individuare concretamente quale disciplina applicare. Ad es.: la disciplina del lavoro dei dirigenti è diversa da quella degli altri lavoratori subordinati. Fino agli 70 del secolo scorso anche i contratti collettivi distinguevano fra operai e impiegati. La disciplina dell apprendistato è diversa rispetto a quella del contratto di lavoro standard. Lo stesso vale per il lavoro domestico E anche per il lavoro a termine. E così via. MMcB 20

21 Inoltre La collaborazione eterorganizzata 2. La disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione con riferimento: a) alle collaborazioni per le quali gli accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore; b) alle collaborazioni prestate nell'esercizio di professioni intellettuali per le quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi professionali; c) alle attività prestate nell'esercizio della loro funzione dai componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società e dai partecipanti a collegi e commissioni; d) alle collaborazioni rese a fini istituzionali in favore delle associazioni e società sportive dilettantistiche affiliate alle federazioni sportive nazionali, alle discipline sportive associate e agli enti di promozione sportiva riconosciuti dal C.O.N.I., come individuati e disciplinati dall'articolo 90della legge 27 dicembre 2002, n. 289 MMcB 21

22 Tali eccezioni Potrebbero dimostrare che effettivamente il legislatore volesse estendere la disciplina del lavoro subordinato, ma non estendere la fattispecie dell art Infatti, una lettura sistematica, nell ambito di quelle eccezioni portano a sostenere che soltanto nei casi in cui il rapporto corrispondesse al 2094 c.c., si applica la disciplina del lavoro subordinato (infatti, vale sempre il principio che conta l effettivo regolamento contrattuale e l effettiva modalità di svolgimento del contratto). MMcB 22

23 Lavoro gratuito NON è riconducibile all art c.c. Tuttavia, se autentico, è degno di tutela da parte dell ordinamento. Può essere svolto a favore di organizzazioni a scopo benefico o solidaristico o ideologica o di tendenza. L. 6 giugno 2016, n. 106 Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell'impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale MMcB 23

24 Rapporti associativi Distinto del lavoro subordinato perché il contratto non prevede lo scambio tra attività lavorativa e retribuzione. Assunzione del rischio di impresa anche da parte del lavoratore. Quindi il lavoratore ha poteri decisionali e di amministrazione. Può assumere la forma del socio d opera, dell associazione in partecipazione, o altro ancora. Attenzione: l art. 53 del d.lgs n. 81/2015 ha reso illegittimi, a partire del , la stipula di nuovi contratti di associazione in partecipazione nei quali l apporto dell associato (persona fisica) sia di solo lavoro. MMcB 24

25 Rapporti associativi. Impresa familiare: art. 230 bis c.c. <<Salvo che sia configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell'impresa familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda, anche in ordine all'avviamento, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato. ( ) Il lavoro della donna è considerato equivalente a quello dell'uomo. Ai fini della disposizione di cui al primo comma si intende come familiare il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo; per impresa familiare quella cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo.>> MMcB 25