STUDIO NOTAIO FRANCESCO PALLINO

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1 A CURA DELLA COMMISSIONE STUDI DELLO STUDIO NOTAIO FRANCESCO PALLINO Palazzo Vitalba, Via Broseta n Bergamo Tel. 035/ Fax 035/ IL TRUST E I SUOI VANTAGGI ISTITUTO GIURIDICO di Alessandra Loiacono Il trust è un istituto giuridico di matrice anglosassone caratterizzato da un estrema flessibilità nella strutturazione. Tale flessibilità ne ha comportato la progressiva adozione nella pratica degli affari anche nei paesi di civil law. Allo scopo di armonizzare le regole del diritto in materia di trust e di risolvere i problemi relativi al suo riconoscimento in quegli ordinamenti che non lo prevedessero nella loro disciplina interna, è stata adottata un apposita convenzione (Convenzione de L Aja del 1 luglio 1985), ratificata dallo Stato Italiano con la l. 364/1989, pubblicata sulla G.U. n. 261/1989. Attualmente, quindi, non godiamo di una disciplina giuridica propria in materia di trust ma ne riconosciamo la figura giuridica in ben determinati casi. La convenzione stessa non dà una definizione di trust in quanto, semplicemente, non esiste un modello unico e definibile di trust. Ai fini dell analisi dei profili civilistici e fiscali, la dottrina ha agito per astrazioni successive, fino ad individuare i tratti comuni ed essenziali alla disciplina di diverse classi di trust, rimettendo alle peculiarità del caso concreto l individuazione degli ulteriori aspetti disciplinari. Attualmente, per trust si intende un rapporto giuridico di tipo fiduciario tra due soggetti dei quali l uno (il disponente) trasferisce la titolarità di determinati beni in capo all altro (il trustee), affinché questo li amministri nell interesse di un beneficiario o per uno scopo prestabilito. Gli elementi essenziali del trust, rilevanti ai fini del riconoscimento da parte degli Stati firmatari, si ricavano dall insieme di diverse disposizioni della convenzione. Dal punto di vista funzionale essi consistono in: 1. Il trasferimento di determinati beni o diritti a favore del trustee con atto tra vivi o mortis causa. Un soggetto (il disponente) trasferisce ad un altro soggetto (il trustee) non il mero controllo di determinati beni o diritti ma il vero e proprio dominio giuridico del bene: la proprietà o il diritto di credito. Ciò comporta una cesura, più o meno netta, tra il disponente ed i beni vincolati in trust. (art. 2, comma 1 e 3, Conv.; quest ultimo, in particolare, afferma che il fatto che il disponente conservi alcuni diritti e facoltà non è necessariamente incompatibile con l esistenza di un trust. Se il disponente struttura il trust in modo da conservare la disponibilità sostanziale dei beni, il rapporto giuridico creato non troverà riconoscimento come trust.)

2 2. la segregazione patrimoniale dei beni vincolati in trust. I beni in trust, pur essendo intestati al trustee, costituiscono una massa distinta dal restante suo patrimonio e non entrano a farne parte (art. 2, comma 2, Conv.; art. 11, commi 2 e 3, Conv.). Ciò comporta che i creditori personali del trustee non possano rivalersi sui beni in trust, che questi non rientrino nel regime matrimoniale o nella successione del trustee, che sia permessa la rivendicazione dei beni in trust nella misura in cui il trustee, violando obbligazioni del trust, abbia confuso i beni in trust con i propri (a quest ultimo proposito è da notare che la rivendicazione spetta non al disponente del trust ma al soggetto o ai soggetti beneficiari). 3. L obbligo del trustee di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee e di farne il rendiconto. Il trust è regolato da una legge estera scelta dal disponente ed espressa nell atto istitutivo del trust stesso. L insieme delle disposizioni dettate dal disponente nell atto istitutivo e degli eventuali obblighi inderogabili stabiliti dalla legge estera di riferimento per il trustee ne forma l insieme degli obblighi e delle facoltà nel suo rapporto giuridico con i beni vincolati (art. 2, comma 2, Conv.). E da notare che il rendiconto della gestione va fatto non al disponente (a meno che questo non lo abbia espressamente previsto nell atto istitutivo del trust) ma al beneficiario del trust. Dal punto di vista strutturale, gli elementi essenziali sono: 4. La scelta della legge applicabile al trust a discrezione del disponente. Il disponente deve dichiarare espressamente, nell atto istitutivo del trust, quale legge straniera elegge a disciplina del trust. La scelta può essere anche non espressa ma risultare dalle disposizioni stesse dell atto istitutivo (art.6). Qualora la legge di riferimento non sia dedotta ne deducibile il trust si considera regolato dalla legge con la quale ha collegamenti più stretti, avendo riguardo al luogo dell amministrazione del trust designato nell atto istitutivo, all ubicazione dei beni in trust, alla residenza o domicilio del trustee, allo scopo del trust ed al luogo ove esso deve venire realizzato (art. 7, Conv.; la norma nulla dice circa l ordine in cui bisogna guardarsi a questi criteri). Necessariamente la legge straniera d elezione deve conoscere e disciplinare l istituto del trust (art.5, Conv.). Se il disponente sceglie una legge che non prevede l istituto del trust o la determinata categoria di trust da lui predisposta nell atto istitutivo, secondo la convenzione il trust è valido e disciplinato dalla legge con cui abbia i più stretti legami (art. 6, comma 2, Conv.). Se, in mancanza di scelta espressa o valida, nello Stato individuato in base al criterio dei più stretti legami manchi comunque una legislazione sul trust o sulla categoria specifica alla quale appartiene il trust definito dal disponente, la convenzione non riconosce il rapporto giuridico come trust e la sua concreta disciplina si farà discendere dalla individuazione della categoria di atto alla quale, per la legge vigente nello Stato individuato, il rapporto giuridico appare appartenere. Il disponente può anche disporre che alcuni aspetti del trust siano regolati da una legge ed altri da un altra legge (art. 9, Conv.). La Convenzione non si applica (e conseguentemente i rapporti giuridici definiti nell atto istitutivo non vengono riconosciuti come trust ma come rapporti giuridici di diritto autoctono, in tutto e per tutto soggetti alla legge dello Stato) per i trust strutturati in modo da produrre effetti in contrasto con norme inderogabili dell ordinamento interno (così l art. 15 Conv., a norma del quale La Convenzione non costituisce ostacolo all applicazione della legge designata dalle norme del foro sul conflitto di leggi quando con un atto volontario non si possa derogare ad esse quando alle parti di un rapporto giuridico (al disponente nel caso del trust) non sia consentito derogare alle disposizioni di legge in ordine a determinati aspetti delle loro determinazioni, le norme del foro (foro: il luogo dove il trust deve trovare riconoscimento) designano quale legge, tra quella autoctona e quella straniera, debba trovare applicazione in caso di normativa divergente tra le due. La Convenzione in materia di trust non cambia la disciplina di questi conflitti. In particolare per (art. 15, Conv.): (a) Protezione dei minori e degli incapaci (b) Effetti personali e patrimoniali del matrimonio

3 (c) Testamenti e devoluzione ereditaria (d) Trasferimenti della proprietà e garanzie reali (e) Protezione dei creditori in caso di insolvenza (f) Protezione dei terzi in buona fede Conseguentemente il trust non può usarsi: come mezzo di sottrazione di beni alla garanzia patrimoniale del creditore (tutelato tramite l azione di revocatoria ordinaria e fallimentare)[cfr., per la revocatoria fallimentare, Trib. Milano, 16 luglio 2009; App. Milano, 29 ottobre Per la revocatoria ordinaria, Trib. Alessandria, 24 novembre 2009; come mezzo per disattendere i diritti degli eredi legittimari (tutelati con l azione di riduzione) come strumento di elusione fiscale E importante sottolineare che l utilizzo dell espressione in particolare nelle seguenti materie induce a ritenere che l elenco non sia tassativo. Per effetto dell applicazione di tale disposizione, un trust istituito in violazione di norme inderogabili non sarà tuttavia di per sé nullo, ma solo soggetto a quanto diversamente previsto dalla legge del foro. Un ulteriore limitazione alla libertà di scelta del disponente in ordine alla legge regolatrice del trust è costituita dalla possibilità, riconosciuta dalla Convenzione ad ogni Stato, di non riconoscere un trust in ben determinate circostanze (art. 13 Conv.). Gli elementi significativi del trust, per concorde dottrina, sono: 1. I soggetti in esso coinvolti (disponente, trustee, beneficiario); 2. L oggetto del trust; 3. La legge applicabile. L art. 13 Conv., al fine di stabilire quando uno Stato sottoscrittore possa non riconoscere un trust, afferma che Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust *ciò vuol dire che può riconoscerlo o non riconoscerlo a discrezione propria; non c è obbligo di riconoscimento ne divieto+ i cui elementi significativi, ad eccezione della scelta della legge applicabile, del luogo di amministrazione o della residenza abituale del trustee, siano collegati più strettamente alla legge di Stati che non riconoscono l istituto del trust o la categoria del trust in questione. Quali elementi significativi, alla luce dell esclusione di cui sopra, restano i soggetti e l oggetto del trust (oggetto: beni segregati e finalità del trust, nonché la loro localizzazione, cioè il luogo dove sono situati i beni e il luogo in cui deve essere realizzata la finalità.). La finanziaria 2007, con la modifica dell art. 73 TUIR, consente di leggere la norma quale norma di chiusura dell ordinamento: i trust interni si considerano a tutti gli effetti quali trust da riconoscere (non a discrezione ma necessariamente) da parte degli Stati firmatari. Nel caso in cui un trust sia strutturato in modo da non contravvenire alle norme inderogabili dello Stato in cui deve trovare riconoscimento nel caso in cui abbia passato con successo il vaglio dell art. 15 Conv. e, tuttavia, crei un assetto d interessi potenzialmente in conflitto con i principi fondamentali dello Stato stesso, questo può non riconoscerlo come trust. Si tratta sempre di valutare l impatto che il trust comporta per le posizioni soggettive dei soggetti coinvolti e il fatto che, fino al momento in cui non siano titolari di diritti quesiti, la loro è una mera aspettativa non difendibile in giudizio (paradigmatico il caso dei legittimari lesi nel loro diritto alla legittima i quali non possono agire ne contro il trustee ne contro i beneficiari con l azione di riduzione). 5. Il trust deve essere istituito volontariamente e provato per iscritto. In caso contrario la convenzione non riconosce l atto come trust. Per quanto riguarda le varie classi di trust, vari sono i criteri in base ai quali poterle costituire. In base alla finalità con cui il trust viene posto in essere si distinguono:

4 Trust liberali, solitamente utilizzati per disciplinare assetti familiari Trust commerciali, utilizzabili a vari fini quali, ad esempio, la segregazione di beni a titolo di garanzia o per uno specifico affare. A seconda dei poteri riconosciuti al trustee nella gestione dei beni segregati si hanno: Trust discrezionali, nei quali ampio potere è lasciato al trustee in ordine a vari profili della disciplina del trust: si va dalla gestione dei beni fino all individuazione dei beneficiari del trust, all esclusione dei beneficiari nominati dal disponente e via dicendo (in base a quanto statuito nell atto istitutivo del trust) Trust nudi, nei quali il potere riconosciuto al trustee è minimo in quanto questo, secondo quanto previsto dall atto istitutivo, riceve istruzioni vincolanti da un altro soggetto, beneficiario o guardiano. (Se il soggetto beneficiario del trust è individuato nell atto istitutivo del trust stesso, questo si definisce fixed trust) Avendo riguardo alla sua struttura, il trust può considerarsi come: Trust di scopo, se funzionali al perseguimento di un determinato fine (es. il trust di garanzia) Trust con beneficiario individuato, quando i beni in trust vengono gestiti nell interesse di un determinato soggetto. Quando la posizione beneficiaria è definita e definitivamente acquisita, come in questo genere di trust, i beneficiari sono titolari di posizioni soggettive perfette, delle quali possono disporre e che, facendo parte del loro patrimonio, sono trasmissibili per causa di morte secondo le regole ordinarie. NB. Questo non vuol dire che i beneficiari abbiano il potere di disporre dei beni segregati o di pretenderne il trasferimento a loro favore; ciò causerebbe lo svuotamento del patrimonio del trust e la sua fine e, a questo effetto, è necessaria un apposita statuizione in questo senso nell atto istitutivo (occorre, in altre parole, che il trust venga strutturato come trust nudo con attribuzione dei poteri al beneficiario). Il beneficiario individuato può disporre unicamente della sua posizione di beneficiario e del diritto quesito sui beni che questa comporta. La posizione del beneficiario individuato è detta vested.(e comunque sempre possibile strutturare un trust, che pure avrebbe un beneficiario determinato, come trust di scopo quando più rispondente all intenzione del disponente) Trust autodichiarato, quando un soggetto si dichiara trustee di una posizione soggettiva che già gli appartiene (il ruolo di trustee è ricoperto dallo stesso disponente). In questo caso il disponente conserva la titolarità dell intero suo patrimonio ma ne conserva la titolarità della parte imputata al trust in qualità di trustee ed in maniera separata da quanto detiene a titolo personale. (Ancora con riguardo alle posizioni soggettive, nulla vieta che la posizione del disponente e quella del beneficiario coincidano: per es. più persone possono compiere un investimento congiunto previa istituzione di un trust) In base alla durata e alla revocabilità del trust esistono: Trust revocabili, nel cui atto istitutivo il disponente si sia riservato la facoltà di revocare l attribuzione dei diritti ceduti al trustee, diritti che rientreranno, quindi, nella sua sfera patrimoniale. Trust irrevocabili, nei quali il disponente non si è riservato la facoltà di riportare i beni segregati nel proprio patrimonio; in questo senso i beni sono irrevocabilmente destinati al beneficiario. Irrevocabile non si riferisce quindi alla durata del periodo di segregazione dei beni nel trust e non è sinonimo di durata perpetua di questa segregazione. Al riguardo è da specificare che, normalmente, i trust non hanno un termine finale definito ma cessano all avverarsi di determinate condizioni stabilite dal disponente nell atto istitutivo. All avverarsi di queste condizioni, i beneficiari, se individuati dall atto istitutivo, da titolari di una mera aspettativa nei confronti del trust, divengono titolari di un vero e proprio diritto; la loro posizione diventa vested. Se non sono individuati nell atto istitutivo, generalmente l avverarsi della condizione fornisce anche il criterio per la loro individuazione o

5 rappresenta il momento in cui un trustee discrezionale deve compiere l individuazione; a individuazione avvenuta la posizione beneficiaria diventa vested. In ambito fiscale i trust vengono normalmente distinti in: Trust opachi, sono quelli che vengono fiscalmente entificati e considerati soggetti passivi di imposta IRES Trust trasparenti, sono strutturati dall atto istitutivo in modo da non trattenere presso di sé alcun cespite tassabile. Come tali non possono venire considerati soggetto passivo d imposta; i soggetti passivi sono i beneficiari (che devono essere necessariamente individuati) del trust. I trust possono venire strutturati anche in maniera mista: es. determinati beni vengono segregati in trust per questi beni il soggetto passivo è il trust stesso come soggetto sottoposto ad IRES (art. 73 TUIR); una parte dei redditi prodotti dai beni segregati viene intestata dal trustee ai beneficiari anche durante la vigenza del trust (questa disposizione è liberamente prevedibile dal disponente nell atto istitutivo dello specifico trust) per questi redditi i soggetti passivi sono i beneficiari stessi secondo le regole ordinarie Trust non residenti Trust residenti. Ai sensi dell art. 73 TUIR, si considerano fiscalmente residenti in Italia i trust che, per la maggior parte del periodo d imposta, integrano almeno una delle seguenti condizioni: sede legale nel territorio dello Stato; sede dell amministrazione nel territorio dello Stato oggetto principale dell attività svolta nel territorio dello Stato Considerando le caratteristiche del trust, di norma i criteri di collegamento al territorio dello Stato sono la sede dell amministrazione e l oggetto principale. Il primo di essi (la sede dell amministrazione) risulta utile per i trust che si avvalgono, nel perseguire il loro scopo, di un apposita struttura organizzativa (dipendenti, locali, ecc.). In mancanza, la sede dell amministrazione tenderà a coincidere con il domicilio fiscale del trustee. Il secondo criterio (l oggetto principale) è strettamente legato alla tipologia del trust. Se i beni segregati sono immobili situati interamente in uno Stato, la residenza fiscale si situa nello Stato in cui questi si trovano; se gli immobili sono situati in Stati diversi occorre fare riferimento al criterio della prevalenza. Nel caso di patrimoni mobiliari o misti l oggetto dovrà essere identificato con l effettiva e concreta attività esercitata. QUANDO è UTILE IL TRUST In generale, il trust è lo strumento da utilizzare in tutte quelle situazioni che richiedono: 1. il mutamento del rapporto che intercorre tra un soggetto ed i diritti che esercita su determinati beni; 2. la necessità di un controllo sugli stessi beni in posizione di neutralità e terzietà; 3. Una tutela mirata alla realizzazione dello scopo prefissato, accompagnata da una protezione dei beni destinatigli di modo che non siano soggetti alle vicende patrimoniali del soggetto investito del potere di amministrare e disporre degli stessi. Nell ambito familiare può essere utile per: pianificare la vicenda successoria in maniera più flessibile che non con gli strumenti canonici previsti dal nostro attuale ordinamento [Trib. Lucca, 23 settembre 1997; App. Firenze, 9 agosto 2001]; provvedere al mantenimento di minori d età o di soggetti disabili *per la prima fattispecie, Trib. Perugia, 26 giugno 2001; Trib. Perugia, 16 aprile 2002; Trib. Bologna, 3 dicembre Con riferimento alla seconda fattispecie, Trib. Pisa, 22 dicembre 2001; Trib. Genova, 14 marzo 2006]; separare il destino del patrimonio proprio e della propria famiglia da quello dell impresa;

6 quale strumento di garanzia patrimoniale nell adempimento di obbligazioni contrattuali o legali [Commissione tributaria provinciale di Bologna, 30 ottobre 2009]; come strumento alternativo alla costituzione di un fondo patrimoniale [Trib. Milano, 7 giugno 2006; Trib. Padova, 2 settembre 2008]; come strumento di proprietà interinale nelle ipotesi di accordi ad esecuzione differita o continuata; come strumento succedaneo di prodotti assicurativi a carattere previdenziale; quale strumento di attuazione degli accordi assunti in sede di separazione legale e di divorzio [Trib. Milano, 20 ottobre 2002; Trib. Bologna, 1 aprile 2009]. Nell ambito dell impresa: quale efficace strumento di garanzia patrimoniale alternativo a quelli adottati nella usuale prassi bancaria per operazioni di finanziamento o a tutela dei creditori [Trib. Reggio Emilia, 14 maggio 2007; Trib. Roma, sez. fall., 4 aprile 2003]; quale strumento di gestione all interno della procedura di concordato preventivo *Trib. Napoli, 19 novembre 2008] come strumento esecutivo per operazioni di project financing; come strumento di gestione della delicata fase di successione generazionale[agenzia delle Entrate, 23 aprile 2009]; per agevolare il collocamento di prestiti obbligazionari attraverso la garanzia della posizione degli obbligazionisti [Trib. Milano, 27 dicembre 1997; Trib. Reggio Emilia, 5 giugno 2009]; come strumento di gestione di operazioni di cartolarizzazione; come alternativa alla scissione; come strumento di gestione di speciali categorie di azioni, di riserve straordinarie o di azioni proprie; per la gestione delle partecipazioni sociali; per la gestione degli impegni presi all atto di adesione ad un patto parasociale; come strumento a tutela dei dipendenti, per esempio a garanzia del TFR, per stock options, per incentivi.

7 BIBLIOGRAFIA A. BORDA, Limiti all azione revocatoria fallimentare in presenza di trust. Disponibile all indirizzo: (consultato aprile 2010); M. L. CENNI, Trust e fondo patrimoniale, in T&AF, 2001, p. 523; G. F. CONDO, Rapporto tra istituzione di un trust e normativa in materia di successione. Disponibile all indirizzo: (pubblicato settembre 2007; consultato aprile 2010); L. CORSINI, Trust e diritti dei legittimari e dell erario in Italia, in Riv. del not., 1998, p. 69; G. DEMARIA, Il trust e l azione revocatoria ordinaria nel diritto italiano. Disponibile all indirizzo: (consultato aprile 2010); B. FRANCESCHINI, Patti di famiglia per l impresa e trust. Disponibile all indirizzo: (consultato aprile 2010); M. LUPOI, I trust in diritto civile, in Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, Torino, 2004, p. 389 e ss; M. LUPOI, L atto istitutivo di trust con un formulario, Milano, 2005; M. LUPOI (a cura di), Introduzione ai trust. I trust nella vita della famiglia. I trust nella vita dell impresa, Milano, 2010; S. MAZZAMUTO, Il trust nell ordinamento italiano dopo la convenzione de L Aja. Disponibile all indirizzo: (pubblicato marzo 1998; consultato marzo 2010); G. SEMINO, Visione d insieme della disciplina tributaria dei trust. La fiscalità dei trust di famiglia; la fiscalità dei trust commerciali. I trust nella programmazione fiscale internazionale, Milano, 2010; G. TUCCI, Trust, concorso dei creditori e azione revocatoria, in Trusts, 2003, p. 24. RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI Trib. Milano, 27 dicembre 1996, in Le società, 1997, p. 585; Trib. Lucca, 23 settembre 1997, in Il Foro Italiano, 1998, Trib. Perugia, 26 giugno 2001, in T&AF, 2002, p. 52; Trib. Pisa, 22 dicembre 2001, in T&AF, 2002, p. 241; Trib. Perugia, 16 aprile 2002, in T&AF, 2002, p. 584; Trib. Milano, 20 ottobre 2002, in T&AF, 2003, p. 265; Trib. Roma, sez. fall., 4 aprile 2003, in T&AF, 2003, p. 411; Trib. Bologna, 3 dicembre 2003, in T&AF, 2004, P. 254; Trib. Genova, 14 marzo 2006, in T&AF, 2006, p. 415; Trib. Milano, 7 giugno 2006, in T&AF, 2006, p. 575; Trib. Reggio Emilia, 14 maggio 2007, in Giur. merito, 2008, p. 707; Trib. Padova, 1 settembre 2008, in T&AF, 2008, n. 6; Trib. Napoli, 19 novembre 2008, in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 2009, 3, p. 325; Trib. Modena, 26 novembre 2008, in G. SEMINO, Visione d insieme della disciplina tributaria dei trust, Milano, 2010; Trib. Bologna, 1 aprile 2009, in T&AF, 2009, p. 411; Trib. Reggio Emilia, 5 giugno 2009, in T&AF, 2009, p. 645; Trib. Milano, 16 luglio Disponibile all indirizzo: Trib. Alessandria, 24 novembre 2009, in T&AF, 2010, n.2; App. Firenze, 9 agosto 2001, in T&AF, 2002, p. 244; App. Milano, 29 ottobre 2009, in T&AF, 2010, n. 3. Comm. Trib. Prov. Bologna,30 aprile 2009, in T&AF, 2009, p Agenzia delle Entrate, risoluzione 110/E, 23 aprile 2009, disponibile in