DISPOSIZIONI GENERALI Elisa de Belvis

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2 CAPITOLO I DISPOSIZIONI GENERALI Elisa de Belvis SOMMARIO: 1. La divisione e lo scioglimento della comunione 2. La collocazione sistematica e l applicabilità della disciplina normativa 3. La tipologia dei procedimenti divisionali 4. Il principio di universalità della divisione 5. Il diritto di chiedere la divisione 6. L oggetto della divisione 7. Il dogma della dichiaratività nella teorica dell effetto divisionale - 8. Il godimento separato e il possesso esclusivo dei beni ereditari 9. I casi di impedimento e sospensione 10. Il diritto ai beni in natura 11. Le deroghe al principio della divisione in natura: la vendita dei beni per il pagamento dei debiti e dei pesi ereditari 12. Il problema dei beni indivisibili 13. Le altre operazioni divisionali 14. La formazione e l assegnazione delle porzioni 15. Ancora sulla c.d. divisione notarile 16. La prelazione ereditaria e il retratto successorio: definizione e presupposti 1. LA DIVISIONE E LO SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE Tradizionalmente, la divisione ereditaria viene costruita come concetto di secondo grado rispetto allo scioglimento della comunione e la sua peculiarità viene individuata negli apporzionamenti proporzionali alle quote 1. Così, essa viene identificata in un istituito che richiede il necessario concorso di due elementi. Il primo è lo scioglimento di una comunione di diritti, ovvero il venir meno della contitolarità indivisa dell insieme delle situazioni giuridiche oggetto di comunione. Il secondo elemento è l apporzionamento, cioè l attribuzione in proprietà esclusiva, a ciascuno dei condividenti, di una porzione di valore proporzionale alla quota della quale egli era titolare 2. In tal senso, 1 Riporta questa prospettiva da cui usualmente viene riguardata la divisione ereditaria Amadio, Comunione e apporzionamento nella divisione ereditaria (per una revisione critica della teoria della divisione), in Tradizione e modernità nel diritto successorio: dagli istituti classici al patto di famiglia, a cura di Delle Monache, Padova, 2007, Amadio, La divisione - Disposizioni generali, in Diritto civile, diretto da Lipari - Rescigno, II-1, Milano, 2009, 248 s.; Burdese, La divisione ereditaria, Torino, 1980, 84; Forchielli - Angeloni, Della divisione, in Commentario Scialoja - Branca, Libro secondo, Delle successioni (artt ), Bologna - Roma, 2000, 28; Mirabelli, Intorno al negozio divisorio, in Arch. giur., 1949, V, 34; Morelli, La comunione e la divisione ereditaria, in Giur. sist. civ. comm. fondata da Bigiavi, Torino, 1986, 192; Moscarini, Atti equiparati alla divisione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1963, 538. Sul tema, cfr. anche Luminoso, Divisione e sistema dei contratti, in A.a. V.v., Contratto di divisione e autonomia privata, Milano, 2008, 8 s.; Id., Divisione e sistema dei contratti, in Riv. dir. civ., 2009, I, 2. In giurisprudenza, si contano anche pronunce risalenti, come App. Bari, 23 gennaio 1952, in Corte Bari, 1952, I, 51 e App. Genova, 24 agosto 1950, in Temi gen., 1951, 113. L insegnamento tradizionale, (segue) _001_AMADIO_Ch_01.indd 1

3 2 LA DIVISIONE EREDITARIA l apporzionamento viene inteso come mezzo tecnico tipico (anche se non esclusivo) di scioglimento della comunione e ilsuo risultato è il venir meno della contitolarità 3. Si è detto che l apporzionamento viene considerato il proprium della divisione ereditaria: e, infatti, tra i due, l elemento che deve ritenersi essenziale ai fini di una corretta individuazione della funzione divisoria è la distribuzione. Questa si realizza tramite gli apporzionamenti ai condividenti, i quali integrano, a loro volta, assegnazioni di situazioni patrimoniali determinate, economicamente proporzionali al valore delle quote spettanti a ciascuno dei condividenti stessi 4. L idea di proporzione, evocata dall apporzionamento, inteso (non solo come vicenda attributiva in titolarità esclusiva di situazioni giuridiche soggettive determinate, ma anche) come misura dell attribuzione in termini di congruità quantitativa rispetto alla quota, è l elemento centrale del risultato perseguito dai condividenti. E spiega l articolazione della sequenza divisionale in due momenti principali: valutazione della massa dividenda e calcolo aritmetico volto a determinare la frazione espressa dalla quota (la quale oltre che titolo diventa parametro esclusivo di determinazione delle utilità conseguite da ciascun condividente) 5. Mentre la fase attinente alla formazione ed assegnazione delle porzioni, pur imprescindibile al fine distributivo, si colloca su un piano differente, di natura per certi versi esecutiva (e per la cui realizzazione il dato normativo contempla varie tecniche, quasi in contrapposizione alla tendenziale immutabilità del metodo della [ ] predeterminazione della porzione 6 ). Anche per la giurisprudenza, coessenziale alla configurabilità della divisione è l attribuzione ai condividenti di valori proporzionali alle quote, tale requisito assurgendo ad elemento discriminante tra diverse figure negoziali che, per la loro idoneità a pervenire allo scioglimento della comunione, ricadono sotto il disposto dell art. 764 c.c. Si pensi, a mero titolo esemplificativo, alla divisione transattiva, da un lato e alla transazione divisoria, dall altro. La prima fattispecie negoziale ricorre ove si riscontri la contemporanea esistenza degli elementi dell attribuzione di valori proporzionali alle quote e dello scioglimento della comunione. Invece, la seconda, cioè la transazione divisoria, si invece, sostiene il carattere derivato, o di secondo livello, del concetto di divisione, che identifica con l idea dello scioglimento di una comunione di diritti. Tale concezione si fonda sull interpretazione letterale degli artt. 1111, comma 1, 1112, 1116 in combinato disposto con l art. 713, comma 1, c.c. 3 Amadio, Comunione e apporzionamento, cit., Amadio, sub art. 713 c.c., nel Commentario Cian - Trabucchi, Padova, 2012; Mengoni, La divisione testamentaria, Milano, 1950, 80 ss. 5 Amadio, Comunione e apporzionamento, cit., Amadio, op. ult. cit., _001_AMADIO_Ch_01.indd 2

4 I. DISPOSIZIONI GENERALI 3 realizza quando i condividenti, allo scopo di evitare una lite che potrebbe insorgere o di comporne una già insorta, pongono fine alla comunione e si accordano sull attribuzione di beni senza tuttavia procedere al calcolo di porzioni corrispondenti alle quote di partecipazione alla comunione. Ora, lo snodo concettuale su cui si radica la differenza tra le due figure va scorto (non tanto nella composizione di una controversia insorta in sede divisionale, quanto) proprio nell obliterazione o meno di ragioni proporzionali di partecipazione a quella comunione che comunque si intende, anche parzialmente, sciogliere 7. Va da sé una prima conseguenza di questa impostazione, che vede nell apporzionamento uno degli indici di riconoscimento del fenomeno divisionale 8, ossia il rilievo che, invece, lo scioglimento di una contitolarità di diritti, di per sé, non solo non costituisce divisione in senso tecnico 9, ma neppure integra un presupposto essenziale della stessa 10. Sotto il primo profilo, l assunto appare confortato dalla circostanza che si può avere scioglimento della comunione senza divisione, come si desume anche dal disposto dell art. 764 c.c. che, sotto la generica intestazione atti diversi dalla divisione, rende certo che questa non costituisce 7 Cass. 3 agosto 2012, n , in Mass. Giust. civ., 2012, 7-8, 1016; Cass. 18 settembre 2009, n , in Red. Mass. Giust. civ., 2009, 9; Cass. 6 agosto 1997, n. 7219, in Mass. Giust. civ., 1997, 1337, nella cui motivazione si fa riferimento a due figure negoziali, utili allo scioglimento della comunione, quali la c.d. divisione transattiva e la c.d. transazione divisoria. Si versa nella prima fattispecie quando le parti del negozio superano amichevolmente le controversie insorte in sede divisionale mediante l attribuzione di uno o più beni, stabilendo il conguaglio delle quote poste a carico dell assegnatario o degli assegnatari. Ricorre la seconda ipotesi, della transazione divisoria, quando le parti, nel comporre o nel prevenire una lite sulla esistenza o sulla misura del diritto di coloro che pretendono di partecipare al riparto, conseguono l effetto solutorio della comunione procedendo all attribuzione di beni o di un bene senza tener conto delle quote di partecipazione. In modo analogo, anche Cass. 2 febbraio 1994, n in Giust. civ., 1994, I, 2263, con nota di Contino. In Cass. 8 febbraio 1982, n. 733, in Mass. Giust. civ., 1982, fasc. 2, si afferma il principio secondo cui, qualora il compartecipe alieni la sua quota di proprietà indivisa, l acquirente subentra nella comunione al posto dell alienante. Se, tuttavia, l alienazione riguarda non la quota ma la parte determinata corrispondente alla quota e vi sia l assenso di tutti gli altri compartecipi, si ha una vera e propria divisione o atto equiparato alla divisione. Perché si realizzi il risultato tipico della divisione, pertanto, se chi chiede la divisione non contesta l avvenuto scioglimento nei modi predetti, l oggetto della pretesa si riduce ad un mero accertamento. Se, invece, vi è contestazione e non risultano provati, nelle forme idonee, la divisione o i suoi surrogati, deve essere disposta la divisione. In questo caso il fatto storico rimane, con la conseguenza che ognuno deve imputare alla sua quota ciò che ha ricevuto, con le rivalutazioni del caso e con le responsabilità conseguenti, dato che la stima per la divisione è coeva alla sua attuazione. Sulla distinzione tra divisione transattiva e transazione divisoria (con ammissibilità dell azione di rescissione per lesione di quota ereditaria solo alla prima, si veda anche Trib. Vezzano, 27 dicembre 2001, n. 1168, in PQM, 2002, 3, 82, con nota di Di Mauro. 8 Amadio, Comunione e apporzionamento, cit., 239 s. 9 Propende, invece, per un concetto più ampio di divisione Trib. Napoli, 6 aprile 1951, in Giur. it., 1952, I, 2, 107. Ivi si afferma che divisione è ogni atto che abbia come scopo fondamentale quello di far cessare lo stato di comunione. 10 Amadio, op. ult. cit., _001_AMADIO_Ch_01.indd 3

5 4 LA DIVISIONE EREDITARIA l unico strumento giuridico di scioglimento, anche parziale, di una comunione ereditaria 11. Del resto, sono configurabili fattispecie di scioglimento della contitolarità che non comportano il risultato distributivo tipico del fenomeno divisorio 12 e, quindi, casi in cui a tale scioglimento è possibile giungere per altre cause, diverse dalla divisione in senso tecnico. Ciò vale a provare, peraltro, l insufficienza stessa dello scioglimento della comunione a caratterizzare il fenomeno divisionale 13. Il secondo profilo, quello della non configurabilità dello stato di contitolarità come un presupposto essenziale della divisione, appare dimostrato solo che si ponga mente alla possibilità di avere divisone senza scioglimento della comunione: infatti, possono verificarsi casi in cui il risultato distributivo tipico del fenomeno divisorio si realizza anche quando lo scioglimento del contitolarità concretamente viene a mancare (come nella divisione del testatore ex art. 734 c.c.) 14. Queste osservazioni, che ridimensionano il ruolo svolto dall elemento scioglimento di una contitolarità di diritti nell ambito della fattispecie divisione ereditaria, pongono l interprete di fronte alla necessità di individuare un diverso (un primo rispetto all apporzionamento, che è ulteriore) indice di riconoscimento della stessa. E, attribuendo correttamente all interesse allo scioglimento della comunione un carattere meramente derivato rispetto al vero scopo perseguito dalle parti con la divisione, che è l interesse all acquisto della porzione, si profilano i margini per tracciare nettamente una distinzione tra i concetti di comunione e coeredità 15. Si è accennato alla fattispecie ex art. 734 c.c.: essa viene ricondotta alla categoria della divisione (in assenza di una situazione di contitolarità di diritti) grazie alla funzione distributiva che viene individuata nell esistenza di un rapporto tra assegnatari basato sull idea di quota. Da qui, il passo che identifica quest ultima nell elemento caratterizzante il titolo di erede e, quindi, verso il concetto di coeredità, è breve Moscarini, cit., 538, per il quale la cessazione dello stato di comunione costituisce solo una parte della somma di effetti che la divisione è idonea a determinare e tale parte è quella che [ ] può scaturire anche da fattispecie affatto diverse. In giurisprudenza, cfr. Cass. 6 agosto 1997, n. 7219, cit. 12 Così nell usucapione della cosa comune da parte del singolo compartecipe o nella rinuncia abdicativa alla propria quota da parte di uno dei due comproprietari. O, ancora, ove si versi nell ambito di una comunione ereditaria, nell ipotesi in cui, per morte di uno dei due coeredi, l altro subentri iure hereditario anche nella titolarità della quota che era spettata al defunto o nell ipotesi in cui, per indegnità sopravvenuta di uno dei coeredi, si determini accrescimento della sua quota a favore dell altro, così Burdese, op. ult. cit., Amadio, Comunione e apporzionamento, cit., E anche nella collazione (art. 737 ss. c.c.). 15 Amadio, Comunione e apporzionamento, cit., 231 s. 16 Amadio, op. loc. ultt. citt _001_AMADIO_Ch_01.indd 4

6 I. DISPOSIZIONI GENERALI 5 Si è menzionato uno sforzo esegetico nel senso della demarcazione dei confini tra i due concetti che si sono imposti all attenzione dell interprete (mosso dall intento di sottoporre a verifica una lettura del fenomeno divisorio in chiave funzionale, che permetta di individuare il proprium della divisione ereditaria 17 ) ma non va taciuto che l esito dell indagine cui si fa riferimento approda anche all individuazione di un elemento comune tra gli stessi. Quanto ai rispettivi ambiti di incidenza, si osserva che, tradizionalmente, la coeredità designa una vicenda acquisitivo-circolatoria della titolarità (del patrimonio del de cuius nell universalità o nella quota), il che ne sottolinea la valenza di (mutamento della realtà giuridica collegato dalla norma al verificarsi del fatto rilevante, cioè di) effetto giuridico della fattispecie 18. Invece, la comunione ereditaria indica una situazione di coesistenza della titolarità in capo a più soggetti, nella quale assume rilievo la distribuzione della titolarità stessa 19. Più correttamente, la prima, in quanto modalità della vocazione (perché coesistenza di più vocazioni a titolo universale accettate dei destinatari) attiene al fenomeno ereditario, che ha il suo centro nel momento dell istituzione di erede, cioè nella vocazione, intesa come attribuzione di un titolo a succedere. La comunione ereditaria, d altro canto, in quanto modo di essere della titolarità di situazioni giuridiche soggettive (nella specie, di contitolarità), attiene più propriamente alla vicenda successoria, come vicenda di subingresso di più soggetti a uno 20. I due concetti hanno in comune, oltre all idea di coesistenza, quella di quota che, peraltro, permette di conciliare l apparente contrasto tra la pluralità di soggetti e l universalità dell attribuzione. L idea di quota, che in entrambi i contesti esprime il rapporto con l intero, si atteggia diversamente nei due ambiti considerati. Infatti, nella comunione ereditaria (ove la quota è misura della contitolarità del compartecipante, prima, e del diritto all appropriazione, poi, cioè in sede di futura divisione) essa esprime il limite che circoscrive la partecipazione del singolo al tutto. Nella coeredità (ove la quota è oggetto della vocazione e quindi, nel contempo, elemento qualificante il lascito come disposizione a titolo universale e presupposto per l attribuzione del titolo ereditario), la quota indica, invece, la potenziale non limitatezza della singola vocazione 17 Amadio, op. ult. cit., Amadio, op. ult. cit., Amadio, op. ult. cit., Amadio, op. ult. cit., 234 s _001_AMADIO_Ch_01.indd 5

7 6 LA DIVISIONE EREDITARIA (universale), attesa l idoneità del titolo a comprendere l universalità del patrimonio ereditario 21. Ridefinito correttamente come coeredità 22 il primo e individuato nella distribuzione, nel senso sopra chiarito, il secondo degli indici di riconoscimento del fenomeno divisionale, la rilevanza del concetto tecnico di apporzionamento come dato funzionale minimo della divisione spiega la ricostruzione della stessa come categoria funzionale 23 : essa poggia sull idea di distribuzione proporzionale, che assurge a schema generale di configurazione degli interessi dei condividenti e a causa giustificativa del conseguente spostamento patrimoniale LA COLLOCAZIONE SISTEMATICA E L APPLICABILITÀ DELLA DISCIPLINA NORMATIVA A volersi muovere seguendo le coordinate della topografia codicistica, la disciplina del fenomeno divisorio, così come sin qui brevemente delineato, si rinviene, in via prevalente, nell ambito di due gruppi di disposizioni 25. Questa duplice fonte normativa realizza, nei limiti che subito verranno messi in evidenza, un processo di reciproca integrazione tra norme 26 al quale è opportuno dedicare qualche pensiero. Da un lato, gli artt c.c., che rilevano in quanto aventi ad oggetto lo scioglimento della comunione ordinaria, si applicano come disciplina generale, anche se dettata con riferimento precipuo alle ipotesi di contitolarità che abbiano ad oggetto la proprietà o altri diritti reali. Rispetto a tale disciplina e dall altro lato, gli artt. 713 ss. c.c., in tema di divisione ereditaria, costituiscono la normativa speciale del fenomeno in parola. Questa, per le altre forme di comunione, è disciplina meramente integrativa, in quanto non contraria a quella generale 27. Le norme procedimentali, contenute nel codice di rito agli artt c.p.c., trovano pacifica applicazione, ai sensi dell art. 784 c.p.c., tanto alla divisione ordinaria quanto a quella ereditaria. 21 Amadio, op. ult. cit., Per il pensiero citato la coeredità è presupposto sufficiente all operare dei fenomeni divisori, almeno sotto il profilo funzionale, perché, anche laddove manchi una comunione, essa rende possibile il riferimento alla quota, come oggetto di vocazione universale accettata, così Amadio, op. ult. cit., Anziché come schema tipizzabile in termini di struttura e, quindi, di effetti, così Amadio, op. ult. cit., Amadio, op. ult. cit., Amadio, La divisione - Disposizioni generali, cit., L espressione è di Burdese, op. ult. cit., Burdese, ivi, _001_AMADIO_Ch_01.indd 6

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