La sentenza del Tar Lombardia, Milano, sez. III, , n. 1428: nuove prospettive per il remand in un giudizio incentrato sul rapporto?

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1 La sentenza del Tar Lombardia, Milano, sez. III, , n. 1428: nuove prospettive per il remand in un giudizio incentrato sul rapporto? Mario Rossi Sanchini, Ricercatore di diritto amministrativo, Professore Aggregato di Diritto Amministrativo II, presso la facoltà di Scienze politiche dell Università di Siena L impostazione originaria del processo amministrativo come processo di mero annullamento di atti amministrativi illegittimi, che era stata posta in discussione prima dell introduzione del codice del processo amministrativo, sembra ora in via di superamento. Il processo amministrativo sembra assumere sempre di più il modello del giudizio che verte sulla spettanza del bene della vita e sull accertamento del modo di essere del rapporto giuridico che si instaura tra il soggetto privato e la pubblica amministrazione, al di là degli atti formali emanati (o non emanati) dalla pubblica amministrazione. In proposito appare significativa la sentenza n del Tar Lombardia, Milano, che afferma la possibilità di verificare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata fatta eccezione per le ipotesi di..attività discrezionale riservata alla pubblica amministrazione 1. Il tribunale amministrativo, una volta affermata la portata generale dell art. 34, ritiene le azioni di adempimento tipiche esemplificazioni di un azione ammessa in via generale. Quindi la condanna, comportando la definizione dell intero rapporto sostanziale, consentirà al giudice di procedere alla verifica dell esistenza in concreto dei presupposti e requisiti vincolati in presenza dei quali il ricorrente può ottenere il provvedimento richiesto 2. In tutti i casi in cui si tratti di attività vincolata o risulti che comunque non sussistono ulteriori margini di discrezionalità. Il giudice partendo dal principio, ormai consolidato, che l attività amministrativa successiva ad un secondo annullamento sulla medesima istanza pretensiva è ritenuta vincolata, lo estende, con una interpretazione che appare innovativa, alle ipotesi, come quella esaminata, in cui l amministrazione venga reinvestita della questione a seguito di remand. Nella motivazione della sentenza viene evidenziata l evoluzione verso il giudizio basato sul rapporto, ciò rende possibile l adozione di misure che, in un giudizio incentrato sull atto, potevano risultare di dubbia ammissibilità (come il remand nella forma del riesame). Questa trasformazione emerge anche dalla conformazione assunta dalla tutela cautelare nei confronti degli atti negativi e dall ammissibilità delle ordinanze propulsive. 1 2 Secondo quanto emerge anche da un autorevole decisione dell Adunanza plenaria: la numero 3 del 23 marzo Sul punto si cfr. M. Clarich, Le azioni, in Giornale di diritto amministrativo, 2010, p

2 L evoluzione della tutela cautelare, intesa come strumento volto ad assicurare l effettività della tutela giurisdizionale 3, come è noto, ha prodotto conseguenze sia riguardo all ambito di applicazione delle misure cautelari che alla loro tipologia. Quando la sospensione del provvedimento impugnato costituiva l unica misura cautelare, era ritenuta ammissibile soltanto nei confronti di atti amministrativi suscettibili di recare immediatamente un pregiudizio al ricorrente, cosicché non veniva disposta in presenza di atti negativi. Ad essa si attribuiva la funzione di paralizzare un'attività positiva dell'amministrazione. Successivamente ha assunto rilievo anche l interesse del privato, non solo l interesse pubblico tutelato dall amministrazione; pertanto si è cercato di evitare anche il pregiudizio irreparabile che sarebbe potuto derivare da un atto negativo. Dapprima ammettendo la sospensione di provvedimenti negativi ad effetti innovativi e poi adottando misure cautelari che agiscono sull effetto preclusivo del provvedimento di diniego. Così, ad esempio, è stata disposta la sospensione dei provvedimenti che negano la dispensa dal servizio militare 4 o per l ammissione agli esami di maturità 5 o al concorso per uditore giudiziario 6. L ammissibilità di queste misure cautelari (sostanzialmente atipiche) è stata giustificata con l esigenza di assicurare l effettività della tutela cautelare, sempre che abbiano la medesima estensione della tutela giurisdizionale conseguibile nel processo principale (in base al carattere della strumentalità) 7. Tuttavia le misure cautelari di tipo propulsivo che hanno fatto discutere sono quelle che il giudice, soprattutto di primo grado, ha adottato per sospendere il diniego e disporre il riesame del provvedimento in base ad una attenta valutazione dei dati raccolti nell'istruttoria sulla domanda originaria 8. Mediante le misure propulsive (remand) si chiede all amministrazione di procedere ad un riesame del provvedimento; integrando la motivazione, eventualmente compiendo quelle valutazioni che sono state tralasciate o vagliando i profili che non sono stati abbastanza approfonditi nell istruttoria oppure esaminando le richieste del privato che non sono state prese in considerazione 9. In sostanza con la possibilità di emendare l atto dai vizi che Per una sottolineatura della funzione della tutela cautelare volta ad assicurare l effettività del provvedimento che conclude il processo, si cfr. R. Cavallo Perin, La tutela cautelare nel processo avanti al giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2010, p s. Cons. di Stato, IV, 23 aprile 1996, ord. n. 575, in Riv. amm., 1996, p Si cfr., per tutte, Cons. di Stato, ad. plen., 8 ottobre 1982, n. 17, in Foro it., 1983, III, c. 41. Cons. di Stato, ad. plen., 20 dicembre 1999, ord. n. 2, in Foro it., 2000, III, c. 9. Tar Lombardia, Milano, sez. III, 19 maggio 1995, ord. n. 1294, in Dir. proc. amm., 1995, p. 811 s. Cons. di Stato, IV, 21 ottobre 1997, n. 2056, in Foro it., 1998, III, c. 306, con nota di F. Fracchia, Osservazioni in tema di misure cautelari di carattere dispositivo nel giudizio amministrativo, c. 308 ss. La Quarta sezione, poi, a fronte dell inerzia dell amministrazione, ordina alla medesima di provvedere all adempimento e nomina, per il caso di ulteriore inadempimento, un commissario ad acta, 24 marzo 1998, ord. n. 504, ivi. Cons. di Stato, IV, 30 giugno 2006, n. 4239, in Foro amm.- CdS., 2006, p. 1797; V, 6 marzo 2001, ord. n. 1424, in Giust. amm., n.3/2001. Tar Campania, Napoli, III, 26 luglio 1996, n. 265 in T.A.R. 1996, I, p. 3848, adotta un ordinanza che impone un riesame alla luce delle circostanze addotte dal ricorrente perché l ordinanza indica all amministrazione un diverso 2

3 appaiono inficiarne la validità, almeno sulla base della valutazione compiuta in sede cautelare 10 e che dovrebbe emergere dalla motivazione della misura adottata. In passato si sono riscontrate decisioni contrarie a questo tipo di provvedimenti cautelari 11. Sono state preferite misure di tipo sostitutivo con le quali il giudice cautelare ha adottato direttamente le misure necessarie per evitare, interinalmente, il pregiudizio incombente sul ricorrente 12. L ammissibilità in giudizio del remand non sembra più insuperabile se consideriamo la trasformazione del giudizio amministrativo posta in risalto dalla sentenza n In effetti se la misura cautelare deve assicurare la realizzazione degli effetti della decisione emessa sul ricorso principale, senza incidere sulla discrezionalità dell amministrazione, ben può ordinare il riesame, verificare la fondatezza della pretesa e adottare una decisione che consenta la soddisfazione del bene della vita del ricorrente. Il Tar Lombardia, oltre a disporre, in via cautelare, il riesame e l integrazione della motivazione 14, ha ammesso la proposizione di motivi aggiunti, che comportano l ampliamento dell oggetto del giudizio e la sua estensione al rapporto che intercorre tra il cittadino e l amministrazione. Pertanto il giudice ha esaminato i vari dinieghi dell amministrazione per accertare la fondatezza della richiesta del ricorrente e adottare una decisione capace di soddisfare il bene della vita del ricorrente stesso. La sentenza n afferma chiaramente la possibilità di estendere la cognizione ai profili dell esercizio del potere che, non avendo costituito oggetto del provvedimento, non hanno potuto essere censurati nel ricorso a condizione, però, che il ricorrente..abbia allegato in giudizio gli elementi di fatto atti a dimostrare la fondatezza della pretesa percorso procedimentale, ma non ne condiziona l esito. G. Ferrari, L ordinanza cautelare collegiale nel disegno riformatore del codice del processo amministrativo, in Giur. merito, 2011, p.1690 s.; P.A. De Santis, Abilitazione forense, sufficienza della valutazione numerica, ordinanze propulsive e vizi di legittimità, ivi, 2009, p.3142 ss.; R. Garofoli, in R. Garofoli e M. Protto, Tutela cautelare, monitoria e sommaria nel nuovo processo amministrativo, Milano, Giuffrè, 2002, p.111 s. Infatti, secondo il Consiglio di Stato, esse non avrebbero il carattere della provvisorietà e della preordinazione alla decisione finale, in particolare consentirebbero di conseguire utilità maggiori o disomogenee rispetto a quelle conseguibili con la sentenza, in tal senso si cfr. ad. plen., 5 settembre 1984, n. 17, in Giur. it., 1985, III, 1, c. 196 ss., con nota di E. Follieri, Strumentalità ed efficacia ex tunc dell ordinanza di sospensione. Cons. di Stato,V, 21 giugno 1996, ord. n. 1210, in Dir. proc. amm., 1997, p. 167 ss. con nota di A. Travi, Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione. L esigenza di rivisitare l orientamento contrario alla loro ammissibilità era stata posta in risalto alla luce, appunto, di un processo che tende all accertamento del rapporto. Pertanto una misura cautelare di tipo sollecitatorio appare ora coerente sia con il carattere della strumentalità sia con quello della interinalità, R.Garofoli, in R. Garofoli e M. Protto, op. cit., p.117 ss.. L amministrazione preciserà, in pendenza del giudizio, le ragioni che hanno giustificato l adozione del provvedimento impugnato; potrà adottare un altro diniego che non soddisfi l interessato (come nella fattispecie esaminata nella sentenza), il quale, a sua volta, potrà proporre ricorso per motivi aggiunti e integrare il ricorso originario. 3

4 Pertanto se, da un lato, si sollecita l amministrazione a riesaminare l atto e integrare o addurre nuove motivazioni, dall altro si consente al ricorrente di ampliare l oggetto dell originario ricorso e di ottenere una decisione effettiva e pienamente satisfattiva già nella fase della cognizione. In sostanza ci troviamo di fronte ad un giudizio che mira ad accertare l intero rapporto e la spettanza o meno del bene della vita del ricorrente, sollecitando l amministrazione ad indicare subito tutti i motivi che pone a base delle sue scelte 15, eventualmente di integrare o di esplicare la motivazione, ed al ricorrente, attraverso la proposizione di motivi aggiunti, di contestare immediatamente tutte le argomentazione addotte dall amministrazione. Le ordinanza propulsive, che consistono nella richiesta di riesame, non ordinano di rilasciare il provvedimento richiesto. Di conseguenza anche il carattere della provvisorietà della misura cautelare non sembra venir meno se consideriamo che mira all adozione di un provvedimento che è destinato ad essere sostituito da quello adottato al termine del giudizio principale, di cui assicura l efficacia, senza oltrepassarne gli effetti, in base al carattere della strumentalità 16. Qualora l amministrazione proceda, invece, autonomamente e adotti il provvedimento satisfattivo, allora il giudizio instaurato si estinguerà, per sopravvenuta carenza di interesse, in conseguenza del riesercizio del potere da parte dell amministrazione stessa 17. Le misure cautelari propulsive che non ledano la discrezionalità dell amministrazione, con l introduzione del codice del processo amministrativo, appaiono ammissibili e appropriate se adottate allo scopo di consentire l accertamento del rapporto e di assicurare la soddisfazione del bene della vita del ricorrente, che non può non costituire un effetto della sentenza del giudice amministrativo, come sopra accennato e come evidenziato dalla sentenza n Si è ritenuto che il remand instaura un dialogo tra la giurisdizione e l amministrazione, mirante ad orientare l attività discrezionale della seconda nella direzione, ritenuta In effetti già nello svolgimento dell istruttoria procedimentale si dovrebbero accertare tutti i possibili motivi di diniego da esplicitare nel provvedimento conclusivo cosicché il ricorrente potrebbe introdurre nel processo l intero contenuto di accertamento risultante dal provvedimento, cioè potrebbe estendere la cognizione del giudice all intero rapporto amministrativo, M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, p. 557 ss. Sulla salvaguardia della strumentalità e della provvisorietà delle ordinanze propulsive, si cfr. M. Bove, Tutela cautelare nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2011, p. 53 ss. Lo stesso non si può dire delle ipotesi previste dalla legge 17 agosto 2005, n. 168 (art.4, co.2-bis) per cui i candidati ammessi, in via cautelare, alle prove di esame per l abilitazione professionale, una volta superate le prove di esame, ottengono l abilitazione a prescindere dall esito del ricorso principale. La norma è stata giudicata legittima dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 108 del 9 aprile 2009, in Foro it., 2009, I, 1649 ss.. Sentenza non condivisa, si cfr. M. Bove, op. cit., p. 55. Sulla compatibilità tra il vincolo di strumentalità e le più moderne forme di tutela sostitutivo/ordinatoria che l ordinamento è teso a soddisfare, si cfr. M. A. Sandulli, La fase cautelare, in Dir. proc. amm., 2010, p.1142 ss. R.Garofoli, in R. Garofoli e M. Protto, Tutela cautelare, monitoria e sommaria nel nuovo processo amministrativo, op. cit., p

5 giuridicamente ortodossa, suggerita dalla prima 18. Pertanto viene impresso all amministrazione un indiscutibile vincolo conformativo. Il remand, ammissibile in un giudizio esteso al rapporto, potrebbe risultare uno strumento cautelare utile e appropriato anche laddove il giudice ritenga sussistente il potere di delimitare gli effetti delle sentenze di accoglimento 19 in modo da circoscriverli agli effetti conformativi, cui si dovrà attenere l amministrazione 20 nel successivo esercizio del potere, senza tuttavia procedere all annullamento ex tunc degli effetti dell atto impugnato 21, oppure con il limitare gli effetti retroattivi 22. Luglio Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2007, n. 833, in Foro amm.-cds. 2007, p In sostanza il giudice dialoga con l amministrazione e ne corregge il corso in vista di un suo legittimo svolgimento, si cfr. M. Allena- F. Fracchia, Il ruolo e il significato della tutela cautelare nel quadro del nuovo processo amministrativo delineato dal d. lgs. 104/201, in Dir. proc. amm., 2011, p.212 ss. Cons. di Stato, VI, 9 marzo 2011, n. 1488, in Foro amm.-cds., 2011, p.953 ss.; VI, 10 maggio 2011, n. 2755, in Guida al diritto, 2011,26, p.103. Sul punto si cfr. M. Sapio, Un caso di sospensione degli effetti caducatori del giudicato amministrativo in applicazione della rilevanza del diritto europeo sul diritto processuale amministrativo nazionale, in Giust. amm., n. 5/2011. Cons. di Stato, VI, 10 maggio 2011, n. 2755, cit. Cons. di Stato, VI, 9 marzo 2011, n. 1488, cit., che ha disposto la riammissione in servizio, ma non la corresponsione di emolumenti arretrati. 5