Fiscal News N Finanziamento e società in perdita. La circolare di aggiornamento professionale Premessa

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1 Fiscal News La circolare di aggiornamento professionale N Finanziamento e società in perdita Categoria: Bilancio e contabilità Sottocategoria: Varie Nelle società di piccole dimensioni è frequente l uso dello strumento del finanziamento da parte dei soci, al fine di contrastare il fenomeno della sottocapitalizzazione e di dotare l'impresa di mezzi finanziari adeguati allo svolgimento dell'attività operativa ed al raggiungimento dello scopo sociale. Nelle società di persone, per loro stessa natura, permane l'interazione tra il patrimonio della società e quello personale dei soci. Anche le società di capitali, che di frequente presentano una compagine ristretta e sono di piccole dimensioni, rimediano alla questione della sottocapitalizzazione mediante operazioni di finanziamento effettuate dagli stessi soci. L abuso di tale strumento può portare profili di elusività soprattutto nel caso in cui la società si trovi perennemente in perdita. Premessa È un principio generale del diritto societario quello per cui i soci non sono obbligati ad effettuare conferimenti ulteriori rispetto a quelli iniziali. L ordinamento giuridico si limita, infatti, a prescrivere l esistenza di un capitale sociale minimo all atto della costituzione della società di capitali e al suo mantenimento, nell entità minima, durante la gestione dell impresa. Nulla è disposto riguardo alla tassatività del conferimento di un capitale sociale adeguato al conseguimento dell oggetto sociale intrapreso. E prassi diffusa soprattutto nella società a ristretta compagine sociale che i soci apportino ulteriori mezzi finanziari, al di fuori del procedimento formale di aumento del capitale sociale, allo scopo di favorire il perseguimento dell oggetto sociale da parte della società sottocapitalizzata. Del pari, e per lo stesso motivo, è altrettanto diffusa la prassi di concedere alla società veri e propri finanziamenti, fruttiferi o meno di interessi. 1

2 Codice civile Segnatamente, con l art C.C., rubricato Finanziamento dei soci, il legislatore ha disciplinato il fenomeno della c.d. sottocapitalizzazione, che si manifesta principalmente nelle società di piccole o medie dimensioni, ove la compagine sociale è spesso a carattere familiare o risulta composta da un numero ridotto di soci, con la conseguenza che la partecipazione diretta del socio alla gestione dell impresa è più marcata e, spesso, diventa fonte di una commistione d affari, tra socio e società, che provoca una confusa e non netta separazione tra proprietà e management. Quando i conferimenti dei soci a titolo di capitale sociale, iniziali e successivi alla costituzione, risultano inadeguati e insufficienti a sostenere l attività esercitata, si ha il cosiddetto fenomeno della sottocapitalizzazione, facilitato dalle norme del Codice civile che, come visto, prescrivono solo l obbligo di sottoscrizione di un livello minimo di capitale sociale, ma non prevedono alcun obbligo di congruità dei mezzi propri rispetto alla dimensione dell attività da svolgere. SOTTOCAPITALIZZAZIONE Disciplinata dall art. 2467, C.c. Conferimenti dei soci a titolo di capitale sociale inadeguati per sostenere l attività Forme di sottocapitalizzazione La sottocapitalizzazione può manifestarsi sotto forme diverse. Una prima forma (c.d. sottocapitalizzazione materiale) consiste nell apporto da parte dei soci di un capitale di rischio: inadeguato rispetto all oggetto sociale; non integrato da conseguenti successivi finanziamenti dei soci. La dottrina economico-aziendale ha subito evidenziato le conseguenze e i rischi che l indebitamento della società comporta alla normale condizione di funzionamento a causa della sottocapitalizzazione dell azienda: riduzione della capacità reddituale a fronte del sostenimento degli interessi passivi derivanti dall indebitamento; squilibrio strutturale tra investimenti e finanziamenti; aumento del rischio di insolvenza; limitazione all accesso al credito e, in genere, alle politiche di finanziamento. 2

3 Una seconda forma di sottocapitalizzazione (c.d. nominale) consiste nel dotare la società dei mezzi necessari per l esercizio dell impresa, attraverso un apporto minimo di capitale di rischio, in seguito integrato con apporti di capitale di credito (finanziamenti) da parte dei soci. SOTTOCAPITALIZZAZIONE Insufficiente conferimento in società Sottocapitalizzazione materiale Sottocapitalizzazione nominale apporto insufficiente di capitale di rischio apporto insufficiente di capitale di rischio integrato da finanziamenti dei soci Vantaggi e svantaggi Per la gestione dell impresa, l apporto di capitale di credito da parte dei soci è un operazione che presenta notevoli vantaggi. Infatti: è uno strumento flessibile, utile per gestire la situazione finanziaria perché non vincolato dalle disposizioni che regolano l aumento del capitale sociale; rappresenta un comodo mezzo di accesso al credito, rapido ed economico rispetto a quello bancario; non altera i rapporti di equilibrio tra i soci; si presta ad una più elastica disciplina per la restituzione ai soci delle somme ricevute dalla società. Per contro, la sottocapitalizzazione nominale comporta un riflesso negativo per i terzi creditori che in sede di liquidazione del patrimonio sociale, volontaria o concorsuale, vedono concorrere le loro pretese creditorie con quelle dei soci. 3

4 SOTTOCAPITALIZZAZIONE NOMINALE Vantaggi apporto capitale di credito Svantaggi Terzi creditori Strumento flessibile Comodo mezzo di accesso al credito Non altera equilibrio tra soci Le loro pretese creditorie concorrono con quelle dei soci Disciplina elastica per restituzione ai soci Prassi Sul piano concreto, se da un lato è facile individuare il conferimento di capitale sociale da parte del socio, dall altro lato non è sempre agevole accertare se un versamento effettuato dal socio a favore della società rappresenti: un reale apporto di capitale proprio o una operazione di finanziamento concessa alla società. Nella prassi, invero, spesso accade che i versamenti dei soci trovino giustificazione non nella incapacità dell azienda di acquisire credito da terzi, ma in calcoli di convenienza, tra cui, ad esempio: l arbitraggio fiscale dato dal risparmio di imposta in capo alla società, per la deduzione dal reddito di impresa degli interessi passivi maturati, se maggiore delle imposte dovute dai soci sugli interessi; la volontà dei soci di non superare la soglia minima del capitale sociale prevista per l obbligatorietà del collegio sindacale e, quindi, per ottenere un risparmio in termini di costi amministrativi di gestione e per evitare le verifiche di legge che competono all organo di controllo; la volontà di sottrarre al rischio imprenditoriale i capitali investiti nell impresa, considerato che le somme versate a titolo di finanziamento sono rimborsabili dalla società senza i vincoli di legge dettati per il rimborso del capitale di rischio, perché l operazione è assimilabile al contratto di mutuo; la volontà di sottrarsi alla postergazione del soddisfacimento del loro credito rispetto a quello dei creditori terzi. 4

5 Al fine di evitare un uso distorto della sottocapitalizzazione e di favorire l aumento della competitività del sistema imprenditoriale mediante la capitalizzazione delle società, il legislatore ha quindi previsto, con l art del Codice civile, che, quando i finanziamenti risultano contratti tra soci e società in condizioni che li rendono sospetti, ovverosia: in un momento di eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio netto aziendale; in presenza di una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole operare un conferimento di capitale di puro rischio anziché una concessione di credito da parte dei soci; il rimborso dei finanziamenti ai soci deve essere: postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori; restituito alla società se effettuato nell anno precedente a quello della dichiarazione di fallimento. Copertura perdite I versamenti a titolo di finanziamento in presenza del vincolo di rimborso, devono essere iscritti tra le passività (alla voce D.3 - Debiti verso soci per finanziamenti). Per ciò che concerne la possibilità di una loro trasformazione, con conseguente passaggio nelle voci del patrimonio netto, tale scelta viene ritenuta fattibile sia dalla dottrina sia dalla giurisprudenza che ritengono possibile utilizzare le risorse apportate dal socio per aumenti gratuiti di capitale e per copertura di perdite. Occorre, ovviamente, procedere mediante una delibera assembleare (straordinaria in caso di aumento del capitale sociale e ordinaria nel caso di copertura di perdite) che contenga la volontà dei soci di utilizzare i finanziamenti a copertura delle perdite o ad aumento del capitale sociale. FINANZIAMENTO SOCI COPERTURA PERDITE CONDIZIONE: Delibera assembleare che contenga la volontà dei soci di utilizzare i finanziamenti a copertura delle perdite o ad aumento del capitale sociale. 5

6 Profili tributari L utilizzo eccessivo del finanziamento soci per la copertura delle perdite può portare, però risvolti negativi dal punto di vista tributario. In alcuni casi la giurisprudenza si è espressa sostenendo l elusività fiscale del finanziamento dei soci a un'impresa sempre priva di utili. In tale direzione si è espressa anche la Corte di cassazione, con la sentenza n del 23 aprile Il caso si è così svolto: una Srl di Roma, da alcuni anni era priva di utili e spesso era destinataria di finanziamenti a fondo perduto da parte dei soci; sulla base di questo ultimo punto, l'amministrazione finanziaria aveva emesso un accertamento per il mancato versamento delle ritenute sui presunti guadagni dei manager; l'atto impositivo era stato impugnato dalla contribuente di fronte alla Commissione tributaria provinciale di Roma che le aveva dato ragione; la decisione era stata poi confermata in secondo grado, prima di essere ribaltata dalla sezione tributaria della Cassazione. Per l Agenzia delle Entrate: dall'indagine condotta dalla Guardia di finanza i presunti versamenti infruttiferi dei soci: integravano una inverosimile condotta sistematicamente antieconomica (di finanziamento a fondo perduto di una società formalmente senza utili); non si potevano spiegare alla luce delle dichiarate disponibilità patrimoniali degli stessi soci. la Ctr non aveva spiegato come fosse possibile affermare l'effettività dei finanziamenti in relazione alla loro disponibilità. Secondo la Cassazione: La Ctr ha escluso il collegamento tra la società contribuente e le altre verificate, che, nell'avviso di accertamento impugnato, era stato riferito all'esistenza di rimesse di denaro (in relazione a pagamenti di fatture della contribuente mediante provvista fornita da altra società), argomentando, in modo incongruo, dalla disciplina per la fruizione della contabilità di gruppo e al rapporto di controllo tra società di cui all'art cc, e ha enunciato, in modo insufficiente, le ragioni della 6

7 ritenuta effettività del finanziamento della società, priva di utili da parte dei soci, con riferimento alle relative possibilità finanziarie, senza dar conto, in modo adeguato, delle consistenze patrimoniali degli stessi. Se i contribuenti non espongono una valida motivazione la condotta posta in essere può essere considerata antieconomica al solo scopo di dissimulare degli utili ai manager. In sostanza secondo la Cassazione: è elusione fiscale il finanziamento dei soci a un'impresa sempre priva di utili; se i contribuenti non espongono una valida motivazione la condotta posta in essere può essere considerata antieconomica al solo scopo di dissimulare degli utili ai manager. FINANZIAMENTO DEI SOCI A UN'IMPRESA SEMPRE PRIVA DI UTILI OPERAZIONE ELUSIVA - Riproduzione riservata - 7