LE RESPONSABILITÀ PENALI DEI COMPONENTI DELL ORGANISMO DI VIGILANZA

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1 LE RESPONSABILITÀ PENALI DEI COMPONENTI DELL ORGANISMO DI VIGILANZA 1

2 INDICE ARGOMENTI 1. Compiti e Poteri dell OdV 2. La Responsabilità penale dei componenti dell OdV 3. Elusione fraudolenta e difetto di vigilanza 4. Efficienza dell OdV 2

3 Compiti e Poteri dell OdV 3

4 COMPITI E POTERI DELL ODV Premessa Al fine di individuare i confini delle responsabilità occorre prendere le mosse dalla esatta determinazione dei doveri e dei poteri dei componenti dell organismo nell adempimento delle funzioni ad esso attribuite. 4

5 I COMPITI DELL ODV Norma di portata Generale ART. 6 comma 1, lett. b) D. Lgs. 231/2001 Vigilare sul funzionamento dei Modelli Vigilare sull osservanza dei Modelli Curare il loro aggiornamento 5

6 I COMPITI DELL ODV I compiti dell OdV riguardano: l efficacia/adeguatezza del Modello, cioè la sua reale, e non meramente formale, capacità di prevenire i comportamenti non voluti ( vigila sul funzionamento ). l effettività del Modello, cioè il suo riconosciuto valore normativo cogente nell ambito della comunità aziendale ( vigila sull osservanza ); si sostanzia nella verifica della coerenza tra i comportamenti concreti ed il modello istituito. l aggiornamento del Modello, ossia il mantenimento nel tempo dei predetti requisiti ( cura l aggiornamento ). 6

7 I COMPITI DELL ODV Norma speciale ART. 52 D. Lgs. 231/2007 Vigilare sull osservanza delle norme contenute nel Decreto e comunicare ai vari soggetti indicati nella norma (autorità di vigilanza del settore, titolare dell attività o legale rappresentante, Ministero dell economia e delle finanze) le violazioni del Decreto di cui siano venuti a conoscenza. Sanzione penale: chi, essendovi tenuto, omette di effettuare la comunicazione di cui all art. 52 comma 2 è punito con la reclusione fino ad un anno e con la multa da 100 a euro (art. 55 comma 5 D. Lgs. 231/2007). 7

8 I POTERI DELL ODV ART. 6 comma 1, lett. b) D. Lgs. 231/2001 Per l adempimento dei propri doveri di vigilanza l OdV è dotato di autonomi poteri di: iniziativa: formulazione di proposte, pareri, osservazioni, denunzie dirette ad altri organi; controllo: verifica della conformità delle prassi aziendali alle prescrizioni del modello. 8

9 I POTERI DELL ODV Il perimetro entro il quale possono essere esercitati tali poteri e, quindi, la sfera di autonomia dell OdV è definito dalla specifica funzione assegnata all Organismo: di vigilanza sul funzionamento e sull osservanza del modello e di cura del suo aggiornamento. I poteri di iniziativa sono, dunque, vincolati al dovere di sorveglianza e di aggiornamento del modello ed il controllo va inteso in termini esclusivi di poteredovere di accertamento (il quale sarà, generalmente e in assenza di motivi di particolare sospetto, un controllo sintetico e a campione, dovendo, invece, diventare analitico e circostanziato nel caso in cui l OdV venga a conoscenza di violazioni o carenze del modello). 9

10 I POTERI DELL ODV Sono generalmente ritenuti estranei alla natura ed alle funzioni dell OdV poteri di intervento impeditivi di comportamenti irregolari o illeciti e poteri disciplinari o sanzionatori diretti. Laddove riscontri criticità e difetti del modello, l OdV dovrà esercitare un attività di proposta e di impulso, mentre spetterà esclusivamente all organo gestorio deliberare ed attuare i necessari correttivi. 10

11 La Responsabilità penale dei componenti dell OdV 11

12 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Quesito È concepibile una (cor)responsabilità dei membri dell OdV a titolo di concorso omissivo nei reati commessi dagli esponenti aziendali come conseguenza dell inadempimento dei compiti di vigilanza sul funzionamento e l osservanza dei Modelli? 12

13 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Art. 110 c.p. Pena per coloro che concorrono nel reato. Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti. Le norme che vengono in rilievo Art. 40 c.p. Rapporto di causalità. [ ] Non impedire un evento, che si ha l obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Art. 113 c.p. Cooperazione nel delitto colposo. Nel delitto colposo, quando l evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso. [ ] 13

14 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Argomenti pro Rispetto ai reati colposi aggiunti al catalogo dei reati presupposto dall art. 9 L. 123/2007 che ha introdotto l art. 25-septies dedicato all omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro la responsabilità penale dei membri dell OdV è stata da taluno ipotizzata quale configurabile ex art. 113 c.p. ( cooperazione nel delitto colposo ), sulla scorta della casistica giurisprudenziale formatasi intorno al caso (ritenuto analogo) dei componenti del Servizio di Prevenzione e Protezione (D. Lgs. 626/1994). 14

15 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Argomenti pro Si è sostenuto, al riguardo, che il responsabile del servizio di prevenzione e protezione, qualora, agendo con imperizia, negligenza, imprudenza o inosservanza di leggi e discipline, abbia dato un suggerimento sbagliato o abbia trascurato di segnalare una situazione di rischio, inducendo, così, il datore di lavoro ad omettere l adozione di una doverosa misura prevenzionale, risponderà insieme a questi dell evento dannoso derivatone, essendo a lui ascrivibile a titolo di colpa professionale che può assumere anche un carattere addirittura esclusivo (Cass. Pen., Sez. IV, 23 aprile 20 giugno 2008, n ). 15

16 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Argomenti pro Anche il RSPP, che pure è privo dei poteri decisionali e di spesa e quindi non può direttamente intervenire per rimuovere le situazioni di rischio, può essere ritenuto (cor)responsabile del verificarsi di un infortunio, ogni qualvolta questo sia oggettivamente riconducibile ad una situazione pericolosa che egli avrebbe avuto l obbligo di conoscere e segnalare, dovendosi presumere che alla segnalazione avrebbe fatto seguito l adozione, da parte del datore di lavoro, delle necessarie iniziative idonee a neutralizzare detta situazione (Cass. Pen., Sez. IV, 24 gennaio 11 marzo 2013, n ). 16

17 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Argomenti pro Argomenti a sostegno della sussistenza di una posizione di garanzia dei membri dell OdV potrebbero essere fatti derivare dal D. Lgs. 231/2007 (prevenzione riciclaggio e finanziamento del terrorismo) che impone agli stessi specifici doveri di vigilanza (non più solo sul funzionamento e l osservanza del modello, ma) sull osservanza delle norme e doveri di segnalazione, comminando la sanzione penale per l inosservanza di detta previsione (artt. 52 e 55). Tale norma costituirebbe il fondamento legale della posizione di garanzia dell OdV nella disciplina antiriciclaggio. 17

18 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Argomenti pro Secondo altra posizione dottrinale, l obbligo di corretta organizzazione, introdotto con la normativa sulla responsabilità degli enti e volto a ridurre il rischio che si verifichino eventi (naturalistici o giuridici) lesivi di determinati beni giuridici, sarebbe idoneo a fondare una posizione di garanzia in capo ai membri dell OdV. Ciò sul presupposto che il potere impeditivo inteso come potere giuridico non implichi necessariamente la possibilità di incidere direttamente sulla sfera altrui, potendo essere esercitato anche mediante l attivazione di una procedura o di un diverso soggetto. Le problematiche relative all ascrizione della responsabilità risiederanno, semmai, nel momento dell imputazione dell evento e, in specie, in sede di accertamento del nesso di causalità omissivo e dell elemento soggettivo. 18

19 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Argomenti pro Secondo altra posizione, l obbligo di impedimento dei reati che grava sull ente non può non trasmettersi alla posizione giuridica delle persone fisiche, titolari di funzioni direttive o di controllo. La macro-posizione di garanzia, l obbligo collettivo di impedimento dell attività criminosa che l ente ha l onere di accollarsi, si trasmette alle persone fisiche, in termini di incremento degli obblighi di agire penalmente sanzionati. Se, quindi, secondo tale orientamento, non può escludersi, quanto meno a livello teorico, una responsabilità dei membri dell OdV, la soluzione è da ricercare assumendo un approccio concreto, andando, cioè, a verificare l effettivo contributo sinergico apportato alla consumazione del reato. 19

20 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Argomenti contra (opinione maggioritaria) L obbligo giuridico di cui all art. 40 cpv. si fonda su espliciti poteri-doveri impeditivi e non su un generale dovere di sorveglianza. Viceversa: l obbligo gravante sull OdV è un obbligo di sorveglianza avente quale specifico oggetto la funzionalità del modello. Non è individuabile un obbligo di impedire le azioni illecite altrui, ma solo un compito di controllo in ordine al funzionamento e all osservanza del modello, nonché in ordine agli eventuali scostamenti comportamentali che dovessero emergere dall analisi dei flussi informativi e dalle segnalazioni cui sono tenuti i responsabili delle varie funzioni. L OdV non ha poteri impeditivi. Non può nemmeno modificare di propria iniziativa i Modelli esistenti, assolvendo un compito consultivo dell organo dirigente, cui solo compete il potere di modificare i Modelli. 20

21 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Argomenti contra (opinione maggioritaria) Sembra azzardato immaginare che obblighi di impedimento dei reati all interno dell impresa possano derivare da protocolli lasciati per intero all autonomia privata. Si dovrebbe almeno pretendere il riconoscimento, ad opera della fonte legislativa, dell obbligo per le persone giuridiche di dotarsi di tali strumenti, congiuntamente ad una congrua precisazione, nella stessa fonte legislativa, anche dei rispettivi contenuti. Il modello organizzativo non può essere una valida fonte dell obbligo di impedimento del reato: la volontà privata non può creare nuovi obblighi penalmente sanzionabili, ma soltanto spostare su altri centri di imputazione l esecuzione di una preesistente posizione di garanzia. Nel corpo del Decreto non vi è alcuna indicazione in ordine ad un ipotetico obbligo giuridico dei componenti dell OdV di impedire i reati-presupposto. 21

22 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Argomenti contra (opinione maggioritaria) L OdV ha una finalità preventiva indiretta (C. PEDRAZZI), ossia il compito di assicurare l effettività dei modelli di organizzazione e di gestione adottati e non di prevenire concreti episodi delittuosi. Tale vigilanza non ha per oggetto il comportamento del singolo esponente, ma la funzionalità del modello preventivo. Quanto al richiamo operato alle disposizioni del D. Lgs. 231/2007 (v. supra), si è osservato come nemmeno da queste disposizioni pare possibile evincere doveri di impedimento dei reati di cui agli artt. 25-octies (ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita) e 25- quater (delitti con finalità di terrorismo), ma un mero potere/dovere (peraltro collegiale) di comunicazione a determinati soggetti, i quali poi hanno l obbligo (e i poteri) di agire per accertare e impedire il verificarsi di ulteriori ed eventuali illeciti. 22

23 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Linee Guida di Confindustria dalla lettura complessiva delle disposizioni che disciplinano l attività e gli obblighi dell Organismo di vigilanza sembra evincersi che ad esso siano devoluti compiti di controllo non in ordine alla realizzazione dei reati ma al funzionamento ed all osservanza del modello [ ]. L attribuzione all Organismo di compiti di impedimento dei reati non si concilia con la sostanziale assenza di poteri impeditivi, giacché l Organismo non può neppure modificare, di propria iniziativa, i modelli esistenti, assolvendo, invece, un compito consultivo dell organo dirigente cui compete il potere di modificare i modelli [ ]. Neanche in capo ai pubblici ufficiali ed agli incaricati di pubblico servizio che, a differenza dell Organismo di vigilanza, hanno il dovere di segnalare all Autorità giudiziaria i reati di cui siano venuti a conoscenza nell esercizio delle proprie attività, è previsto alcun obbligo di impedire la realizzazione dei suddetti reati. tale situazione non muta con riferimento ai delitti colposi realizzati con violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro. Anche in questo caso l Organismo di vigilanza non ha obblighi di controllo delle attività, ma doveri di verifica della idoneità e sufficienza dei modelli organizzativi a prevenire i reati». 23

24 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Linee Guida di Confindustria Ancora, con specifico riferimento all art. 52 D. Lgs. 231/2007: la lettera della norma potrebbe far ritenere sussistente in capo a tutti i suddetti organi [quindi anche l OdV] una posizione di garanzia ex art. 40, co. 2, c.p. finalizzata all impedimento dei reati di cui agli artt. 648, 648-bis e 648-ter c.p.. Una corretta e coerente interpretazione dovrebbe invece tenere in debito conto i differenti poteri/doveri assegnati ai diversi organi di controllo [ ]. Mentre per alcuni [ ] sembrerebbe sussistere una tale posizione di garanzia si pensi al collegio sindacale sulla base delle disposizioni civilistiche (cfr. art c.c.), con specifico riferimento all OdV una simile responsabilità appare del tutto incompatibile con la natura dei poteri/doveri ad esso originariamente attribuiti dalla legge [ ]. Pertanto, dovrebbe prevalere un interpretazione sistematica della norma che limiti il dovere di vigilanza di cui al co. 1 dell art. 52 e le relative responsabilità all adempimento degli obblighi informativi previsti dal co. 2 della medesima disposizione. 24

25 LA RESPONSABILITÀ PENALE DEI COMPONENTI DELL ODV Una annotazione necessaria N.B.: le considerazioni svolte circa l impossibilità di individuare una posizione di garanzia in capo ai componenti dell OdV valgono solo per quei soggetti che non siano, al contempo, investiti di un altra qualifica, la quale, invece, imponga doveri di impedimento di rilevanza penalistica. Gli amministratori indipendenti ed i sindaci, ad esempio, sono soggetti anche a doveri inerenti alla propria carica e quindi ad obblighi di garanzia. Se, quindi, uno di essi, in quanto membro dell OdV, fosse destinatario di una segnalazione relativa ad un illecito in fieri, dovrebbe attivarsi con i poteri inerenti alla sua diversa carica (di amministratore o di sindaco). 25

26 Elusione fraudolenta e difetto di vigilanza 26

27 ELUSIONE FRAUDOLENTA E DIFETTO DI VIGILANZA L adozione e l efficace attuazione dei modelli organizzativi e l istituzione dell OdV costituiscono solo il primo step della fattispecie esimente l ente da responsabilità. Occorre, ulteriormente, dimostrare: che l autore del reato ha eluso fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione (art. 6, comma 1, lett. c); che l OdV ha comunque esercitato una vigilanza non insufficiente (art. 6, comma 1, lett. d). In altri termini, occorre dimostrare che i soggetti qualificati hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione nonché sottraendosi alla vigilanza, esercitata in misura sufficiente, dell organo di controllo. 27

28 ELUSIONE FRAUDOLENTA E DIFETTO DI VIGILANZA Problemi che pone tale disciplina: o o o applicabilità rispetto ai reati colposi (art. 25-septies). Si deve prescindere, per queste ipotesi, dal presupposto della elusione fraudolenta? difficoltà di dimostrazione della elusione fraudolenta coordinamento con i criteri di imputazione oggettiva (art. 5, commi 1 e 2). Le lett. c) e d) dell art. 6 sembrano descrivere una situazione di improvvisa e fraudolenta deviazione, da parte dell apicale, dai virtuosi standard comportamentali dell ente, situazione che potrebbe essere indicativa di un agire nell interesse esclusivo proprio o di terzi o, finanche, al fine di recare danno all ente, il che comporterebbe l esenzione da responsabilità dell ente già ai sensi dell art. 5 comma 2. 28

29 Efficienza dell OdV 29

30 EFFICIENZA DELL ODV Per poter esercitare effettivamente i controlli demandatigli, l OdV deve essere: autonomo rispetto all organo dirigente, dotato di effettivi poteri di ispezione e controllo, con possibilità di accesso alle informazioni aziendali rilevanti. indipendente, deve essere un organo che non presenti legami di sudditanza rispetto all organo dirigente (no persone in conflitto di interessi; no posizione di dipendenza gerarchica da organi esecutivi). dotato di poteri e risorse adeguate, per le esigenze necessarie allo svolgimento dei suoi compiti (ad es. consulenze specialistiche). 30