Novità nella revisione delle società a controllo pubblico

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1 Novità nella revisione delle società a controllo pubblico di Paola Pedotti (*) Il D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, recante Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, che è entrato in vigore il 23 settembre 2016, fa parte della riforma Madia ed è volto alla razionalizzazione del sistema partecipativo delle società a controllo pubblico. In tale contesto, il Decreto prevede l adozione di meccanismi di controllo indipendente che coinvolgono le società di revisione, in maniera analoga a quanto previsto per le società a capitale privato. Premessa Il D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, recante Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, che è entrato in vigore il 23 settembre 2016, ha ad oggetto la costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, nonché l acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte di tali amministrazioni, in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta. Il Decreto sulle società partecipate è stato approvato dal Consiglio dei Ministri del 14 luglio 2016 e recepisce gran parte dei suggerimenti avanzati dalla Conferenza unificata, dal Consiglio di Stato e dalle commissioni parlamentari. Il Decreto è stato nuovamente trasmesso alle Camere con le osservazioni e le modificazioni apportate al precedente testo secondo quando previsto espressamente dalla Legge delega di riforma della Pubblica amministrazione. Il testo è stato approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri del 10 agosto Il Decreto in esame rientra nella più ampia riforma del Ministro Madia, che è consistita nella emanazione di n. 20 Decreti attuativi di riforma della Pubblica amministrazione, Decreti che introducono un nuovo Testo Unico del pubblico impiego. La riforma della Pubblica amministrazione poggia sulle deleghe comprese nella Legge 7 agosto 2015, n. 124 e sul Decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito dal Parlamento nella Legge 11 agosto 2014, n Tra i principali interventi interessati dalla riforma vi sono: la cittadinanza digitale, l organizzazione dello Stato sul territorio, la dirigenza, l anticorruzione, il lavoro pubblico, le Camere di commercio, gli enti di ricerca, le società partecipate pubbliche e servizi pubblici locali, le forze di polizia, la conferenza dei servizi, il silenzio-assenso fra amministrazioni, ed i Testi Unici. Il presente contributo si focalizza sul Testo Unico sulle società partecipate, che si applica alle società di capitali, introdotto dal Decreto n Gli elementi fondamentali del Decreto Il Decreto si pone come obiettivo fondamentale la riduzione delle società a partecipazione pubblica che non rispettano determinati parametri. Nel testo definitivo non sono consentite le società prive di dipendenti o quelle che hanno un numero di dipendenti inferiore a quello degli amministratori, quelle che nella media dell ultimo triennio hanno registrato un fatturato sotto il milione di euro, quelle inattive che non hanno emesso fatture nell ultimo anno, quelle che svolgono all interno dello stesso Comune o area vasta doppioni di attività, quelle che negli ultimi cinque anni hanno fatto registrare quattro esercizi in perdita e Nota: (*) Senior manager - BDO Italia S.p.A. Amministrazione & Finanza n. 6/

2 quelle che svolgono attività non strettamente necessarie ai bisogni della collettività. Saranno consentite solo le partecipate pubbliche che svolgono le seguenti attività: servizi pubblici, opere pubbliche sulla base di un accordo di programma, servizi pubblici o opere pubbliche in partenariato pubblico/privato, servizi strumentali, servizi di committenza, valorizzazione del patrimonio immobiliare dell amministrazione. In caso di crisi aziendali si applicano regole privatistiche mentre gli amministratori risponderanno al giudice civile e alla Corte dei conti per danno erariale. Entro il 2017 è prevista la conclusione della fase straordinaria di riordino e di taglio delle partecipate esistenti. Dal 2018 è previsto l inizio della fase di controllo ordinario, che prevede tra le altre cose un tetto massimo di 240 mila euro l anno per lo stipendio degli amministratori delle partecipate, e stabilisce inoltre che, in caso di risultati negativi dell azienda, agli amministratori non sarà corrisposta la parte variabile del compenso (bonus). A seguito della sentenza n. 251/2016 della Corte costituzionale, il Consiglio di Stato, con parere n. 83 del 17 gennaio 2017, ha indicato il percorso da seguire per la correzione dei Decreti nella direzione indicata dalla Consulta, confermando la vigenza delle norme emanate. In ragione di ciò è stato emanato dal Consiglio dei Ministri, il 17 febbraio 2017, un intervento integrativo e correttivo del testo entrato in vigore il 23 settembre 2016, cui successivamente il Consiglio di Stato ha dato parere favorevole (1). Le novità introdotte dal Decreto correttivo del febbraio 2017 Di seguito le principali modifiche introdotte dal Decreto correttivo. La possibilità per le Pubbliche amministrazioni di avere partecipazioni in società che abbiano, come oggetto sociale, la produzione di energie rinnovabili; le università possono costituire società per la gestione di aziende agricole con finalità didattiche; i presidenti delle Regioni, con una delibera motivata dall interesse pubblico, possono prevedere l esclusione parziale o totale di società a partecipazione regionale dal Decreto; sono previste anche alcune modifiche in materia di governance societaria: sono le stesse società a controllo pubblico a decidere, in maniera motivata e tenendo conto delle esigenze di contenimento dei costi, che al posto dell amministratore unico vi sia un consiglio di amministrazione composto da tre o cinque membri. Viene fissato al 30 luglio 2017 il termine entro il quale le società adeguano la propria governance societaria. Il D.P.C.M. che determina i requisiti di onorabilità, professionalità e autonomia degli amministratori, nonché il Decreto ministeriale che definisce gli indicatori dimensionali quantitativi e qualitativi, al fine di determinare cinque fasce di classificazione delle società a partecipazione pubblica e i criteri per la remunerazione degli amministratori, sono adottati previa intesa in Conferenza unificata, entro il termine del 23 ottobre L intesa è prevista anche per il Decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali che disciplina le modalità di trasmissione dell elenco del personale in eccedenza. Il divieto di nuove assunzioni, fissato al 30 giugno 2018, decorre dalla data di emanazione del Decreto del Ministro del Lavoro. La ricognizione di tutte le partecipazioni possedute deve avvenire, da parte delle Pubbliche amministrazioni, entro il 30 giugno Viene altresì prorogato, al 30 giugno 2017, il termine entro il quale le società effettuano una ricognizione del personale in servizio al fine di individuare eventuali eccedenze. Il Decreto non si applica alle società che, come oggetto sociale esclusivo, hanno la gestione dei fondi europei per conto di Stato e Regioni o la realizzazione di progetti di ricerca finanziati dall Unione Europea. Per gli spin off e le start up universitarie il Decreto si applica decorsi cinque anni dalla loro costituzione. Nota: (1) Il Consiglio di Stato ha reso il parere favorevole con osservazioni sul Decreto correttivo del Testo Unico sulle partecipate. Cons. St., comm. spec., 14 marzo 2017, n. 638: l intervento correttivo serve anche per dare esecuzione alla sentenza n. 251/2016 della Corte costituzionale che aveva dichiarato incostituzionale la Legge Madia perché su alcuni Decreti (come questo sulla società partecipate) non prevedeva l intesa con le Regioni, ma soltanto il loro parere. Il Consiglio di Stato, con parere n. 83 del 17 gennaio 2017, aveva indicato proprio la strada dei Decreti correttivi per assicurare la prosecuzione del processo di riforma. Il Decreto correttivo in questione prevede, correttamente, che l intesa delle Regioni possa sanare tutte le disposizioni già vigenti, con effetti retroattivi, sì da assicurare la certezza dei rapporti in corso. 48 Amministrazione & Finanza n. 6/2017

3 Impatti sull attività della società di revisione ed estensione revisione S.p.A. obbligate Molte le novità introdotte con riferimento al sistema di controllo: il Decreto stabilisce nell art. 3 che le S.r.l. devono avere sempre un organo di controllo ed un revisore, in deroga al Codice civile, per atto costitutivo o statuto. L art. 3 precisa inoltre che nelle amministrazioni pubbliche con forma di S. p.a. la revisione contabile non potrà essere mai affidata al collegio sindacale, ed inoltre L obbligo di revisione contabile si estende a tutte le amministrazioni pubbliche con forma giuridica di società per azioni, anche consortili. L adeguamento degli statuti doveva avvenire improrogabilmente entro il 31 dicembre 2016, con la sola eccezione delle modifiche relative alla ricognizione del personale in servizio, per individuare eventuali eccedenze, termine che è stato prorogato al 30 giugno Il Decreto correttivo ha fissato al 31 luglio 2017 il termine per l adeguamento delle società a controllo pubblico alle disposizioni in tema di governance societaria. Il termine per la ricognizione, in funzione della revisione straordinaria, di tutte le partecipazioni possedute, in scadenza il 23 marzo 2017, è stato portato al 30 giugno 2017 per dare tempo alle amministrazioni di adeguarsi al Decreto. Integrazione dei sistemi contabili per razionalizzazione L art. 6 - titolato principi fondamentali sull organizzazione e sulla gestione delle società a controllo pubblico, stabilisce che le società a controllo pubblico, che svolgano attività economiche protette da diritti speciali o esclusivi (di pubblico interesse), insieme con altre attività svolte in regime di economia di mercato, in deroga all obbligo di separazione societaria previsto dal comma 2-bis dell art. 8 della Legge 10 ottobre 1990, n. 287 (2), devono adottare sistemi di contabilità separata per le attività oggetto di diritti speciali o esclusivi e per ciascuna attività. Inoltre, il comma 2 dell art. 6 del Decreto Madia sancisce un ulteriore obbligo: le società a controllo pubblico predispongono specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale e ne informano l assemblea nell ambito della relazione di gestione, o per quelle società a controllo pubblico quotate (3), nella relazione sul governo societario, come indicato nel medesimo articolo al comma 4. La norma stabilisce espressamente (comma 1) che le società partecipate sono soggette alla disciplina fallimentare e al concordato preventivo - e se vi sono le condizioni all amministrazione straordinaria - nonché prevede uno o più indicatori di crisi aziendale nelle società a controllo pubblico, definiti nell ambito di programmi di valutazione del rischio, dettando specifiche procedure per prevenire l aggravamento della crisi, correggerne gli effetti ed eliminarne le cause attraverso il piano di risanamento (comma 2) che l organo amministrativo della società deve adottare. L inerzia nell adozione di tale piano costituisce grave irregolarità (ai sensi dell art del Codice civile). La previsione di ripianamento delle perdite da parte del socio pubblico (comma 4) può quindi essere considerata un provvedimento adeguato solo ed esclusivamente se accompagnata da un piano di ristrutturazione aziendale dal quale si evincano chiaramente concrete prospettive di recupero dell equilibrio economico delle attività. Una parte di tale analisi deve essere correlata alla dimensione dell azienda: il Decreto riferisce alla opportunità di integrare, in considerazione delle dimensioni e delle caratteristiche organizzative nonché dell attività svolta dalla società, gli strumenti di governo societario con: Note: (2) Legge 10 ottobre 1990, n Norme per la tutela della concorrenza e del mercato. Art. 8. Imprese pubbliche e in monopolio legale - 1. Le disposizioni contenute nei precedenti articoli si applicano sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale. 2. Le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all adempimento degli specifici compiti loro affidati. 2-bis. Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate. (3) Società quotate (comma 1, lett. p)), assunte quali società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati e le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015 strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati nonché loro partecipate, tranne nel caso in cui queste ultime siano controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche. Amministrazione & Finanza n. 6/

4 a) regolamenti interni volti a garantire la conformità dell attività della società alle norme di tutela della concorrenza, comprese quelle in materia di concorrenza sleale, nonché alle norme di tutela della proprietà industriale o intellettuale; b) un ufficio di controllo interno strutturato secondo criteri di adeguatezza rispetto alla dimensione e alla complessità dell impresa sociale, che collabora con l organo di controllo statutario, riscontrando tempestivamente le richieste da questo provenienti, e trasmette periodicamente all organo di controllo statutario relazioni sulla regolarità e l efficienza della gestione; c) codici di condotta propri, o adesione a codici di condotta collettivi aventi a oggetto la disciplina dei comportamenti imprenditoriali nei confronti di consumatori, utenti, dipendenti e collaboratori, nonché altri portatori di legittimi interessi coinvolti nell attività della società; d) programmi di responsabilità sociale d impresa, in conformità alle raccomandazioni della Commissione dell Unione Europea. Il Decreto stabilisce inoltre che gli strumenti eventualmente adottati ai sensi del comma 3 siano indicati nella relazione sul governo societario che le società controllate predispongono annualmente, a chiusura dell esercizio sociale e pubblicano contestualmente al bilancio d esercizio. Le amministrazioni pubbliche possono avvalersi del supporto della società di revisione nella redazione di tali strumenti, in quanto come prassi le società di revisione applicano standard internazionali, quali il COSO Model, di analisi dei rischi mediante l adozione di metodologie di analisi basate sull identificazione e valutazione dei principali rischi connessi ai processi aziendali, ispirate all approccio denominato Enterprise Risk Management (nel seguito ERM), ed acquisiscono una notevole comprensione e conoscenza del sistema di controllo interno dell entità conferente l incarico atta a renderne efficaci i processi, integrate dalla conoscenza e applicazione delle Linee Guida in materia di realizzazione di modelli organizzativi emanate da associazioni di categoria quali, ad esempio, Confindustria. L ERM viene definito come un processo posto in essere dalla direzione aziendale, dal management, dal personale dell azienda, coerente con le strategie aziendali e trasversale alla struttura. Tale processo risulta finalizzato ad identificare gli eventi potenziali che possano presentare effetti sulle diverse realtà aziendali, a gestire il rischio all interno di limiti di accettabilità (risk appetite) e a fornire una ragionevole rassicurazione sul raggiungimento degli obiettivi. La società di revisione incaricata effettuerà quindi un risk assessment completo che riguarderà l intera organizzazione, e una gap analisys tra il sistema di controlli in essere (as is) ed il sistema adeguatamente razionalizzato e potenziato alla luce dei dettati normativi di riferimento (to be), e di assistenza nella redazione dei codici di condotta e di programmi di responsabilità adeguati a quanto previsto dal Decreto. Assistenza nella due diligence Poiché le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, detenere partecipazioni, acquisire o mantenere società aventi ad oggetto attività di produzioni di beni e servizi non strettamente necessarie alle proprie finalità istituzionali, il Decreto ha previsto che venga effettuato, inizialmente entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del Decreto, con provvedimento motivato, la ricognizione di tutte le partecipazioni possedute alla medesima data di entrata in vigore del presente Decreto, individuando quelle che devono essere alienate. L alienazione dovrà in seguito avvenire entro un anno dalla conclusione della ricognizione. Successivamente, con cadenza annuale, l amministrazione pubblica dovrà effettuare un piano di riassetto per la razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione delle partecipazioni. Alla razionalizzazione periodica di cui all art. 20 si procede a partire dal 2018, con riferimento alla situazione al 31 dicembre I piani di razionalizzazione, corredati di un apposita relazione tecnica, con specifica indicazione di modalità e tempi di attuazione, sono adottati ove, in sede di analisi di cui al comma 1, le amministrazioni pubbliche rilevino: a) partecipazioni societarie che non rientrino in alcuna delle categorie di cui all art. 4; b) società che risultino prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti; 50 Amministrazione & Finanza n. 6/2017

5 c) partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali; d) partecipazioni in società che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di euro; e) partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti; f) necessità di contenimento dei costi di funzionamento; g) necessità di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite all art. 4. Il revisore può essere di supporto nell attività di due diligence (4). La due diligence è un attività volta a fornire un quadro conoscitivo sull oggetto della stessa due diligence: attraverso lo svolgimento delle attività indicate dal soggetto conferente l incarico; mediante la raccolta di dati ed informazioni, concordati di volta in volta con il soggetto conferente l incarico e forniti dall entità oggetto della transazione. Tali dati e informazioni sono: i. assoggettati ad analisi di ragionevolezza e coerenza da parte del soggetto incaricato dell attività di due diligence; ii. organizzati e presentati dal soggetto incaricato dell attività di due diligence in modo da fornire il quadro conoscitivo richiesto; anche tramite considerazioni di merito su alcuni aspetti specifici concordati con il soggetto conferente l incarico; senza espressione di un giudizio professionale o conclusione in accordo con i principi professionali nazionali o internazionali (ISA, ISRE e ISAE). Nell ambito del processo di due diligence, il soggetto interessato, l amministrazione pubblica, a concludere una transazione commerciale (quale nel caso qui trattato la cessione della partecipazione), per valutare i vantaggi ed i rischi connessi alla prospettata operazione, generalmente incarica una controparte terza affinché fornisca, ordinariamente mediante la predisposizione di un rapporto, informazioni utili al soggetto conferente l incarico o ad un terzo interessato alla potenziale operazione. La due diligence è quindi un processo di analisi effettuato generalmente da un soggetto terzo a favore di un altro soggetto interessato ad una transazione commerciale, con lo scopo di fornire informazioni che possono essere considerate nel processo di valutazione delle opportunità e dei rischi legati alla transazione. Nella prassi non è infrequente, in effetti, che la due diligence finanziaria metta in luce rischi latenti e passività potenziali dei quali il soggetto che ha conferito l incarico può tenere conto nell eventuale implementazione di possibili salvaguardie. Come già osservato, la due diligence si compone di una serie di attività e passaggi piuttosto articolati che nel loro complesso non fanno riferimento ad alcuno standard professionale specifico. È possibile, in linea di principio, identificare le fasi delle quali si può comporre una due diligence, mentre non è possibile ipotizzabile il contenuto preciso di tali fasi, le quali variano necessariamente in base alle circostanze concrete e, più in particolare, alle richieste formulate dall amministrazione pubblica che conferisce l incarico. La portata della due diligence è di regola definita da colui che conferisce l incarico in funzione della sua esperienza, della sua conoscenza del business, delle caratteristiche della transazione e dell impianto di garanzie contrattuali che egli stesso pensa di poter negoziare. Alla conclusione dell attività, il revisore incaricato della due diligence predisporrà un rapporto finale contenente i risultati emersi dallo svolgimento delle procedure/analisi compiute, risultati che non sono formulati secondo uno standard professionale, ma che sarà organizzato in funzione delle aree di indagine e di quanto concordato con il soggetto conferente. Nell individuare quale soggetto possa essere incaricato dello svolgimento della due diligence volta alla cessione delle partecipate non rientranti tra quelle consentite dal Decreto, è opportuno menzionare, come già ribadito nella prassi, che lo svolgimento di un attività di due diligence contabile non comporta in alcun modo il coinvolgimento del revisore (e/o dei soggetti della relativa rete) nei processi decisionali dei destinatari dei relativi esiti. A tal fine, è utile ricordare che nel contesto dell operazione deve risultare evidente che rimane di esclusiva e autonoma Nota: (4) Estratto dal documento di ricerca Assirevi DdR. 185 Financial Due Diligence: caratteristiche e inquadramento nel contesto dell attività del revisore contabile (ottobre 2014). Amministrazione & Finanza n. 6/

6 responsabilità dei committenti e/o dei destinatari degli esiti dell attività di due diligence: i. la valutazione di detti esiti e delle informazioni e dati raccolti e organizzati dal revisore (e/o dai soggetti della relativa rete) nel corso dell attività di due diligence e, più in generale, la valutazione dell operazione allo studio; e ii. l assunzione delle relative decisioni; Analogamente deve essere evidente che il revisore (e/o i soggetti della relativa rete) non hanno una partecipazione attiva alle negoziazioni tra le parti, e che i documenti rilasciati all esito dell attività di due diligence: rappresentano l insieme delle informazioni raccolte e organizzate all esito delle discussioni con i soggetti intervistati, della lettura e analisi della documentazione fornita, ecc.; e nel limite del possibile, descrivono la fonte delle informazioni presentate. Conclusioni La riforma della Pubblica amministrazione, volta alla razionalizzazione delle imprese a partecipazione pubblica, tende a renderle efficienti quanto le imprese private, ed a applicare ad esse i modelli di governance e di controllo esistenti per le società a capitale privato. A garanzia dei cittadini è quindi previsto l intervento di un soggetto terzo ed indipendente incaricato del controllo legale dei conti, e della verifica di una razionale organizzazione delle società partecipate dagli enti pubblici. 52 Amministrazione & Finanza n. 6/2017