La responsabilità professionale medica

Transcript

1 CAPITOLO 18 La responsabilità professionale medica Paola Frati, Enrico De Antoni L incessante evoluzione del progresso scientifico ha aumentato, da un lato, le richieste e le aspettative da parte dei cittadini nei confronti della medicina e, dall altro, ha modificato il rapporto medico-paziente, rendendo quest ultimo più consapevole delle proprie scelte, ma anche più severo nei confronti dell operato medico. L idea di una medicina pressoché infallibile ha progressivamente determinato una crescita esponenziale dei contenziosi, poiché la mancanza del conseguimento del risultato sperato, nell immaginario collettivo, si accompagna sovente all idea dell errore professionale. Se tale assunto acquista valore nell ipotesi effettiva di responsabilità professionale, intesa come violazione delle regole d arte, viceversa non può coincidere il concetto di responsabilità professionale con il mancato conseguimento del risultato pattuito, se non in ipotesi del tutto eccezionali. Infatti, la medicina più di ogni altra scienza si avvicina all idea del probabile, in quanto pratica con fondamenti scientifici e orientata da un mondo di valori. L errore della medicina si differenzia profondamente dall errore commesso dal medico, poiché lo scibile presenta necessariamente un bagaglio di conoscenze limitato e valido in un certo contesto storico e lo stesso progresso scientifico è, a sua volta, foriero di nuovi problemi e nuovi dubbi. Sembrano riaffiorare gli echi della techne ippocratica, ovvero tecnica dotata di un proprio sapere conoscitivo e valutativo e al contempo scienza del tutto peculiare per l oggetto della propria indagine, ovvero l uomo. La medicina è stata inoltre definita come scienza applicata poiché: 1) adotta i canoni epistemologici della scienza (per esempio, misura i fenomeni); 2) applica i propri canoni epistemologici non a oggetti stabili (per esempio, sommare due numeri, innescare una reazione chimica tra due componenti il risultato è sempre lo stesso), ma a soggetti tra loro variabili (il risultato è probabilisticamente lo stesso); 3) opera in un sistema di valori (distinguere tra ciò che è tecnicamente possibile fare e ciò che è opportuno fare). In altri termini, la medicina si fonda su un corpus disciplinare autonomo (sapere conoscitivo e valutativo = sapere), su abilità professionali (sapere professionale applicativo = sapere fare), su principi comportamentali (sapere essere). 299

2 Il carcinoma differenziato della tiroide 300 Per esempio, Karl Popper sosteneva che non è possibile né plausibile raggiungere nella scienza una conoscenza scevra dall errore e dal dubbio. Compito dello scienziato è allora trovare gli errori presenti nelle teorie già confermate attraverso l argomentazione falsificante che è logicamente conclusiva. Ne consegue una nuova visione del progresso scientifico, dove non si aggiunge verità a verità, bensì l errore assurge a momento fondante della ricerca scientifica. Attraverso la scoperta dell errore è possibile l evoluzione della scienza medica. È stata anche sottolineata la peculiarità della medicina clinica dove più che errori è possibile trovare sbagli, ovvero la mancata soluzione di problemi per i quali una soluzione è già stata trovata 16. È doverosa un ulteriore precisazione. Necessariamente il medico deve ispirare la propria condotta alle teorie vigenti nel momento in cui opera, ovvero alle teorie scientifiche che si credono vere, con l avvertimento che in medicina, dove i fenomeni da analizzare sono estremamente complessi, la massima parte delle conoscenze è di natura probabilistica. Non solo, è possibile che il medico sbagli aprendosi così profili di responsabilità assai variegati. Tale realtà è stata ben evidenziata da Federspil e Vettor: 1) la medicina costituisce un sapere incerto e in perenne divenire, al pari di tutto il sapere scientifico; 2) nel formulare la diagnosi, il medico non può che affidarsi a considerazioni probabilistiche. Pertanto, ogni diagnosi non è mai assolutamente certa, ma è caratterizzata da una certa probabilità; 3) nel decidere la terapia il medico deve tenere conto sia dei valori esistenziali ed etici del paziente, sia delle probabilità che i vari esiti delle sue decisioni hanno. La medicina clinica è, pertanto, caratterizzata dalla probabilità ed è così che il medico è maggiormente esposto rispetto ad altri professionisti alla possibilità di sbagliare 24. Si palesa, quindi, di primaria importanza la valutazione dello sbaglio per difetto di qualità, ovvero per aver agito con negligenza, imprudenza e imperizia o colpa specifica e di quantità ovvero per grado. Nella descrizione e nella valutazione dello sbaglio, inteso comunemente come errore, imprescindibile è un accurata analisi strutturale che evidenzi la sottile distinzione tra l errore in sé, qual è l errore puramente tecnico e la colpa professionale ovvero l errore o, in base a quanto precedentemente affermato, lo sbaglio rilevante in termini giudiziari. La cattiva condotta, in generale, richiede necessariamente la presenza di un momento tecnico incongruo, ovvero di un errore d azione o d omissione, riferibile o a difetto di conoscenza o di cultura, oppure ad applicazione sconsiderata o incosciente o insufficiente di metodi diagnostici, di tecniche, di indirizzi propri dell effettiva cultura medica 13. Generalmente possono configurasi fonti di responsabilità: 1) l errore di diagnosi che ricorre quando, nonostante l evidenza di una patologia, il medico erra per negligenza, imprudenza o imperizia sull interpretazione del caso clinico, non inquadrandolo in una delle previsioni nosologiche proposte dalla migliore scienza del momento: esame obiettivo superficiale nell identificazione dei sintomi, raccolta anamnestica insufficiente ecc. In sede di giu-

3 La responsabilità professionale medica dizio medico-legale è comunque preferibile collocarsi nelle stesse condizioni di luogo, di tempo e di caso clinico che hanno interessato il medico accusato, ricostruendo i sintomi allora esistenti e che il medico non ha cercato oppure trovato ma senza capirne il significato e/o collegarli tra loro. Ne consegue che la presenza di una cartella clinica dettagliata e ordinata depone molto spesso a favore della scusabilità della condotta. In linea generale può muoversi rimprovero al medico in presenza di manifestazioni morbose di tale evidenza che il non rilevarle risulti incompatibile con il minimo di preparazione ed esperienza a cui è tenuto chiunque sia abilitato all esercizio della professione medica; 2) l errore di diagnosi che discende da una serie di circostanze che inficiano il procedimento conoscitivo della malattia. In particolare, l iter che conduce alla diagnosi è composto da varie fasi: raccolta dei sintomi mediante l anamnesi, l esame obiettivo, i mezzi di laboratorio e gli esami strumentali, predisposizione di una graduatoria tra i vari sintomi in ordine di importanza individuando quelli che appaiono patognomonici per determinate patologie; selezione di una serie di malattie che potrebbero essere inquadrate nel raggruppamento nosologico selezionato; scelta fra queste di quella certa o probabile. Orbene, durante tale procedimento possono verificarsi alcuni errori: nella fase empirica quando l anamnesi è imprecisa o difettosa, oppure l esame obiettivo è incompleto nella raccolta dei sintomi o nella fase strumentistica di laboratorio; nella fase razionale quando è difettosa l elaborazione critica dei dati raccolti o magari è errata; 3) l errore di prognosi che coesiste quasi sempre con l errore di diagnosi, ma può verificarsi anche quando la diagnosi è esatta. In caso di accertata ricorrenza, è necessario dimostrare la sua inscindibilità con il prodursi del danno, attraverso un rigoroso giudizio di causalità materiale; 4) l errore di scelta del trattamento, spesso collegato a un preventivo errore di diagnosi e a un possibile errore nell esecuzione dello stesso. Ai fini del giudizio di colpevolezza è necessario che l errore di cura sia valutabile quanto meno sotto il profilo della colpa. In particolare, l errore di terapia medica o chirurgica può consistere, per quanto riguarda il primo, in un errata scelta del medicamento magari perché inadatto o inefficace, nella fallace modalità di somministrazione del farmaco, in sue reazioni non considerate, in effetti collaterali e iatrogeni non preveduti e saputi evitare; viceversa, l errore nella terapia chirurgica generalmente concerne le varie fasi del trattamento operatorio: dall indicazione dell intervento incongrua all errata esecuzione del medesimo. Sebbene sia stata correttamente sottolineata la profonda differenza intercorrente fra errore umano e colpa per cui un tasso di errore non è eliminabile in alcuna attività umana, a maggior ragione in quelle molto tecnologizzate, laddove l errore diventa negligence quando la prestazione medica è non accettabilmente inferiore allo standard che si deve esigere da uno specialista della stessa materia in questione, si sta assistendo al superamento definito della teoria dell errore, avvicinando- 301

4 Il carcinoma differenziato della tiroide 302 ci progressivamente all esperienza propria dei Paesi di common law. Rispetto al passato l errore medico ha ormai gradatamente perso ogni connotato di possibilità e di scusabilità, in perfetta sintonia con la reimpostazione, sottolineata precedentemente, del rapporto libera da qualsiasi presunzione di eccellenza professionale 25. Ed è così che il concetto di graduabilità della colpa incontra sempre meno favore e la vecchia endiadi errore lieve-errore scusabile ed errore grave-errore inescusabile sembra cedere il passo a un insidioso e sottile distinguo qual è quello fra errore e sbaglio: da un lato errore nella soluzione di un problema scientifico, dall altro sbaglio nel conseguimento di un risultato, mediante svolgimento di un esercizio. Lo sbaglio nell attività medica diventa allora erronea classificazione di un malato all interno di un sapere consolidato o ancora scorretta previsione della possibile evoluzione di una patologia fino all erroneo tentativo di controllare e correggere il divenire della malattia 2. Nella perenne e pressoché irraggiungibile indagine della verità si aprono gli orizzonti della ricerca spesso fallace, di una raffigurazione del percorso diagnosticoterapeutico migliore, fondato sull evidenza e sulla migliore scienza del momento, con la consequenziale e drammatica perdita di libertà professionale. Diagnosi erronea tra rischio di pressapochismo e inerzia e terapia fallace tra erronea scelta dei mezzi utilizzati ed esecuzione imperfetta sono soltanto alcune fra le infinite variabili che caratterizzano le vicende del processo medico. In tal modo l insuccesso medico assume le sembianze di malpractice, acutizzando da un lato il senso di sfiducia nell operato medico e dall altro alimentando la prassi e il peso di retribuzione giudiziaria del comportamento medico. Allarmanti orientamenti giurisprudenziali testimoniano la propensione alla valutazione della colpa medica sul presupposto della semplice constatazione dell incongruità della condotta o sulla non giustificabilità dell evento 11. Diventa fondamentale, pertanto, l accertamento di quello che il Puccini definisce la teoria dell errore professionale che postula la necessità della distinzione fra errore scusabile e colpa punibile 3. Responsabilità penale Il professionista sanitario incorre in responsabilità penale quando la propria condotta ha realizzato una fattispecie giuridica che integra gli estremi di un reato. La dottrina maggioritaria definisce reato: un fatto umano che aggredisce un bene giuridico ritenuto meritevole di protezione da un legislatore che si muove nel quadro di valori costituzionali, sempre che la misura dell aggressione sia tale da far apparire inevitabile il ricorso alla pena e sanzioni di tipo non penale non siano sufficienti a garantire un efficace tutela. L attività dei professionisti sanitari, nonostante l alto valore e l interesse per l intera società, è dunque continuamente esposta al rischio di sfociare in veri e propri reati, che sono fondamentalmente quelli di lesioni personali e, nei casi più gravi, di omicidio 40. La dottrina penalistica preferisce aderire, comunque, a una definizione di illecito penale che tenga conto dei principi espressamente previsti in tale ambito dalla Costituzione e cioè: 1) è di creazione legislativa poiché soltanto una legge in senso stretto può fissarne gli elementi costitutivi;

5 La responsabilità professionale medica 2) è di formulazione tassativa, ovvero la legge ne deve specificare gli elementi costitutivi nel loro nucleo essenziale; 3) presenta carattere personale, ovvero in ossequio all art. 27, comma 1 della Costituzione; è vietata la cosiddetta responsabilità per fatto altrui, nel senso che il reato deve atteggiarsi a fatto tendenzialmente colpevole 41. La colpevolezza Di particolare interesse, nel nostro caso, è uno degli elementi costitutivi del reato ovvero la colpevolezza intesa come attribuibilità psicologica del fatto di reato all autore o ancora come responsabilità per fatto proprio colpevole. L art. 42 del codice penale richiede infatti, ai fini della configurabilità di qualsiasi reato, la sussistenza di un nesso psicologico che leghi la condotta posta in essere con il fatto di reato. Se in generale il criterio di imputazione è il dolo, ovvero l aver agito con coscienza e volontà, è ovvio come in ambito medico trovi maggiore applicazione il nesso psicologico della colpa. In linea generale, la responsabilità penale si divide in dolosa o colposa secondo l intenzionalità dell autore del reato e in attiva o omissiva a seconda se il professionista compie un azione vietata dalla legge o trascura di eseguire un suo preciso obbligo. L art. 43 del codice penale che definisce l elemento psicologico del reato considera il delitto: 1) doloso, o secondo l intenzione, quando l evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell azione o omissione e da cui la legge fa dipendere l esistenza del delitto, è dall agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione o omissione; 2) preterintenzionale, o oltre l intenzione, quando dall azione o omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall agente; 3) colposo, o contro l intenzione, quando l evento, anche se preveduto, non è voluto dall agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline 43. Il delitto doloso costituisce il modello fondamentale di illecito penale, ovvero il dolo è il normale criterio di imputazione soggettiva; non a caso l art. 42 del codice penale sancisce, come in precedenza ricordato, che nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato se non lo ha commesso con dolo, se si eccettuano i casi della preterintenzione e della colpa previsti espressamente dalla legge. Il dolo, così, rappresenta la forma più grave di colpevolezza, poiché chi agisce con dolo aggredisce sicuramente il bene protetto in modo più intenso di chi agisce per colpa. Non a caso gli elementi che lo caratterizzano sono: la previsione, la volontà e l evento dannoso o pericoloso. Nell esercizio della propria professione, il medico ben difficilmente incorrerà nei reati di lesioni personali e di omicidio dolosi, poiché l intenzione di nuocere al paziente si porrebbe in netto contrasto con la finalità della medicina stessa diretta alla cura e se possibile alla guarigione e non certo a procurare un danno voluto

6 Il carcinoma differenziato della tiroide 304 L ipotesi tipica di responsabilità professionale è, infatti, per colpa, ovvero quando il medico sbaglia per negligenza, imprudenza o imperizia ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline causando, senza volerlo, la morte o la lesione personale del paziente. Nel primo caso si parla di colpa generica ed è la fattispecie più frequente di responsabilità, mentre nel secondo di colpa specifica. Le tre fattispecie di colpa generica possono essere così schematizzate: 1) la negligenza indica un comportamento del sanitario disattento, non accorto, svogliato, superficiale. È identificabile, quindi, con la trascuratezza, la mancanza di sollecitudine, ovvero con un comportamento passivo che si traduce in un omissione di determinate precauzioni (infermiere che si dimentica di sostituire la flebo). Potrebbe anche definirsi come mancato rispetto di quelle regole che sanciscono le modalità di svolgimento di una certa azione; 2) l imprudenza indica avventatezza, eccessiva precipitazione, fretta ingiustificata. È pertanto imprudente colui che viola una regola di condotta che sancisce l obbligo di non realizzare una determinata azione oppure di non realizzarla con certe modalità o ancora tralascia di adottare tutte le regole suggerite dalla stessa esperienza: è, quindi, imprudente il sanitario che esegue un intervento specialistico senza possederne le capacità oppure versando in condizioni fisiche non buone. Del resto quello che caratterizza l imprudenza è proprio la valenza attiva del comportamento di colui che sottovalutando la possibilità del pericolo del verificarsi di un evento lesivo non si adopera per evitarlo, agendo quindi con avventatezza; 3) l imperizia è caratterizzata da un profilo tecnico e deriva dalla mancanza di nozioni scientifiche e pratiche o anche da un insufficiente esperienza professionale. La perizia del sanitario consiste nel sapere e nel sapere fare ciò che richiede il proprio campo d attività. L imperizia ovviamente è la tipologia di colpa che interessa maggiormente la medicina, poiché è la non attitudine nell esercizio di un attività qualificata professionalmente che richiede, pertanto, il rispetto di particolari conoscenze scientifiche e abilità tecniche. È identificabile con una preparazione insufficiente o, addirittura, con l inettitudine o l inabilità alla professione o arte: assenza di cognizioni fondamentali indispensabili per l esercizio della professione sanitaria o ancora mancata percezione di un quadro clinico facilmente riconoscibile. Il concetto d imperizia, tra l altro, è intimamente connesso all evoluzione della scienza e dell esperienza, pertanto poiché le regole che le governano cambiano con il tempo e con il progresso, ciò che prima poteva essere considerato condotta perita può divenire successivamente imperizia, testimoniando la relatività dell errore rispetto al tempo 31. Il concetto di perizia presenta molteplici peculiarità, poiché non è di agevole soluzione individuare lo standard di diligenza richiesto al professionista. Assai controversa è, quindi, la determinazione del grado di professionalità richiesta in concreto. Si potrebbe affermare, in linea generale, che qualsiasi professioni-

7 La responsabilità professionale medica sta deve essere giudicato secondo una valutazione che consideri come parametro di riferimento un qualsiasi soggetto esperto in quella data attività (eiusdem professionis et condicionis). Un maggiore grado di attenzione è richiesto a colui che svolge un attività specialistica. Non sempre agevole è il contemperamento fra l esigenza di considerare quello che la collettività si aspetta da quel tipo di professionista e quello che quest ultimo, in quanto tale, è in grado effettivamente di svolgere. In proposito, Bilancetti afferma che la sintesi delle contrapposte esigenze può rinvenirsi nella necessità di fare riferimento a quel livello culturale e professionale standard richiesto dall espletamento di quelle funzioni, integrato, però, sia dalle specifiche conoscenze ed esperienze acquisite in concreto dal soggetto o che comunque egli doveva acquisire in quella particolare situazione professionale, sia dalle condizioni particolari nelle quali si è trovato a operare, quali i mezzi a disposizione, la professionalità dei collaboratori che lo hanno coadiuvato e la specifica patologia poi riscontrata nel paziente, in relazione alla sintomatologia e ai risultati degli esami effettuati o che dovevano essere effettuati 17. Ne consegue che la colpa, se è un concetto unitario in astratto, in concreto deve essere commisurata alle condizioni concrete, oggettive e soggettive, del giudicando. Nonostante tale affermazione del tutto condivisibile, la giurisprudenza ha spesso utilizzato come riferimento esclusivamente un modello astratto d agente. Per esempio, la Corte di Cassazione ha affermato con la sentenza n. 11 del 28 aprile 1994 che la colpa del medico, che è una delle cosiddette colpe speciali o professionali, propria delle attività giuridicamente autorizzate perché socialmente utili anche se rischiose per loro natura, ha come caratteristica l inosservanza di regole di condotta, le leges artis che hanno per fine la prevenzione del rischio non consentito, vale a dire dell aumento del rischio. La prevedibilità consiste nella possibilità di prevedere l evento che conseguirebbe al rischio non consentito e deve essere commisurata al parametro del modello di agente, dell homo eiusdem professionis et condicionis arricchito dalle eventuali maggiori conoscenze dell agente concreto. Pertanto, il giudizio di prevedibilità ed evitabilità dell evento deve essere effettuato ex ante in base a uno standard oggettivo di diligenza, ovvero quello proprio del modello di agente che svolga la stessa professione, lo stesso mestiere, lo stesso ufficio, la stessa attività quindi dell agente reale. In realtà tale giudizio non può prescindere in alcun modo da una valutazione anche in concreto della colpa che tenga conto delle concrete difficoltà incontrate dall operatore sanitario, perché ogni vicenda ha la sua storia, la sua variabile personale. L utilizzazione di un tipo oggettivo di agente-modello non deve impedire, pertanto, l individualizzazione in concreto della misura della diligenza richiesta. Il criterio ordinario di diligenza, ai sensi dell art del codice civile, è quello proprio secondo la dottrina classica del buon padre di famiglia, che è rappresentato dall adozione di tutti quei mezzi e accorgimenti che il debitore deve porre in essere per conseguire il risultato e soddisfare, al contempo, l interesse del creditore. La sua violazione integra gli estremi della colpa lieve. Il secondo comma del medesimo articolo aggiunge che nell e- 305

8 Il carcinoma differenziato della tiroide 306 sercizio di un attività professionale la diligenza deve essere commisurata alla natura dell attività esercitata. In proposito, la giurisprudenza afferma che la responsabilità del professionista per i danni causati nell esercizio della sua attività postula la violazione dei doveri inerenti al suo svolgimento, tra i quali quello della diligenza che deve essere a sua volta valutata con riguardo alla natura dell attività e che in rapporto alla professione di medico-chirurgo implica scrupolosa attenzione e adeguata preparazione professionale; ne consegue che il professionista risponde anche per colpa lieve quando per omissione di diligenza e inadeguata preparazione provochi un danno nell esecuzione di un intervento operatorio o di una terapia medica, mentre risponde soltanto se versa in colpa grave quante volte il caso affidatogli sia di particolare complessità o perché non ancora sperimentato o studiato a sufficienza, o perché non ancora dibattuto con riferimento ai metodi terapeutici. Tale concetto è ben esplicitato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n del 12 agosto Ritenendo l operatività dell art del codice civile intimamente correlata all articolo 1176 del codice civile parte della dottrina ritiene applicabile l esenzione dalla colpa grave anche in ambito penalistico affermando che: 1) l accertamento della colpa segue criteri uniformi; 2) la valutazione della colpa deve essere ancorata esclusivamente alla natura dell attività esercitata; 3) tale impostazione implica una valutazione in concreto, commisurando il giudizio alle particolari difficoltà che il medico ha dovuto affrontare; 4) così interpretato, l art del codice civile quale applicazione del principio generale dettato dall art del codice civile, 2 comma, diviene operante in ogni ipotesi di intervento del medico sia civile sia penale; 5) non si tratta di introdurre in ambito penale un criterio particolare in deroga al principio generale di cui all art. 43 del codice penale perché la colpa grave dell art del codice civile non è che la colpa lieve valutata tenendo conto della speciale difficoltà della prestazione; 6) usufruendo di un unico criterio si evita la contraddizione di adottare un criterio più rigoroso in ambito penalistico che civilistico. L orientamento oggi prevalente in realtà dubita dell applicabilità di tale norma anche in civile e, quindi, a maggior ragione in penale. Per una maggiore chiarezza si riporta qualche massima giurisprudenziale sul punto: 1) in tema di colpa le norme penali non operano alcuna distinzione quantificatoria, e cioè non distinguono tra colpa grave, colpa meno grave e colpa lieve, come quelle civili in relazione alla colpa professionale, ex art del codice civile (Cass. pen., sentenza n del 29 novembre 1988); 2) la norma dell art del codice civile secondo la quale il prestatore d opera è esonerato dall obbligo del risarcimento del danno quando la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, salvo che il fatto sia stato commesso con dolo o colpa grave, è diretta unicamente a disciplinare l obbligo del risarcimento del danno nel

9 La responsabilità professionale medica rapporto contrattuale citato, ma in nessun caso può essere estesa all ordinamento penale al fine di determinare un ipotesi di non punibilità per fatti commessi con grado di colpa non grave. (Cass. pen., sentenza n del 13 luglio 1990). È interessante ricostruire brevemente l evoluzione giurisprudenziale sul punto. L orientamento iniziale, coevo al primo periodo di applicazione del codice penale vigente, privilegiava l operato medico, ravvisando ipotesi di colpa piuttosto raramente; veniva, infatti, riconosciuta valenza esclusivamente all errore cosiddetto grossolano e inescusabile ovvero a quel minimo di esperienza che si deve legittimamente pretendersi da chi sia abilitato all esercizio della professione medica, non dimenticando che l errore di apprezzamento è sempre possibile e che la scienza medica non determina, in ordine allo stesso male, un criterio tassativo di cure. Unica inflessibile ipotesi di responsabilità era, quindi, quella per colpa grave, in linea con quanto disposto in ambito civilistico dall art del codice civile, pertanto la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà il professionista risponde soltanto in caso di dolo o colpa grave. Con la successiva sentenza della Corte Costituzionale n. 166 del 28 novembre 1973, tra l altro seguita da un orientamento giurisprudenziale piuttosto oscillante, il privilegio della colpa grave è stato ristretto alla sola ipotesi dell imperizia, poiché siffatta esenzione o limitazione di responsabilità non conduce a dover ammettere che, accanto al minimo di perizia richiesto, sia sufficiente pure un minimo di prudenza e di diligenza, da valutare anzi con un giudizio di particolare severità. È sempre la Corte ad affermare che lo speciale trattamento giuridico riservato al professionista non è collegato puramente e semplicemente a condizioni personali e sociali, ma ha in sé una sua adeguata ragione di essere ed è il riflesso di una normativa dettata per soddisfare due opposte esigenze, quella di non mortificare l iniziativa del professionista con il timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista stesso. In linea generale, il sanitario deve essere esente da responsabilità quando incontra nel suo operato speciali difficoltà, per esempio quando la malattia presenta una sintomatologia fortemente equivoca oppure lo è la sua eziologia o ancora quando il caso si presenti come eccezionale per non essere stato ancora adeguatamente studiato e sperimentato e per essere ancora oggetto di dibattiti scientifici 29. Successivamente, si sono affermati due differenti orientamenti, entrambi improntati a maggiore severità rispetto al passato nel valutare l operato medico: da un lato si riafferma il riconoscimento della validità dell art del codice civile soltanto nel caso di colpa per imperizia, mentre dall altro, con maggior rigore, viene richiesta la presenza di problemi tecnici di speciale difficoltà rispetto alle conoscenze che è legittimo aspettarsi dal medico. Qualora non sussistano tali presupposti non è applicabile il privilegio della norma civilistica 45. A partire dagli anni Ottanta e sulla scia di un interpretazione sempre più rigorosa della responsabilità medica, si è iniziato a dubitare dell applicazione generale di quanto disposto dall art del codice civile in ambito penalistico. In 307

10 Il carcinoma differenziato della tiroide 308 proposito si è sostenuto che l imputazione penale soggiace esclusivamente a quanto disposto dall art. 43 del codice penale, pertanto sostanzialmente la colpa è presente o non lo è, rilevando la gravità della condotta unicamente in sede di graduazione della pena. L accertamento della colpa professionale del sanitario deve essere valutata con larghezza e comprensione per la peculiarità dell esercizio dell arte medica e per la difficoltà dei casi particolari, ma pur sempre nell ambito dei criteri dettati per l individuazione della colpa medesima dall art. 43 del codice penale. Secondo tale ricostruzione ormai predominante, come in precedenza ricordato, l applicabilità della norma civilistica è esclusa dalla sistematica disciplina del dolo e della colpa in diritto penale per la quale il grado della colpa è previsto soltanto come criterio per la determinazione della pena o come circostanza aggravante e mai per determinare la stessa sussistenza dell elemento psicologico del reato, sicché il minor grado della colpa non può avere in alcun caso efficacia scriminante 14. Il nesso di causalità L imputazione di un evento lesivo richiede oltre la colpevolezza un ulteriore e imprescindibile elemento costitutivo di reato, ovvero la sussistenza di un nesso di causalità che leghi la condotta all evento. In linea di massima si può affermare che è proprio tale nesso che testimonia che non soltanto la condotta ma anche l evento lesivo è effettivamente opera dell agente: infatti, l art. 40 del codice penale stabilisce che nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato, se l evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o omissione. Non impedire un evento, che si ha l obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo 5. In dottrina e in giurisprudenza si sono avvicendate nel tempo molteplici teorie, ma quella maggiormente condivisa è quella condizionalistica per la quale la condotta è condicio sine qua non di un evento se non può essere mentalmente eliminata senza che l evento stesso venga meno. Il cosiddetto procedimento d eliminazione mentale ha comunque dimostrato alcune lacune come nel caso in cui l evento sia prodotto da più condizioni, ciascuna delle quali in grado autonomamente di produrre il risultato. Si è preferito, pertanto, reinterpretare la teoria condizionalistica secondo il modello cosiddetto della sussunzione sotto leggi scientifiche. L accertamento del rapporto di causalità avviene ricollegando accadimenti singoli e concreti attraverso l individuazione di una legge di copertura. La determinazione del nesso causale non può, infatti, fondarsi sulla semplice intuizione e discrezionalità del giudice, richiedendo viceversa l applicazione di precise leggi scientifiche in grado di soddisfare importanti esigenze di garanzia 6. In altri termini, secondo questo modello un antecedente può essere configurato come condizione necessaria soltanto a patto che essa rientri nel novero di quegli antecedenti che, sulla base di una successione regolare conforme a una legge dotata di validità scientifica (la cosidetta legge generale di copertura), portano a eventi del tipo di quello verificatosi in concreto 8. In linea di massima è difficile che in medicina si possano utilizzare leggi di copertura universali, proprio per la variabilità di tale scienza. Questo tipo di leg-

11 La responsabilità professionale medica gi si fonda sull assunto, infatti, che la verifica di un evento è invariabilmente seguita dall accadere di un altro evento e, quindi, richiamando una regolarità tra fenomeni non smentita da eccezioni, garantiscono il rigore scientifico e la certezza più completi. Al pari delle leggi universali, anche quelle statistiche sono dotate di validità scientifica, affermando però che il verificarsi di un evento è seguito dall accadere di un altro evento solamente in una certa percentuale di casi: è ovvio che più è alta la percentualità, più alla legge è riconosciuto valore. Se è vero, pertanto, che in sede di accertamento giudiziale della causalità difficilmente si può ricorrere all applicazione di leggi universali, è importante raggiungere un grado il più possibile vicino alla certezza. Si è così fatto ricorso al criterio probabilistico dove la parola probabile sta appunto a indicare la probabilità logica, o credibilità razionale, dell enunciato formulato 9. L evento è, pertanto, in relazione causale con la condotta se si può sostenere che eliminando quest ultima l evento non si sarebbe verificato in modo altamente probabile o razionalmente credibile. La maggiore validità della legge di copertura scaturisce dalla possibilità di applicazione in un numero sufficientemente alto di casi e dalla possibilità di conferma mediante il ricorso a metodi di prova razionali e controllabili. La Corte di Cassazione afferma, in proposito, con la sentenza n del 29 aprile 1991 che: in tema di accertamento del nesso di causalità le leggi generali di copertura della condotta o dell evento accessibili al giudice sono sia quelle universali, che sono in grado di affermare che la verificazione di un evento è invariabilmente accompagnata dalla verificazione di un altro evento, sia le leggi statistiche, che si limitano, invece, ad affermare che il verificarsi di un evento è accompagnato dal verificarsi di un altro evento in una certa percentuale di casi, con la conseguenza che queste ultime sono tanto più dotate di validità scientifica quanto possono trovare applicazione in un numero sufficientemente alto di casi e sono suscettibili di ricevere conferma mediante il ricorso a metodi di prova razionali e controllabili. Fra le problematiche maggiormente avvertite in tema di responsabilità medica vi è la richiesta di un certo rigore nel giudizio eziologico, poiché negli anni passati si è assistito a una graduale sostituzione del criterio della certezza con quello della probabilità e della semplice possibilità. Il presupposto di tale ragionamento si fonda sulla necessità di tutelare la vita umana, che è un bene primario da salvaguardare a ogni costo, scaturendone in capo al sanitario l obbligo sia morale sia giuridico di adottare tutte le misure e di utilizzare tutti i mezzi che la scienza e la sua stessa professionalità gli consentono, per accertare con la massima esattezza possibile lo stato del paziente e orientare, di conseguenza, la propria condotta 10. Il concetto di probabilità è andato progressivamente sfumandosi, configurandosi responsabilità medica anche in presenza di percentuali più vicine alla possibilità che a quelle serie e apprezzabili probabilità di successo, tali che la vita del paziente sarebbe stata quasi sicuramente salvata, richiamate in genere dalla magistratura. A testimonianza di tali incursioni nel mero possibilismo si può ricordare una fra le prime massime in tal senso, che risale al lontano 1983: al criterio della certezza degli effetti si può sostituire quello della probabilità di tali effetti e 309

12 Il carcinoma differenziato della tiroide 310 dell idoneità della condotta a produrli quando vi è in gioco la vita umana. Pertanto, sono sufficienti anche poche probabilità di successo di un immediato o rallentato intervento chirurgico, sussistendo, in difetto, il nesso di causalità, qualora tale intervento non sia stato possibile a causa dell inerzia del sanitario che ha visitato la paziente (Corte di Cassazione, sentenza n del 12 maggio 1983). O ancora: invero quando è in gioco la vita umana anche limitate probabilità di successo di un immediato intervento chirurgico sono sufficienti a configurare le necessità di operare. Pertanto, sussiste sempre il nesso di causalità tra la condotta negligente del sanitario che non si sia adoperato per un urgentissimo intervento chirurgico in ordine al quale gli spetta di provvedere e l evento mortale che ne è conseguito. Un tale intervento, anche se non sarebbe valso con ogni certezza a salvaguardare la vita del paziente, avrebbe avuto notevoli probabilità di raggiungere il detto scopo (Corte di Cassazione, sentenza n del 9 marzo 1989). Si arriva così alla nota sentenza cosiddetta del 30%, dove viene affermato che nell accertamento del nesso di causalità tra la condotta omissiva dell imputato e l evento, in materia di responsabilità per colpa professionale del medico, al criterio della certezza degli effetti della condotta si può sostituire quello della probabilità di tali effetti, anche limitata nel caso di specie al 30% (caso del tetano postpartum) e dell idoneità della condotta a produrli; il rapporto causale sussiste anche quando l opera del sanitario, se correttamente e tempestivamente intervenuta, avrebbe avuto non già la certezza, bensì soltanto serie e apprezzabili possibilità di successo, tali che la vita del paziente sarebbe stata con una certa probabilità salvata. Tale problematica è particolarmente avvertita nei reati omissivi nei quali sostanzialmente si contravviene all obbligo di impedire il verificarsi di un evento lesivo: l art. 40 del codice penale sancisce comunque l equivalenza tra il non impedire un evento che si ha l obbligo giuridico d impedire e il cagionarlo, pertanto a rigore di logica non vi dovrebbe essere alcuna differenza nell accertamento del nesso di causalità 26. Anche qui deve sussistere un nesso causale tra l evento e la condotta omissiva, valutato attraverso il modello generale di sussunzione sotto leggi di copertura: l omissione è causa dell evento quando non può essere mentalmente sostituita dall azione doverosa senza che l evento venga meno, pertanto l omissione è causale rispetto all evento. Non sembra corretto far leva sul carattere di ipoteticità del giudizio al fine di richiedere un giudizio meno rigoroso rispetto ai reati commissivi, poiché il procedimento di sussunzione sotto leggi scientifiche è lo stesso, cambiando soltanto l oggetto del giudizio: in un caso, se non ci fosse stata l azione l evento non si sarebbe verificato e, nell altro, se ci fosse stata l azione doverosa l evento lesivo non si sarebbe verificato 28. Nonostante tale equivalenza, è proprio nei reati omissivi che è possibile ravvisare le maggiori lacune nel giudizio eziologico con sconfinamenti significativi, come in precedenza ricordato, nel mero possibilismo. È pertanto da criticare quell orientamento che, facendo leva sulla posizione di garanzia che riveste il medico nei confronti del paziente, postula un equivalenza fra doverosità dell intervento medico e responsabilità per qualsiasi evento avvenuto, palesan-

13 La responsabilità professionale medica dosi irrinunciabile un accertamento eziologico rigoroso 37. Recentemente la giurisprudenza sembra aver recuperato un criterio piuttosto rigoroso sul presupposto che il rapporto tra condotta omissiva ed evento ai fini dell imputazione deve sempre sussistere. Il giudice, pertanto, è tenuto a una sua corretta individuazione non potendolo in alcun modo desumere dalla posizione di garanzia che riveste il medico e dal semplice accadimento dell evento. Tale principio si ritrova ribadito nelle massime che seguono e che per completezza di argomentazione sono riportate nella loro interezza. In particolare, nei reati omissivi connessi a una posizione di garanzia dell agente, quale è quella del medico, occorre accertare se una determinata condotta, omessa, fosse capace, nel caso concreto, di impedire l evento non voluto; se l azione comandata dovesse risultare, sulla base del ricordato giudizio di prognosi postuma, incapace di modificare il corso degli eventi, resta escluso il nesso di causalità. (Fattispecie in cui è stato escluso il nesso di causalità tra l omessa effettuazione di attività diagnostica, TC e morte della paziente, essendo stato accertato dai giudici di merito che nel tempo necessario a predisporre tale indagine la malattia avrebbe comunque avuto effetto letale; Corte di Cassazione, sentenza n. 11 dell 11 gennaio 1999, inedita). In tema di responsabilità per colpa professionale sanitaria, il nesso eziologico fra la condotta omissiva colposa del sanitario e l evento mortale è ravvisabile se il comportamento del medico aveva serie e apprezzabili possibilità di successo. Il rapporto eziologico tra omissione ed evento deve essere sempre certo, poiché in termini probabilistici può essere impostato il solo ragionamento ipotetico, quello, cioè, che ipotizza la condotta doverosa ma, una volta che si parta dall evento realmente verificatosi, questo deve necessariamente riconnettersi casualmente all omissione con giudizio di certezza; il giudice, deve, a questo punto, analizzare la causa dell evento e individuarla con certezza nell omissione. In buona sostanza non è lecito confondere la causa in termini probabilistici con la possibilità di attribuire a un evento una causa meramente possibile o vaga o incerta anziché doverosamente certa oppure non concludere in termini di certezza l indagine causale (Corte di Cassazione, sentenza n dell 8 maggio 2000). Sulla scia di tale recente impostazione si collocano altre due sentenze della Corte di Cassazione che sembrano sancire principi rigorosi in tema di accertamento del nesso causale e precisamente la sentenza n del 28 settembre 2000 e la sentenza n del 29 novembre Entrambe le pronunce si soffermano su ipotesi di condotte omissive di sanitari, sancendo il principio che l intervento del medico possa essere collegabile casualmente al decesso del paziente, e quindi in generale all evento lesivo, soltanto se la condotta omessa avrebbe potuto impedirlo o ritardarlo con una probabilità vicina a cento e, quindi, alla certezza. È, pertanto, richiamata la corrente dottrinaria che è ormai propensa a riconoscere una perfetta equivalenza fra accertamento del nesso nei reati commissivi e in quelli omissivi sul presupposto che la causalità omissiva, lontana dall essere causalità ipotetica, è anch essa vera e propria causalità reale, dovendosi tenere conto che in una visione moderna della causalità le entità che 311

14 Il carcinoma differenziato della tiroide 312 entrano in relazione di causa ed effetto non sono forze o energie materiali, ma processi o eventi, sicché, se ciò è vero, bisogna includere tra quelle entità anche i processi statici, con la conseguenza che, nella relazione di causa ed effetto, entra anche l omissione, il non fare, che è una condizione statica ma pur sempre una condizione. Ne consegue che sotto il profilo dell accertamento il procedimento utilizzato per stabilire se l omissione è condizione statica necessaria non è diverso ma identico, nella sua struttura, a quello a cui si ricorre per giustificare la causalità dell azione. È, cioè, abbandonata l idea che per i reati omissivi, trattandosi di un giudizio effettuato in termini ipotetici, nell accertamento sia sufficiente un rigore minore e in quanto tale, fondato sul presupposto che sussista responsabilità anche quando l azione doverosa omessa avrebbe avuto la possibilità di impedire l evento non con certezza ma con probabilità. Viene così affermato come il giudice non possa non tenere conto, nell esaminare le fattispecie concrete, dei migliori esiti della ricerca scientifico-giuridica, cioè di quegli esiti la cui applicazione alla fattispecie in esame assicuri, al maggior livello possibile, il rispetto dei principi di tassatività e di stretta legalità. Le due sentenze precisano che per la scienza non vi è alcun dubbio che dire alto grado di probabilità, altissima percentuale, numero sufficientemente alto di casi, significhi che, in tanto il giudice può affermare che un azione o omissione sono state causa di un evento, in quanto possa effettuare il giudizio controffattuale avvalendosi di una legge o proposizione scientifica che enunci una connessione tra eventi in una percentuale vicina al cento espressione che, come può notarsi, equivale a quella che utilizza la dottrina che, in tema di causalità omissiva, ritiene che il giudice può ravvisare il nesso causale se l azione doverosa avrebbe impedito l evento con una probabilità vicina alla certezza: è infatti difficile negare che, sul piano logico, l espressione vicina alla certezza voglia dire qualcosa di diverso dall espressione vicina a cento. Il contrasto interpretativo è stato risolto recentemente dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza n dell 11 settembre La vicenda, che ha comportato la remissione alla Corte degli atti, si riferisce all imputazione del reato di omicidio colposo a carico di un medico per avere omesso, in qualità di responsabile della divisione chirurgica, di effettuare gli esami necessari su paziente ivi ricoverato d urgenza per perforazione ileale, seguita dall insorgere di una sepsi addominale da Clostridium septicum, e, quindi, dall exitus. Sia il giudice di primo grado sia la Corte d Appello hanno ritenuto fondata l ipotesi accusatoria sul presupposto che l imputato non aveva compiuto, durante il periodo di ricovero del paziente, una corretta diagnosi né praticato cure appropriate, omettendo per negligenza e imperizia di valutare i risultati degli esami ematologici e di curare l insorgenza di una granulocitopenia, autorizzando anzi l ingiustificata dimissione del paziente giudicato in via di guarigione chirurgica. Il riferimento è ancora una volta al criterio della probabilità di sopravvivenza, che sarebbe sicuramente aumentata in caso di corretta diagnosi e terapia. Risulta così sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite la controversa questione se in tema di reato colposo omissivo impro-

15 La responsabilità professionale medica prio la sussistenza del nesso di causalità fra condotta omissiva ed evento, con particolare riguardo alla materia della responsabilità professionale del medicochirurgo, debba essere ricondotta all accertamento che con il comportamento dovuto e omesso l evento sarebbe stato impedito con elevato grado di probabilità, vicino alla certezza e cioè in una percentuale di casi quasi prossima a cento, ovvero siano sufficienti a tal fine soltanto serie e apprezzabili probabilità di successo della condotta che avrebbe potuto impedire l evento. La Corte, dopo aver ricordato i due orientamenti giurisprudenziali interpretativi formatisi sul punto, valorizza quello di formazione più recente che privilegia la prova della sussistenza di un elevato grado di probabilità, prossimo alla certezza. Poiché, infatti, l accertamento della causalità ricorre comunque a giudizi controfattuali ipotetici, nel caso dei reati sia commissivi sia omissivi, anche in quest ultimo caso la verifica pretende un certo rigore in ossequio ai principi di legalità, tassatività e tipicità della fattispecie criminosa e della garanzia di responsabilità personale. Correttamente viene pertanto sottolineato come il problema si sostanzi non nell adozione del modello condizionalistico quanto piuttosto nella verificabilità processuale del nesso. Impiegando nell accertamento del nesso generalizzazioni del senso comune, massime d esperienza, enunciati di leggi biologiche, chimiche o neurologiche di natura statistica e anche la più accreditata letteratura scientifica del momento storico, il giudice deve comunque tendere a conseguire un coefficiente di probabilità seria e apprezzabile e non svuotato di significato, come in passato, in nome di una tutela primaria del bene vita umana. Sono sempre le Sezioni Unite ad affermare che pretese difficoltà di prova non possono mai legittimare un attenuazione del rigore nell accertamento del nesso di condizionamento necessario e, con essa, una nozione debole della causalità che, collocandosi ancora sul terreno della teoria, ripudiata dal vigente sistema penale, dell aumento del rischio, finirebbe per comportare un abnorme espansione della responsabilità per omesso impedimento dell evento, in violazione dei principi di legalità e tassatività della fattispecie e della garanzia di responsabilità per fatto proprio. L obiettivo è quello, cioè, di raggiungere una certezza processuale che permetta all esito del ragionamento probatorio di giustificare la logica conclusione che, tenendosi l azione doverosa omessa, il singolo evento lesivo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe inevitabilmente verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva. Concludendo, la Corte enuncia i seguenti principi di diritto: 1) il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola d esperienza o di una legge scientifica, universale o statistica, si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditivi dell evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva; 2) non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell ipotesi accu- 313

16 Il carcinoma differenziato della tiroide 314 satoria sull esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell evidenza disponibile, così che, all esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell evento lesivo con alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica; 3) l insufficienza, la contraddittorietà e l incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio, in base all evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell ipotesi prospettata dall accusa e l esito assolutorio del giudizio. Responsabilità civile La responsabilità civile ha come caratteristica fondamentale la sussistenza di un obbligo di risarcimento a carico di colui che con il proprio comportamento ha cagionato ad altri un danno ingiusto. Elemento indefettibile è cioè l esistenza di un danno risarcibile che comporta il trasferimento del suo costo dal soggetto che lo ha ingiustamente patito al soggetto che ne è invece responsabile 46. La responsabilità civile è tradizionalmente suddivisa in due differenti fattispecie, ovvero quella contrattuale e quella extracontrattuale, a seconda di quale sia la fonte del danno: nel primo caso il mancato adempimento o l inesatta esecuzione di un obbligazione, nel secondo qualunque fatto illecito, doloso o colposo che abbia cagionato ad altri un danno ingiusto. È bene precisare come fonte della responsabilità contrattuale possa essere non soltanto un contratto in senso stretto, ma anche la stessa legge o un semplice atto unilaterale. Diversamente, quella extracontrattuale presuppone proprio l inesistenza di un contatto o di un precedente rapporto al verificarsi dell illecito, traendo la propria origine dal principio del neminem laedere, ovvero dal divieto che grava su ogni membro della collettività di non arrecare nocumento agli altri consociati. Le norme giuridiche che interessano le due categorie sono ovviamente diverse 44. La responsabilità contrattuale è, infatti, disciplinata dal combinato disposto dell art del codice civile con l art del codice civile. Quello che emerge è l importanza di una diligente e corretta esecuzione dell obbligazione, in quanto il debitore è tenuto a eseguire esattamente la prestazione dovuta 42. Diversamente, quella extracontrattuale è disciplinata dall art del codice civile che obbliga colui che ha cagionato ad altri un danno ingiusto a risarcire la persona offesa 34. Pur traendo origine da ratio profondamente diverse, le due categorie di responsabilità si caratterizzano per la funzione ripristinatoria o risarcitoria e, quindi, prevalentemente compensativa, differenziandosi dalla responsabilità penale, precedentemente analizzata, che risponde a un esigenza di natura spiccatamente sanzionatoria. Come ha osservato Bilancetti, la ragione di tale differente regime è dovuta alla diversa na-

17 La responsabilità professionale medica tura degli interessi protetti dalle norme violate 17. Nel caso della norma penale assume importanza la tutela di un interesse generale e superiore tutelato a livello costituzionale, mentre nel caso della norma civile prevale l aspetto individuale nella sua estrinsecazione di diritto soggettivo, assoluto o relativo. In linea generale, la violazione di un diritto assoluto genera ipotesi di responsabilità extracontrattuale, mentre quella di un diritto di credito relativo quella contrattuale 32. La responsabilità professionale del sanitario può essere costituita da entrambe le fattispecie e, quindi, trovare origine in un contratto d opera intellettuale o di lavoro subordinato o ancora trovare la propria fonte al di fuori del contratto. Tipica è la situazione d urgenza dove l intervento medico prescinde da un preciso accordo. Oltre a concorrere fra loro, le due ipotesi di responsabilità possono cumularsi con quella penale e disciplinare. Sovente si presenta il cumulo fra le due categorie civilistiche, poiché il sanitario che ha violato il contenuto dell obbligo giuridico assunto convenzionalmente non può esimersi contemporaneamente dal rispetto generale del principio del neminem laedere, ovvero dei beni della vita e dell integrità altrui. Ai fini della disciplina le due forme di responsabilità presentano differenze importanti soprattutto per quanto attiene al regime probatorio e a quello prescrizionale 39. Con riferimento al primo aspetto, presupposto fondamentale per l accoglimento di qualsiasi domanda giudiziale è la dimostrazione da parte degli interessati di quanto addotto. In proposito, l art del codice civile prescrive, infatti, che chi vuole fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto sia modificato o estinto deve provare i fatti sui quali l eccezione si fonda. Ne consegue che è onere di chi vuol far valere le proprie tesi in giudizio provarne la veridicità e, quindi, in sostanza è preciso interesse di chi promuove la causa, ovvero l attore, provare quanto sostenuto. Il convenuto, ovvero colui che è chiamato in causa, deve diversamente provare tutti i fatti impeditivi, modificativi o estintivi di quanto sostenuto dalla controparte. In caso di responsabilità contrattuale l onere della prova incombe sul debitore, convenuto in giudizio, che al fine di escludere ogni responsabilità deve dimostrare che l inadempimento non è a lui imputabile. Per il creditore è sufficiente la semplice sussistenza del preesistente rapporto giuridico che determina quello che comunemente viene definito come inversione dell onere probatorio. In caso di responsabilità extracontrattuale la regola è quella generale in precedenza richiamata, pertanto è il danneggiato che, assumendo le vesti di attore, ha l onere di provare il fatto illecito nella sua completezza e cioè sotto il profilo dell evento, della colpevolezza e del nesso causale. Anche il regime prescrizionale che comporta la possibilità di agire in giudizio per vedere tutelati i propri diritti è differente nelle due fattispecie di responsabilità. Infatti, l art del codice civile fa decorrere la prescrizione dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. Mentre quella in materia contrattuale è ordinaria e, quindi, di 10 anni, quella extracontrattuale è di 5 anni poiché, coinvolgendo interessi generali, necessita di un tempo più ristretto per la sua definizione. 315

18 Il carcinoma differenziato della tiroide 316 In particolare, per quanto attiene la responsabilità civile del professionista sanitario questa si configura come contrattuale quando fra tale soggetto è legato al paziente da un preciso rapporto contrattuale pertanto nell esecuzione della propria prestazione deve impiegare la diligenza propria della categoria professionale a cui appartiene. Diversamente, quella extracontrattuale si configura quando il sanitario, generalmente per colpa, procura un danno alla salute del paziente violando così il principio generale statuito dall art del codice civile. In realtà, l evoluzione giurisprudenziale ha progressivamente annullato la differenza fra le due fattispecie di responsabilità, poiché il rapporto fra sanitario e paziente, al pari di quello fra quest ultimo e la struttura, ha natura contrattuale in quanto pur non esistendo uno specifico contratto sul presupposto del semplice contatto sociale fra i due soggetti nascono obbligazioni contrattuali. Sul sanitario incombono gli obblighi nascenti dall esercizio stesso della sua professione, anche se non specificati in un contratto con le prerogative in tema di colpa e di onere probatorio di questa tipologia di responsabilità 4. Con particolare riferimento a questi ultimi aspetti, è consolidato il principio per il quale nel caso di prestazione di difficile esecuzione il sanitario ha l onere di provare soltanto la natura complessa della prestazione stessa, mentre il paziente ha l onere di provare quali siano state le modalità di esecuzione ritenute inidonee; diversamente, in caso di prestazione di facile esecuzione, e ormai si presumono tutte tali, il paziente ha l obbligo di provare soltanto che l intervento era di facile esecuzione e che ne è derivato un danno mentre il professionista per liberarsi dalla colpa deve sostanzialmente provare l esistenza del caso fortuito o della forza maggiore 1. Concludendo, si può affermare che la responsabilità professionale del sanitario è sempre contrattuale, con l ulteriore vantaggio per il paziente, però, che accanto al ristoro del danno patrimoniale gli è riconosciuto anche quello del cosiddetto danno biologico, attinente cioè alla lesione della sua salute 12. Può essere interessante fornire una breve ricostruzione della fattispecie del risarcimento del danno alla persona, poiché tale tematica si può forse dire coeva alla nascita stessa delle società 7. Agli albori del diritto, la possibilità di un ristoro era, paradossalmente, offerta soltanto in caso di lesioni inferte agli schiavi, in quanto unici possessori e produttori di valore economico. E se tale differenziazione ha perso nel tempo ogni ragione d essere, tuttavia il valore riconosciuto all essere umano rimane a lungo caratterizzato da connotazioni prettamente economiche ovvero scaturenti dall uomo in quanto capace di produrre 19. Il danno, infatti, viene identificato inizialmente soltanto con il pregiudizio economico correlato, svincolato, pertanto, dal valore ontologico proprio della persona e da qualsiasi parametro biologico. Per lungo tempo è stata utilizzata come unico referente sia in ambito di risarcimento del danno da illecito sia in tema d invalidità civile che pensionabile e di danno biologico causato da infortunio o malattia professionale (INAIL) la capacità lavorativa nelle sue svariate accezioni: ultragenerica, generica, attitudinale, semispecifica, specifica. Tale impostazione si è tuttavia dimostrata ben presto insoddisfacente, soprattutto nel confronto con l impianto generale della Costituzione e con la tutela dei diritti in essa contenuti 21. In tempi relativamente recenti e, soprattutto, grazie agli impulsi derivati dall elaborazione dottrinaria medico-legale,

19 La responsabilità professionale medica tra cui spicca il contributo di Gerin in materia di risarcimento del danno alla persona da fatto illecito, si è riconosciuto che il valore economico della persona non è dipendente dalla sua capacità di produrre (capacità di lavoro e di guadagno) ma anche e, forse, prima di tutto dalla sua integrità ed efficienza psicofisica (cosiddetta teoria della validità). L uomo, perdendo a questo fine il singolare connotato di homo faber, acquista nuova valenza: ogni essere umano esiste, opera e produce e il suo valore patrimoniale dipende anche da quanta vita ha vissuto e da quanto gli resta da vivere, dal complesso delle attività sociali che svolge e dal posto che occupa nella società, oltre che dall effettivo guadagno che è capace di trarre dal suo lavoro specifico. La validità, intesa da Gerin come efficienza psicosomatica dell individuo allo svolgimento di una qualsiasi attività lavorativa ed extralavorativa, assume il ruolo di bene patrimoniale, in quanto bene è ciò che può soddisfare un bisogno umano 27. Suo presupposto è l integrità psicofisica del soggetto, la cui alterazione costituisce il danno biologico. È la giurisprudenza genovese e pisana ad aver avuto il merito di svincolare la valutazione del danno da una concezione puramente patrimonialistica, mentre è la Corte Costituzionale, come in precedenza ricordato, ad affermare, con la nota sentenza n. 184/86, la natura del danno biologico come evento materialistico interno alla struttura del fatto lesivo della salute, salute intesa come bene strumentale necessario alla protezione e allo sviluppo della personalità dell individuo 33. Ne consegue la nota suddivisione del danno in: 1) danno biologico (danno evento) pregiudizio all incolumità o integrità somatopsichica, aspetto statico che prelude al danno alla salute momento dinamico e risarcitorio personalizzato (nocumento alla capacità di relazione, alla capacità alla vita sociale); 2) danno patrimoniale (danno conseguenza) suddiviso in danno emergente ovvero la perdita economica effettiva subita e lucro cessante ovvero diminuita produttività traducibile in mancato guadagno che la persona patisce in conseguenza del prodursi del danno; 3) danno non patrimoniale che consiste nel dolore e nella sofferenza morale e spirituale patita dalla vittima in conseguenza del danno subito e che è risacibile soltanto quando dipende dal verificarsi di un reato. Il danno biologico assume, così, le vesti di un tertium genus rispetto alle altre categorie di danno. Un danno valutabile soltanto nella sua accezione biologica determinerebbe un risarcimento esclusivamente automatico, quasi che il corpo umano potesse avere un prezzo standard per ogni sua parte o che una certa menomazione a carico di un suo dato organo potesse acquistare per tutti lo stesso significato o valore invalidante. Diversamente, il danno alla salute determinerà un importante personalizzazione del risarcimento, adeguandolo alla limitazione effettiva della capacità di vita sociale e di relazione in genere. Si distingue in due tipologie: incapacità temporanea e incapacità permanente, anche se sarebbe preferibile utilizzare il termine invalidità, in quanto libero da ogni riferimento all incapacità lavorativa. Ulteriore e importante distinzione è quella fra: 317

20 Il carcinoma differenziato della tiroide 318 1) invalidità lavorativa temporanea: incapacità di effettuare il proprio lavoro, durante il periodo di cura o di convalescenza; 2) invalidità permanente: riflettente il danno biologico ovvero la riduzione dell insieme delle possibilità fisiche, psichiche o intellettuali di un dato individuo sulla sua capacità di vita sociale o di relazione; 3) incapacità lavorativa permanete, generica e specifica. Se la capacità lavorativa generica è frutto di una fictio iuris in quanto capacità di espletare una qualsiasi attività lavorativa, ovvero una prestazione che non richieda una particolare specializzazione, diversamente quella specifica si palesa di estremo interesse medico-legale, poiché è traducibile nella capacità di espletare una ben individuata attività lavorativa. Spetterà al giudice valutare la sussistenza del diritto al risarcimento del danno, sia sotto il profilo dell an respondeatur, esistenza della responsabilità e della colpa, sia sotto il profilo del quantum respondeatur, somma di denaro corrispondente all entità del danno patito e parametri reddituali necessari a stabilirla. Scontato dirlo, imprescindibile il ricorso alla consulenza tecnica. Per quanto riguarda il profilo della colpevolezza è possibile richiamare quanto già osservato in ambito penale, con la precisazione che esistono in quello civile molteplici profili di responsabilità, secondo il particolare ruolo rivestito dall autore del danno 30. Infine, è da rammentare come il danno debba essere in civile conseguenza immediata e diretta della condotta, poiché tale disciplina prevista in materia contrattuale è considerata estensibile anche alla responsabilità extracontrattuale. Al pari della colpa, anche il nesso causale sostanzialmente si richiama a quanto previsto dal diritto penale e quindi agli artt. 40 e 41 del codice penale. Il criterio della certezza viene parimenti interpretato richiedendo un elevato grado di probabilità, il più possibile vicino alla certezza per cui, in generale, viene ravvisata la sussistenza del nesso causale tra trattamento medico-chirurgico ed evento lesivo in base a quel serio ragionevole criterio di probabilità scientifica ormai pacificamente riconosciuto come momento fondante. Per quanto concerne la locuzione conseguenza immediata e diretta, questa viene interpretata in senso non rigorosamente letterale, considerando tali anche quelle conseguenze che pur non essendo direttamente collegate, in assenza del fatto, non si sarebbero verificate. L importanza è il rispetto della regolarità causale difettando la quale si interrompe il nesso. Complicanze, intervento ad alto rischio e responsabilità professionale in chirurgia tiroidea Particolarmente delicato è l accertamento della responsabilità professionale medica in ordine alla valutazione e al possibile verificarsi di complicanze a seguito dell intervento chirurgico 15. A tal fine presupposto indefettibile per una decisione ponderata e rispondente ai principi dell evidence based medicine (EBM) è sicuramente l appropriatezza dell atto medico valutabile attraverso precisi parametri quali il rapporto costo-benefici e