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1 TRACCIA La società Gamma srl intende prendere in affitto dalla ditta individuale Rossi la sua azienda destinata alla produzione di biciclette. Nell esame del caso si tenga conto dei seguenti elementi: si prevede che al termine dell affitto la società affittuaria avrà sviluppato notevolmente la sua attività con incremento dell avviamento, viene inserita una clausola di divieto di concorrenza ed un opzione di acquisto dell azienda a favore dell affittuario; l affittuario assume i dipendenti di Rossi. Il candidato: 1. illustri la tematica relativa all affitto d azienda 2. rediga le clausole relative ai quattro punti sopra indicati, con una breve esposizione dei motivi che lo hanno guidato nella loro predisposizione 3. esamini il trattamento fiscale dell affitto d azienda. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 1

2 1. AFFITTO DI AZIENDA Per il combinato disposto degli artt e 2562 c.c., col contratto di affitto di azienda una parte - detta concedente e di solito proprietaria della stessa - la concede in gestione ad un'altra parte l affittuario la quale si obbliga a gestirla, per l appunto, senza modificarne la destinazione economica e in modo da garantire la conservazione dell efficienza organizzativa e strutturale della medesima. Si tratta di uno strumento ampiamente utilizzato sul mercato e che risponde alle esigenze di entrambe le parti contraenti; per il concedente vi è la tradizionale possibilità di ridurre il rischio di impresa (che si trasferisce sull affittuario) a fronte dell aspettativa di un rendimento economico certo e mediamente sicuro, dato dalla percezione dei canoni di affitto, senza perdere la proprietà del complesso aziendale. Oltre a ciò, sempre più spesso si ricorre all affitto di azienda per gestire una crisi dell impresa. Per l affittuario è chiaro l intento di poter intraprendere un attività di impresa, con tutti i rischi e i vantaggi del caso, senza dover affrontare l investimento iniziale relativo all azienda. La disciplina civilistica, si ripete, è data dall art c.c, in realtà previsto per l usufrutto di azienda, in virtù del richiamo operato dal successivo art c.c. Alla fattispecie si applicano altresì gli artt c.c. circa la forma del contratto, 2257 c.c. circa il divieto di concorrenza (v oltre) e 2558 c.c. circa la successione nei contratti, nonché l art c.c. in materia di mantenimento dei diritti del lavoratore in caso di trasferimento dell azienda (v. oltre). Non sono applicabili invece gli articoli 2559 e 2560 relativi ai crediti e debiti dell azienda ceduta, salvo diversa pattuizione tra le parti. Infine sono applicabili alla fattispecie, in quanto compatibili, le norme generali sul contratto di affitto (artt c.c.), con la precisazione che le norme di cui agli artt c.c. prevalgono, in caso di contrasto, sulle norme generali in materia di affitto, in quanto disciplina speciale. Più in dettaglio, ex art. 2556, comma 1, c.c. i contratti aventi ad oggetto il trasferimento, temporaneo o definitivo, della proprietà o del godimento dell azienda devono essere provati per iscritto, salva l osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l azienda o per la particolare natura del contratto. Tale norma prevede dunque che il contratto d affitto d azienda debba rivestire la forma scritta ad probationem. Il secondo comma richiede che i contratti di cui sopra in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, devono essere depositati per l iscrizione nel registro delle imprese, nel termine di trenta giorni, a cura del notaio rogante o autenticante. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 2

3 In caso di mancata iscrizione, l atto è valido tra le parti ma è inopponibile nei confronti dei terzi. Per espressa disposizione del terzo comma dell art. 2558, comma 3, c.c. la regola per cui, salvo diversa pattuizione, l acquirente dell azienda subentra nei contratti stipulati per l esercizio dell azienda stessa, che non abbiano carattere personale ed il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, per giusta causa, si applica anche all affitto d azienda. La successione dell affittuario avviene di diritto ed è efficace nei confronti del terzo contraente senza necessità che egli debba accettarla; inoltre non è necessaria la comunicazione al terzo contraente, che serve unicamente ai fini della decorrenza dei tre mesi entro i quali è consentito il recesso (Cass n. 632). Circa i debiti e i crediti, questi possono essere o meno inclusi tra i beni che vengono trasferiti all affittuario e che costituiscono parte dell azienda. In particolare, per i crediti non è necessaria la notifica al creditore ceduto, in quanto ex art c.c. la cessione dei crediti ha effetto nei confronti dei terzi dal momento di iscrizione del trasferimento di azienda nel registro delle imprese. I debiti esistenti al momento della decorrenza del contratto di affitto, risultanti nelle scritture contabili obbligatorie, possono essere accollati all affittuario. In questo caso però il concedente rimane solidalmente obbligato con l affittuario, salvo che il creditore lo abbia espressamente liberato. La legge non prevede vincoli di durata del contratto d affitto, pertanto, qualora nel contratto sia stabilito un termine finale, lo scadere di esso costituirà la causa naturale di scioglimento del rapporto. Se nessun termine è stato pattuito, si applica l art c.c., il quale prevede che le parti possano recedere dal contratto dando congruo preavviso Se infine si tratta di un affitto d azienda ultranovennale nel quale sia compreso un bene immobile vige l obbligo di trascrizione (art c.c.), ai fini sia dell opponibilità nei confronti di terzi, sia della risoluzione del conflitto tra più titolari del diritto personale di godimento sullo stesso bene. Il fatto che la disciplina del contratto in questione non possa limitarsi a quella dell affitto in generale è proprio dovuto all oggetto del contratto esso, ovvero l azienda, quale complesso di tutti i beni mobili e immobili, materiali ed immateriali concessi in godimento in quanto organizzati unitariamente per la produzione di beni e di servizi. Affinché si abbia affitto di azienda non serve che il contratto comprenda tutti i beni aziendali, purché l esclusione o la mancanza di alcuni non compromettano l unità economica del complesso affittato e la sua produttività potenziale. In ogni caso è opportuno che il contratto descriva dettagliatamente i beni che compongono l azienda, con allegazione di un inventario, dettagliato e completo, del patrimonio aziendale concesso in affitto. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 3

4 Laddove nel complesso aziendale siano compresi beni immobili può sorgere il problema circa l individuazione del tipo di contratto e della disciplina applicabile tra locazione di immobile ad uso commerciale e affitto di azienda. Indipendentemente dalla qualificazione che le parti hanno dato al contratto, prevarrà l affitto sulla locazione laddove l immobile risulterà un bene strumentale e non centrale rispetto allo scopo del contratto ed alle esigenze delle parti. In altri termini, la differenza tra la locazione di immobile e l affitto d azienda implica che nella locazione l immobile concesso in godimento viene considerato, nell economia del contratto, come oggetto principale dell accordo, con funzione prevalente ed assorbente rispetto agli altri elementi, i quali assumono carattere di accessorietà, mentre nell affitto, al contrario, l immobile non viene considerato nella sua individualità giuridica, ma come uno degli elementi costitutivi del complesso di beni legati fra loro da un vincolo di coordinamento, per il conseguimento di un determinato fine produttivo. 2. CLAUSOLE 2.1 AVVIAMENTO Premessa: l indennità per incremento di avviamento in caso di cessazione del contratto di affitto di azienda rappresenta un caso emblematico di difformità di indirizzo interpretativo tra dottrina e giurisprudenza. Posto che ex art. 2561, quarto comma c.c., la differenza tra le consistenze di inventario all inizio e al termine dell usufrutto è regolata in denaro, sulla base dei valori correnti al termine dell usufrutto e che in caso di affitto di azienda la regola è richiamata dall art c.c., la giurisprudenza ha applicato letteralmente la disposizione limitando le possibili rivendicazioni dell affittuario alle sole differenze di inventario ed escludendo tassativamente, l indennità per l incremento di avviamento prodotto dall affittuario stesso durante la gestione dell impresa. Dalla lettera dell art ne deriverebbe che il termine consistenze non si riferisce alla redditività dell azienda nel suo insieme, bensì agli elementi di cui l azienda si compone. Pertanto, dato che l avviamento è una qualità (plusvalore) riferibile all azienda nel suo complesso e non ai suoi elementi singolari, secondo la giurisprudenza esso resterebbe escluso dalla previsione della suddetta norma. E stato anche precisato che le consistenze di inventario sono gli elementi che strutturano l azienda, nella loro entità e nel modo di essere, all inizio e al termine del rapporto e che la differenza è non solo quantitativa, ma anche qualitativa, cioè relativa non solo all entità, ma anche al modo di essere degli elementi strutturali dell azienda. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 4

5 La dottrina, pur condividendo che l avviamento appartiene all azienda e che, quindi, ritorna al proprietario al termine del rapporto, a sua volta ha operato da una angolazione diversa, dando luogo ad una interpretazione più aperta. Essa ritiene infatti infondata l argomentazione basata sulla natura di cespite non inventariabile dell avviamento, in quanto l inventario di inizio e di fine affitto è retto da regole parzialmente differenti da quelle del bilancio di esercizio e semmai più vicine a quelle di un bilancio di cessione. Ulteriormente, se l avviamento non fosse inseribile negli inventari iniziale e finale, non sarebbe possibile rendere operante, in termini di misurazione, il secondo comma dell art in base al quale l affittuario è tenuto a conservare l efficienza dell organizzazione. Da qui conseguirebbe il diritto di credito dell affittuario verso il proprietario, consistente in un indennità per il miglioramento dell azienda circoscritta, determinabile analogicamente ex art. 1592, nei limiti della minor somma tra incremento di valore dell azienda e spese affrontate per tale sviluppo e non confluite nella determinazione del valore dei singoli componenti. Il tutto purché l incremento sia imputabile all attività dell affittuario e non a fattori di mercato. Tutto ciò premesso, alla luce delle due interpretazioni, seguendo la giurisprudenza: l affittuario non avrebbe diritto ad alcuna indennità di avviamento; ma ciò non esclude l ammissibilità di una pattuizione in senso contrario. Di conseguenza, le clausole che potrebbero inserirsi nel contratto, secondo che si segua la giurisprudenza o meno potrebbero essere: a) Nulla sarà dovuto dal concedente all affittuario a titolo di indennità per l eventuale incremento del valore dell avviamento. oppure b) Qualora, al termine del contratto, si accerti che il valore dell avviamento è superiore al valore iniziale (calcolato con i criteri di cui in seguito), all affittuario spetterà un conguaglio in denaro pari a tale maggior valore. I criteri per la determinazione convenzionale dell avviamento sono i seguenti: fatturato... ; numero di clienti totali... ; investimenti produttivi realizzati dall affittuario... etc DIVIETO DI CONCORRENZA Premessa: la clausola in parola risponde ad una duplice esigenza: quella dell affittuario, a evitare un infruttuoso investimento, laddove il concedente intraprendesse una qualsiasi attività, che per oggetto ed ubicazione, fosse idonea a attrarre su di lui la potenziale clientela del primo, neutralizzando o limitando la sua presenza su un certo mercato TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 5

6 Tuttavia, per consentire anche la conservazione dell avviamento aziendale, nell interesse del concedente è possibile inserire nel contratto l impegno anche da parte dell affittuario a non fare concorrenza (ciò in linea con l obbligo di quest ultimo di fare uso dell azienda per non restituirla deprezzata). Parte della giurisprudenza ha affermato l applicabilità del contenuto dell art c.c. anche al momento della retrocessione dell azienda, vincolando anche l affittuario al divieto di concorrenza, salva espressa pattuizione contraria. Il concedente si obbliga, per tutta la durata del contratto, a non svolgere nel Comune di..., in proprio o tramite altra impresa o società di cui sia socio, amministratore o dirigente, attività idonea a sviarne la clientela di quella esercitata all interno dell azienda concessa in affitto. L affittuario, a sua volta, si obbliga, per tutta la durata del contratto e per un periodo di... dalla sua scadenza, a non svolgere nel Comune di..., in proprio o tramite altra impresa o società di cui sia socio, attività concorrente con quella esercitata all interno dell azienda in oggetto o idonea a sviarne la clientela. 2.3 OPZIONE DI ACQUISTO Premessa: l opzione di acquisto rientra nella più generale figura del patto di opzione dì cui all art c.c., il quale si inserisce tra i contratti preparatori, ovvero quegli accordi coi quali si fissa in tutto o in parte il contenuto di un contratto successivo. Col patto di opzione, in particolare, una parte resta vincolata alla propria proposta, mentre l altra ha facoltà di accettarla o meno entro un determinato termine. Esso quindi, come tutti gli accordi preparatori, trova la sua funzione nell essere predisposto al contratto successivo e finale, dove si avrà, nel caso, la sola dichiarazione di accettazione della parte obbligata, essendo la proposta già manifestata. Il patto d opzione è spesso utilizzato per favorire la stipulazione di contratti che prevedono un notevole impegno economico: se un soggetto vuole concludere un affare per il quale non abbia la disponibilità immediata del denaro necessario, conclude con la controparte un patto d opzione, con cui si riserva un lasso di tempo al fine di reperire le relative risorse, sapendo che, per tutta la durata del patto d opzione, colui che l ha concessa non potrà negoziare coi terzi (spesso in cambio di un corrispettivo a titolo di indennizzo). Nel contesto specifico dell affitto di azienda, il frequente inserimento nel contratto di una clausola contenente un opzione di acquisto a favore dell affittuario è volta a favorire la conclusione stessa dell affare. Infatti, la prospettiva dell acquisto per l affittuario è una spinta all investimento, potendo prima valutarne la convenienza, testando direttamente la redditività dell azienda durante periodo di affitto. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 6

7 Opzione di acquisto. Le parti, di comune accordo, stabiliscono e convengono quanto segue: Tizio Rossi concede alla Gamma srl l opzione per l acquisto dell azienda affittato al prezzo di.. L esercizio del diritto di opzione avrà scadenza il.. e, salvo diversi accordi, l atto di cessione dovrà essere stipulato entro il. Fino a quel momento i rapporti tra le parti saranno regolati dal presente contratto di affitto di azienda. Il pagamento del prezzo per la compravendita dell azienda dovrà essere effettuato in unica soluzione. In caso di acquisto dell azienda entro il primo anno, il 75% dei canoni di affitto pagati verranno imputati in conto prezzo. In caso di acquisto entro il secondo anno, verrà imputato in conto prezzo il 66% dei canoni d affitto corrisposti e maturati fin dall inizio. 2.4 DIPENDENTI ROSSI Premessa: a salvaguardia della continuità dei lavoratori dipendenti dell azienda ceduta (a qualunque titolo), l art c.c. regola analiticamente la sorte dei rapporti di lavoro subordinato pendenti e non è derogabile dall autonomia contrattuale. È dunque inammissibile sia l introduzione della facoltà di disdetta del concedente, sia la pattuizione contraria al subingresso automatico nei contratti di lavoro (solo il lavoratore cioè, può risolvere il rapporto, ove ne ricorrano i presupposti). Ai sensi dell art del c.c., l affittuario subentra nei rapporti di lavoro subordinato relativi ai dipendenti che svolgono la propria attività all interno dell azienda e precisamente:... (eventuale indicazione analitica dei dati anagrafici, della qualifica, della data di assunzione e della retribuzione dei dipendenti). Il concedente dichiara che i lavoratori subordinati in precedenza indicati sono stati assunti nel rispetto delle disposizioni legislative in materia e che le retribuzioni a favore di essi maturate, fino alla data di sottoscrizione del presente contratto, sono state regolarmente corrisposte e sono conformi alle disposizioni dei contratti collettivi di categoria applicati. L affittuario, preso atto delle condizioni economiche attualmente applicate dai contratti collettivi di lavoro vigenti, garantisce la conservazione delle mansioni, della qualifica e della retribuzione innanzi indicate. 3. TRATTAMENTO FISCALE TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 7

8 3.1. Imposte dirette. Ai fini fiscali, il reddito derivante dall'affitto dell'unica azienda da parte dell'imprenditore rientra nell'ambito dei redditi diversi, in quanto l'affitto di azienda, comporta l'inizio di un nuovo periodo gestionale dell'azienda stessa nell'interesse ed a rischio dell'affittuario. A tale riguardo, infatti, l'art. 67, comma 1, lettera h), D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, dispone che i redditi derivanti dall'affitto e dalla concessione in usufrutto dell'unica azienda da parte dell'imprenditore non si considerano fatti nell'esercizio dell'impresa, stabilendo inoltre, analogamente, che in caso di successiva vendita totale o parziale le plusvalenze realizzate concorrono a formare il reddito complessivo come redditi diversi. Pertanto, il reddito imponibile del concedente è dato dalla differenza positiva tra i canoni effettivamente incassati e le spese documentate per il mantenimento del complesso aziendale (anche di manutenzione ordinaria e straordinaria, se contrattualmente risultino a carico del proprietario). (art. 71 TUIR comma secondo). Relativamente all affittuario, per effetto del contratto egli acquista la qualità di imprenditore e pertanto i canoni corrisposti per l affitto dell azienda, quali costi per il godimento di beni di terzi, sono deducibili dal reddito d impresa secondo quanto previsto dall art. 109 TUIR. Ex art. 102 TUIR le quote di ammortamento dei beni d azienda data in affitto sono deducibili dal reddito dell affittuario, salvo che le parti, in ossequio alla loro autonomia negoziale di cui all art c.c., abbiano introdotto una deroga al secondo comma dell art c.c., tale da implicare una non piena disponibilità dell azienda da parte dell affittuario. Poiché infatti il diritto di ammortamento è connesso ad un potere di gestione totale del bene da parte di chi lo esercita, ogni limitazione al potere gestorio provoca la perdita del diritto all ammortamento, che in tali caso resterà in capo al concedente, a condizione che questo abbia mantenuto la qualità di imprenditore, perché altrimenti, non generando egli più reddito da impresa, l ammortamento sarà precluso ed il deperimento dei beni aziendali saranno valutabili ai fini fiscali solo in caso di cessione futura dell azienda, quale minore plusvalenza tassabile. Alla scadenza del contratto, ex art quarto comma c.c., l affittuario, se risulta avere una posizione debitoria nei confronti del concedente data dalla differenza in peius del valore dell azienda rispetto all inizio del rapporto, gli deve un corrispondente conguaglio in denaro, che nel caso in cui il concedente abbia perso la qualifica di imprenditore, dovrà per questo essere considerato reddito diverso ex art. 67 TUIR, in quanto connesso all affitto. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 8

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10 3.2. Imposte indirette. In conseguenza della concessione in affitto dell'unica azienda, l'imprenditore perde lo status di soggetto passivo IVA. In merito alla partita IVA, la circolare n. 154/E del 30 maggio 1995 ha precisato che nel caso in cui l'imprenditore individuale conceda in affitto l'unica azienda di cui è titolare viene sospesa la partita IVA. Il citato documento di prassi ha aggiunto, inoltre, che ove nel periodo di affitto il titolare dell'azienda ponga in essere cessioni di beni facenti parte della azienda stessa, l'operazione deve essere assoggettata ad IVA e devono essere osservati i conseguenti adempimenti di fatturazione, registrazione, liquidazione e versamento dell'imposta e presentazione della relativa dichiarazione annuale. Entro 30 gg dall inizio del contratto il concedente che affitta l unica azienda deve presentare una dichiarazione dì variazione dati all ufficio IVA, indicando la cessazione della precedente attività e l inizio dell attività di affitto d azienda. L affittuario deve presentare analoga dichiarazione di inizio di attività di affitto di azienda. Nel caso di imprenditore individuale che affitta l unica azienda posseduta il contratto è soggetto a imposta di registro in misura proporzionale. In particolare, se il contratto prevede canoni separati per la parte immobiliare e per tutti gli altri beni che compongono l azienda, vanno applicate, rispettivamente, le aliquota del 2 e del 3 per cento. Se il contratto, invece, prevede un unico canone, sia per la componente immobiliare che mobiliare dell azienda, l aliquota applicabile è del 3 per cento. L articolo 23, comma 1, DPR n. 131/1986, infatti, prevede che "se una disposizione ha per oggetto più beni o diritti, per i quali sono previste aliquote diverse, si applica l aliquota più elevata, salvo che per i singoli beni o diritti siano stati pattuiti corrispettivi distinti". Parere dell Agenzia delle Entrate: con la Risoluzione n. 374 del 28/11/2002, l Agenzia ha affermato che, nonostante il concedente conservi la proprietà dell azienda, la qualifica di imprenditore spetta esclusivamente all affittuario che si fa carico di organizzare il complesso dei beni ai fini della produzione e dello scambio; lo status di imprenditore, di conseguenza, viene meno in capo al concedente per l intera durata del contratto di affitto, salva l ipotesi in cui lo stesso sia titolare di un altra azienda e prosegua così un attività di impresa. TUTTI I DIRITTI RISERVATI Pagina 10