I patrimoni e i finanziamenti destinati nelle S.p.A. Interpretazione e aspetti applicativi del nuovo istituto

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1 D21 Estratto distribuito da Biblet DIRITTO SOCIETÀ Raffaele Marcello Pietro Paolo Papaleo Marcello Pollio I patrimoni e i finanziamenti destinati nelle S.p.A. Interpretazione e aspetti applicativi del nuovo istituto rnato con la prassi contabile e la riforma fallimentare (D.Lgs. 5/2006) Presentazione di Sido Bonfatti Se sistemi editoriali Professionisti, tecnici e imprese Gruppo Editoriale Esselibri - Simone

2 La grande meta della vita non è la conoscenza bensì l azione T.H. Huxley Nel ricordo dell Amico Prof. Marco Cassottana, a tutte le persone importanti che mi hanno insegnato ad agire. Marcello Pollio A mio padre... nel mio cuore e nei miei pensieri per sempre. Pietro Paolo Papaleo Alle mie figlie dilette, Grazia, di silenziosa generosità, Simona, vita pulsante. Raffaele Marcello

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5 Copyright 2006 Esselibri S.p.A. Via F. Russo, 33/D Napoli Azienda certificata nel 2003 con sistema qualità ISO 14001: 2004 Tutti i diritti riservati. È vietata la riproduzione anche parziale e con qualsiasi mezzo senza l autorizzazione scritta dell editore. Per citazioni e illustrazioni di competenza altrui, riprodotte in questo libro, l editore è a disposizione degli aventi diritto. L editore provvederà, altresì, alle opportune correzioni nel caso di errori e/o omissioni a seguito della segnalazione degli interessati. Prima edizione: aprile 2006 D21 - I patrimoni e i finanziamenti destinati nelle S.P.A. ISBN Ristampe Questo volume è stato stampato presso: Officina Grafica Iride Via Prov.le Arzano-Casandrino, VII Trav., 24 - Arzano (NA) sistemi Se editoriali Professionisti, tecnici e imprese Gruppo Editoriale Esselibri - Simone Redazione: Salvatore Lembo Progetto grafico: Novalis Concept Design Per conoscere le nostre novità editoriali consulta il sito internet:

6 Presentazione Nel contesto della recente riforma del Diritto societario l istituto dei patrimoni destinati ha rappresentato uno degli interventi più innovativi, se non il più avanzato in assoluto. In un primo tempo si è stati portati a pensare che esso avrebbe avuto interesse esclusivamente teorico, ma presto è maturata l esigenza di verificarne le possibili applicazioni ed opportunità Molto più velocemente di quanto non sia avvenuto per fare un esempio a proposito dell istituto del trust, ci si è domandati quali fossero le aree di maggiore problematicità per l utilizzazione delle disposizioni introduttive della nuova figura. È emerso immediatamente che le nuove norme presentavano delicati e quasi insolubili problemi di coordinamento con la disciplina della crisi dell impresa (con particolare riguardo al suo assoggettamento a procedure concorsuali) e ponevano complesse questioni di natura amministrativa, contabile e fiscale. L opera di Pollio, Papaleo e Marcello affronta, con decisione e competenza, tutte le problematiche suscitate dalle prime analisi della disciplina dei patrimoni destinati e rappresenta un punto di partenza irrinunciabile per l avvio a soluzione delle molte questioni che separano la teoria dalla pratica in questa innovativa materia. A loro vanno i miei complimenti per il coraggio dimostrato e un sincero apprezzamento per i risultati conseguiti. Sido Bonfatti Professore Ordinario di Diritto Bancario nell Università di Modena e Reggio Emilia Presidente Centro Studi di diritto fallimentare (Cedif) di Modena

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8 Premessa La riforma del diritto societario, contenuta nel d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 e operativa dal 1 gennaio 2004, annovera tra le sue novità più rilevanti l introduzione dell istituto dei patrimoni destinati ad uno specifico affare. I nuovi artt bis e ss. c.c. attribuiscono, infatti, alle società per azioni la facoltà di costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare, provvedendo a: a) determinare condizioni, limiti e modalità di rendicontazione; b) prevedere la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all affare; c) stabilire adeguate forme di pubblicità; d) disciplinare il regime di responsabilità per le obbligazioni riguardanti detti patrimoni, nonché e) regolare la relativa insolvenza. Aspetti, tutti, che con la presente opera si è cercato di sviluppare, risolvendo le questioni pratico-applicative che il legislatore e la prassi non hanno ancora avuto modo di affrontare. Il fenomeno della cd. segregazione patrimoniale che può assumere la duplice connotazione, propriamente industriale, oppure squisitamente finanziaria non è del tutto nuovo nel nostro ordinamento. Vi è chi sostiene che si tratti di una modalità di attuazione dell associazione in partecipazione, senza profili di novità e, pertanto, superflua nel quadro normativo, dalla quale però si differenzia sia per la possibilità che l istituzione di patrimoni separati non richiede necessariamente l apporto di terzi, sia in quanto nell associazione in partecipazione può mancare quella separazione assoluta che contraddistingue i patrimoni destinati. Di segregazione patrimoniale, comunque, se ne parla tutte le volte che la legge considera un determinato nucleo patrimoniale come oggetto di una disciplina giuridica particolare ed ammette una deviazione dal principio generale della responsabilità patrimoniale. La destinazione dei beni ad un determinato scopo, in sostanza, modifica, nei casi stabiliti dalla legge, la posizione giuridica dei beni medesimi, poiché i beni destinati, pur restando in proprietà del soggetto e facendo parte del suo patrimonio, non ne subiscono, tuttavia, le sorti. Questo fenomeno può riscontrarsi anche nel caso in cui un complesso di beni, anziché a un soggetto unico, spetti a una pluralità di titolari.

9 PREMESSA Numerosi, pertanto, sono gli esempi di destinazione ad uno scopo che si ritrovano sia nella legislazione comune (eredità giacente, fondo patrimoniale), sia in quella speciale (fallimento con esercizio provvisorio, cartolarizzazione dei crediti). Istituto con il quale i patrimoni destinati presentano le maggiori affinità è senza dubbio il trust del diritto anglosassone, recentemente omologato anche nel diritto interno. Tale istituto, tuttavia, differisce dai patrimoni destinati essenzialmente per due ragioni: la ben maggiore separazione, nel trust, tra il soggetto cui sono imputati gli effetti della gestione patrimoniale e quello formalmente parte dei rapporti giuridici intercorrenti con i terzi, nonché la fondamentale finalità fiduciaria, propria del trust ed assente nel patrimonio separato. La segregazione patrimoniale introdotta con la novella societaria determina l insensibilità e l impermeabilità del patrimonio separato in una duplice direzione: i creditori sociali non possono aggredire il patrimonio dedicato e i creditori delle operazioni afferenti al singolo affare non possono soddisfarsi che sul patrimonio dedicato, atteso che autonomia e separazione significano non solo e non tanto destinazione, in qualche modo giuridicamente rilevante, di un complesso di beni e rapporti a un certo impiego, ma significano distinta imputazione dei rapporti giuridici e vincolo del patrimonio a una specifica funzione di garanzia, cioè alla sola garanzia delle obbligazioni nate dalla sua gestione in quell impiego. La possibilità di costituire patrimoni destinati ad uno specifico affare si presenta, comunque, come un elemento del nuovo diritto societario fortemente innovativo, tenuto conto non solo della collocazione dell istituto nella disciplina delle società per azioni, ma soprattutto del fatto che, introducendo una tecnica che consente la specializzazione della responsabilità patrimoniale, il legislatore ha voluto ampliare e diversificare le modalità di esercizio ed i canali di finanziamento dell attività d impresa, anche nella prospettiva della concorrenza degli ordinamenti giuridici. Sotto l aspetto della fruibilità operativa, il vantaggio principale nell utilizzo del nuovo istituto segnatamente dei patrimoni destinati di tipo industriale deriva dalla possibilità concreta di gestire separatamente e autonomamente un singolo affare senza dover sopportare i costi amministrativi conseguenti alla costituzione di una nuova società o allo scorporo di un ramo aziendale, ancorché le formalità da adempiere per la destinazione patrimoniale societaria richiedano di sopportare costi e procedure assai gravose, non certamente adatte a entità di piccolo calibro. 8

10 PREMESSA Nella variante di tipo industriale-mista (con apporto di terzi) e in quella finanziaria propria dei finanziamenti destinati, l utilizzo della separazione consente altresì alle società per azioni di reperire presso terzi risorse finanziarie e correlare il rimborso e la garanzia dei finanziatori-investitori all andamento dello specifico affare e dei cash flow generati dalla gestione dello stesso. È il caso, ad esempio, dell impresa di grandi dimensioni che decida di partecipare ad una gara d appalto internazionale per la realizzazione di un determinato progetto che necessita di ingenti finanziamenti: in tale situazione, l impresa emetterà titoli partecipativi sul patrimonio separato, il cui rendimento (e finanche il rimborso) verrà direttamente correlato all andamento dello specifico affare e la garanzia offerta ai finanziatori-associati al business sarà rappresentata non solo dal patrimonio dedicato all affare, ma soprattutto dalla bontà del progetto e dal nome dell impresa. In un ottica di finanza innovativa, il ricorso al nuovo istituto nell ipotesi in cui la società sfrutti la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all affare (per cui alla segregazione patrimoniale segue l emissione di un monte titoli di pari valore) può concretamente offrire un sistema di integrazione con le operazioni di private equity (ovvero con quelle operazioni finanziarie tese a realizzare un apporto di capitale di rischio da parte di investitori istituzionali nei confronti di società non quotate che manifestino attitudine allo sviluppo) 1. Sempre guardando all aspetto finanziario, l utilizzo della segregazione patrimoniale può assumere anche la valenza di strumento per il superamento di situazioni di difficoltà finanziarie, con la possibilità in concreto per l impresa che si trova in crisi di liquidità di acquisire nuova finanza, garantendo al finanziatore (anche, ma non necessariamente, banche) una partecipazione variamente modulata alla gestione e ai risultati del business segregato, benché l interesse all utilizzo del nuovo istituto sia stato in parte ridimensionato dall introduzione dell esenzione dall azione revocatoria fallimentare ai sensi del comma 2, lett. d) dell art. 67 l.f., qualora i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore, e dunque l erogazione di nuova finanza, siano stati posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata ai sensi dell art bis, quarto comma, del codice civile. Le riferite opportunità di utilizzo del nuovo istituto restano, tuttavia, vincolate al rispetto e all applicazione di una disciplina legale che si presenta 1 In argomento, BEI, Nuovo diritto societario e private equity : spunti di riflessione alla luce della riforma, in Società, 2004, 1071 ss. 9

11 PREMESSA assai complessa e che ad oggi a due anni dall emanazione della riforma appare ancora incerta e lacunosa. Sotto il profilo della disciplina primaria, resta anzitutto aperto il problema di chiarire e approfondire i contorni della nozione di affare, elemento che, comunque, dovrà necessariamente essere individuato in modo preciso e definito, anche con riferimento alla sua conclusione, principalmente al fine di compiere una valutazione sulla congruità della patrimonializzazione. In relazione ai profili contabili e fiscali dell istituto, la normativa è tuttora in una fase di evoluzione, non essendo stata approvata una disciplina di dettaglio sia a livello tecnico-contabile, sia in campo fiscale. Proprio la disciplina contabile e le modalità di rendicontazione dei patrimoni destinati rappresentano l aspetto più delicato, sul quale poggia la tutela dei terzi e la corretta gestione segregata dei beni. Civilisticamente i patrimoni destinati devono essere indicati separatamente nello stato patrimoniale della società e per ciascuno di essi deve essere predisposto un separato rendiconto, da allegare al bilancio ai sensi dell art septies c.c.; nella nota integrativa, inoltre, devono essere descritti il valore e la tipologia dei beni e dei rapporti giuridici presenti in ogni singolo patrimonio destinato, includendo quelli apportati da terzi, i criteri di valutazione adottati per la ripartizione degli elementi comuni di costo e di ricavo, nonché il regime della responsabilità sociale per le obbligazioni contratte per lo specifico affare. In quest ultima ipotesi, qualora la società risponda in modo illimitato, in calce allo stato patrimoniale deve risultare l impegno relativo, il quale deve formare oggetto di valutazione secondo un criterio da illustrare nella medesima nota integrativa. A livello di impianto contabile, con riferimento allo specifico affare la società deve tenere una contabilità separata e gestire in modo distinto i libri e le scritture contabili previsti dagli artt e ss. c.c. In caso di rappresentazione contabile, agli aspetti di carattere prevalentemente quantitativo se ne affianca un altro di carattere qualitativo e relativo, in particolare, alle attività ed alle passività che potrebbero essere trasferite dalla o dalle precedenti attività per contribuire alla costituzione del patrimonio destinato. Infatti, il limite legale del 10% del patrimonio netto trasferibile o riferibile all attività separata rappresenta un limite meramente quantitativo, che non prende affatto in considerazione la tipologia dei beni e dei diritti, delle attività e delle passività che vengono individuate rispetto al patrimonio destinato. Pertanto, un pericolo in cui l impresa potrebbe imbattersi facendo un uso distorto della segregazione patrimoniale è quello di trasferire nel patrimonio destinato attività e passività rappresentanti il core business aziendale, quello che fa conseguire i futuri risultati red- 10

12 PREMESSA dituali e in questo modo, inevitabilmente, privare il patrimonio aziendale originario di quegli elementi costitutivi più rappresentativi. Ed è evidente come tale comportamento finirebbe per configurare, in ipotesi di consolidamento della impermeabilità della separazione, il venire meno delle garanzie proprie di quei creditori il cui rapporto fosse riferibile esclusivamente all attività originaria. Gli aspetti contabili e di informativa di bilancio sono stati attentamente analizzati dall OIC (l Organismo Italiano di Contabilità, competente all emanazione dei principi contabili nazionali), che nell ottobre 2005 ha approvato in via definitiva il Documento OIC 2 titolato Patrimoni destinati ad uno specifico affare contenente le linee guida per la redazione e la rappresentazione dei bilanci societari in presenza di patrimoni destinati. Ulteriore criticità nel concreto utilizzo del nuovo istituto è rappresentata dalla disciplina tributaria applicabile ai patrimoni destinati, tuttora incerta e, comunque, totalmente assente nel testo unico delle imposte sui redditi. È di tutta evidenza come, in mancanza di una disciplina positiva e di orientamenti dell A.F., l applicazione di un trattamento tributario piuttosto che altri potrebbe avere un maggiore o minore effetto incentivante nell adozione dell istituto. In realtà, la variabile fiscale dovrebbe restare neutra, nel senso di non condizionare la scelta delle imprese se ricorrere o meno all utilizzo dell istituto, e soprattutto non dovrebbe favorire politiche di arbitraggi fiscali, le quali rischiano di prevalere su logiche economico-imprenditoriali e di discriminare il nuovo istituto rispetto ad altri similari presenti nell ordinamento, oltre che vanificare le aspirazioni e le dichiarate ambizioni del legislatore civile. Nell attuale ordinamento tributario, comunque, il patrimonio destinato non gode di alcuna soggettività, in quanto non compreso tra i soggetti passivi dell imposta sul reddito delle persone giuridiche elencati tassativamente all art. 73 del TUIR. Sotto il profilo della tassazione, quindi, la società per azioni che ha deliberato la costituzione del patrimonio separato ha come unica possibilità di scelta la determinazione in modo unitario del risultato imponibile ai fini IRES, comprendendo nella situazione economica generale anche i costi ed i ricavi derivanti dalla gestione di ciascuno specifico affare. Differenti ed alternative modalità di tassazione, ad oggi, non possono trovare spazio nella disciplina del reddito d impresa, salvo future modiche ad opera del legislatore speciale. Valenza cruciale e delicata nell inquadramento e nella disciplina dei patrimoni destinati viene assunta dai risvolti di natura concorsuale, legati essenzialmente alla tutela dei creditori di società con patrimoni di destinazione divenute insolventi e trattati con eccessiva parsimonia dal legislatore civilistico. Gli aspetti fallimentari del nuovo istituto hanno trovato puntuale discipli- 11

13 PREMESSA na a seguito della recente riforma del diritto concorsuale, con l approvazione del d.lgs. 5/2006, che ha radicalmente innovato il regio decreto del 42. Nella nuova legge fallimentare viene dato il giusto e conclamato peso ai patrimoni destinati, giacché la crisi ed il fallimento della società non è automatica causa di cessazione (e quindi di liquidazione) del patrimonio separato, potendo infatti il curatore valutare l opportunità di proseguire la gestione dell affare in funzione di una cessione a terzi del patrimonio stesso che ne preservi le funzionalità produttive e rechi beneficio alla massa dei creditori. Il vincolo di destinazione, dunque, può resistere al fallimento della società e permanere anche in caso di incapienza (ovvero insolvenza) del patrimonio destinato, giacchè in tale ultima ipotesi il legislatore fallimentare impone una liquidazione separata dei beni destinati dalla (restante) liquidazione concorsuale, a tutela dei creditori particolari dell affare. Ma la (riformata) disciplina della crisi d impresa è anche particolarmente attenta all utilizzo distorto della segregazione patrimoniale, condannando pesantemente in caso di fallimento della società l impiego di un patrimonio destinato al solo e preordinato fine di sottrarre garanzia patrimoniale ai creditori sociali. In quest ottica, pertanto, devono leggersi le nuove norme sulla revocabilità degli atti che incidono su patrimoni destinati e quelle sulla responsabilità in sede fallimentare degli amministratori (e degli organi di controllo) della società in caso di confusione tra patrimonio separato e restante patrimonio sociale. In conclusione, la fattispecie in oggetto ha incoraggiato e continua ad incoraggiare frequenti riflessioni in ambito dottrinale, le quali saranno verosimilmente oggetto di futuri approfondimenti. Allo stato attuale, l utilizzo dei patrimoni destinati quale forma intermedia tra i due estremi rappresentati dalla costituzione di una nuova società e la realizzazione dell affare utilizzando il più generale patrimonio della società preesistente pone evidenti problemi di interpretazione e coordinamento tra norme di carattere civilistico, fiscale, economico-aziendale ed concorsuale. Sotto l aspetto operativo, peraltro, resta, come accennato, il non trascurabile problema della economicità nell utilizzo dell istituto. La disamina svolta con il presente lavoro, traccia, dapprima, i caratteri tipici dei patrimoni destinati alla luce di quanto previsto dagli artt bis c.c decies c.c., e poi affronta l analisi del fenomeno della segregazione patrimoniale sulla base di riflessioni che richiamano concetti dell economia-aziendale. Prendendo spunto da tali considerazioni, si tenta quindi di fornire una prima esemplificazione di un modello di rappresentazione che evidenzi, in accordo con l attuale normativa e con la prassi contabile, sia i ri- 12

14 PREMESSA sultati realizzati dall attività di impresa complessivamente intesa, sia i risultati dell attività separata, fornendo nel contempo alcune considerazioni circa la tipicità e la coerenza di tale modello rispetto alla concezione sistemica di azienda e cercando di evidenziare, altresì, alcune problematiche critiche connesse a tale tipo di rappresentazione. L analisi, dunque, prosegue con la trattazione degli aspetti concorsuali e si conclude con lo studio delle implicazioni tributarie del nuovo istituto. Nell approfondimento delle tematiche fallimentari, viene dapprima affrontata la questione della tutela dei creditori fuori dal concorso, attraverso l esame e l illustrazione dei rimedi oppositori alla delibera di destinazione patrimoniale, e poi vengono tracciate ed analizzate le linee guida della novella fallimentare in tema di patrimoni destinati. Sotto il profilo tributario, invece, vengono ricostruite e messe a confronto le varie ipotesi di regolamentazione fiscale dell istituto distinguendo tra patrimonio e finanziamento destinato, al fine di individuare e di estrapolare tra esse quella più confacente ai principi del diritto vivente (novellato con la recente riforma IRES), e vengono altresì analizzati i profili di elusione fiscale che possono (eventualmente) emergere da un utilizzo distorto della separazione patrimoniale di tipo operativo. L obiettivo, in tale ultima analisi, vuole essere quello di individuare possibili strumenti antielusivi che preservino le ragioni del Fisco, senza tuttavia minare le esigenze di certezza del diritto tributario e le aspettative di concreta praticabilità dell istituto. Nella pratica, il nuovo istituto dei patrimoni destinati risulta per il momento scarsamente utilizzato, contandosi pochi casi di destinazione patrimoniale. Tuttavia, lo scarso impiego dello strumento giuridico è frutto non tanto di una concreta mancanza di appeal, quanto piuttosto di una non adeguata conoscenza e diffusione. Certo è che la mancanza di esperienza e, conseguentemente, di giurisprudenza in materia dà poche certezze all operatore giuridico. Il presente contributo, tra i primi, affronta forse anche in modo coraggioso e innovativo l argomento con l aspirazione di poter rappresentare una pioniera completa guida, curando ed approfondendo l analisi della dottrina che si è espressa sino ad oggi, e la speranza di aprire la strada alla progressiva diffusione dell istituto, così come sta accadendo per il trust. Ciascun capitolo è attribuito ad ogni autore in base alla paternità del lavoro svolto, ancorchè lo stesso sia frutto di un comune lavoro, condiviso tra gli stessi. Raffaele Marcello, Pietro Paolo Papaleo, Marcello Pollio 13

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16 1. Inquadramento civilistico e natura giuridica dei patrimoni destinati ad uno specifico affare (di Marcello Pollio) 1.1 Introduzione L istituto dei patrimoni destinati ad uno specifico affare rappresenta innegabilmente l elemento di maggiore novità introdotto dalla riforma del diritto societario, in vigore dal 1 gennaio La nuova figura giuridica, infatti, è destinata a rivoluzionare il modus operandi nella gestione delle società per azioni, poiché offre operativamente e legittimamente all imprenditore collettivo la possibilità di diversificare il rischio d impresa attraverso la creazione di masse di patrimoni (su cui viene posto un preciso vincolo di destinazione) separate ed autonome sotto il profilo del regime di responsabilità e della rappresentazione contabile rispetto al restante patrimonio sociale 2. Nella variante squisitamente finanziaria, il novello istituto offre altresì la possibilità di acquisire sul mercato risorse finanziarie da dedicare a specifici affari, destinando al rimborso dei finanziatori i soli proventi derivanti dalla gestione dell affare medesimo. La disciplina positiva dei patrimoni separati trova sistematica collocazione, nel corpus del codice civile (Libro V, Titolo V), in un apposita sezione (Sez. XI del capo V) titolata appunto Dei patrimoni destinati ad uno specifico affare (artt bis 2447-decies c.c.) 3. 1 Come noto, la revisione del diritto sostanziale delle società di capitali è stata realizzata dalla legge delega 366/2001 e, per essa, dal d.lgs. 6/2003. Il provvedimento delegato, a sua volta, ha subito nel corso del 2004 modifiche e integrazioni in attuazione delle stesse previsioni contenute nella delega per opera di altri due decreti legislativi: rispettivamente il d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, titolato Modifiche ed integrazioni ai decreti legislativi numeri 5 e 6 del 17 gennaio 2003, recanti la riforma del diritto societario, nonché al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al d.lgs. n. 385 del 1 settembre 1993, e al testo unico dell intermediazione finanziaria di cui al d.lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998, e il d.lgs. 28 dicembre 2004, n. 310, recante Integrazioni e correzioni alla disciplina del diritto societario ed al testo unico in materia bancaria e creditizia. 2 Così POLLIO, La liquidazione dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, in BARTOLOMUCCI MAN- DRIOLI POLLIO VIOTTI, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, Milano, 2004, p. 212 ss., in part. p In dottrina, in particolare, v. ARLT, I patrimoni destinati ad uno specifico affare: le protected cell companies italiane, in Contratto & Impresa, 2004, p. 323; BARTALENA, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Riv. dir. comm., 2003, p. 848 ss.; BOZZA, Artt bis 2447-decies, in BERTUZZI BOZZA SCIUMBATA, Patrimoni destinati, partecipazioni statali, S.a.a., in LO CASCIO (a cura di), La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 7, p. 1 ss.; CAIAFA, Il patrimonio destinato: profili lavoristici e fallimentari, in

17 I PATRIMONI E I FINANZIAMENTI DESTINATI NELLE S.P.A. Ai sensi del novellato art bis, comma 1, c.c., le società per azioni, dunque, hanno l opportunità di: a) costituire uno o più patrimoni separati ciascuno dei quali da destinare in via esclusiva alla realizzazione di uno specifico affare; b) stipulare (con soggetti terzi od anche con i soci stessi) un contratto di finanziamento per la realizzazione di uno specifico affare al cui rimborso vengono destinati i proventi dell affare stesso o parte di essi. La prima opzione realizza la segregazione di tipo industriale od operativa, la seconda, invece, identifica una separazione di tipo finanziario. Il nuovo istituto, nelle varianti legalmente previste, consente ai riferiti soggetti giuridici l attuazione di uno specifico business (che rientri nell oggetto sociale) attraverso una limitazione del rischio e, quindi, della responsabilità d impresa. Dir. fall., 2004, p. 692 ss.; CIAMPI, Patrimoni e finanziamenti destinati in rapporto con le regole del concorso fallimentare, in Società, 2004, p ss.; CIAN, Gli strumenti finanziari di s.p.a: pluralità delle fattispecie e coordinamento delle discipline, in Giur. comm., 3/2005, p. 382; COLOMBO, La disciplina contabile dei patrimoni destinati: prime considerazioni, in Banca Borsa e Titoli di Credito, 2004, p. 30 ss.; COM- PORTI, Sez. XI Dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, in SANDULLI SANTORO (a cura di), La riforma delle società, vol. II, Torino, 2003, p. 950 ss.; D ALESSANDRO, Società per azioni: le linee generali della riforma, in La riforma del diritto societario, in Atti del Convegno di studio, Problemi attuali di diritto e procedura civile, promosso dalla Fondazione centro studi internazionale su diritto e economia Courmayeur, Milano, 2003, p. 29 ss., in particolare pp ; ID., Patrimoni separati e vincoli comunitari, in Società, 2004, p ss.; DE ANGELIS, Dal capitale leggero al capitale sottile : si abbassa il livello di tutela dei creditori, ivi, 2002, p ss.; DE SENSI, Patrimoni destinati: l impatto sulle procedure concorsuali, in Dir. prat. soc., 4/2004, p. 31 ss.; DI SABATO, Sui patrimoni dedicati nella riforma societaria, in Società, 2002, p. 665 ss.; ID., Strumenti di partecipazione a specifici affari con patrimoni separati ed obbligazioni sottoscritte da investitori finanziari, in Banca Borsa e Titoli di Credito, 2004, p. 15 ss.; ID., Sui patrimoni destinati, in MONTAGNANI (a cura di), Profili patrimoniali e finanziari della riforma (Atti del Convegno. Cassino, 9 ottobre 2003), Milano, 2004, p. 51 ss.; FAUCEGLIA, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Fall., 2003, p. 809 ss.; FERRO LUZZI, La disciplina dei patrimoni separati, in Riv. soc., 2002, p. 126 ss.; FER- RI JR, Fattispecie societaria e strumenti finanziari, in AA.VV., Profili patrimoniali e finanziari della riforma, cit., p. 66 ss.; FIMMANÒ, Il regime dei patrimoni dedicati di s.p.a. tra imputazione atipica dei rapporti e responsabilità, in Società, 2002, p. 960 ss.; ID., Governo della S.p.A. multicomparto e destinazioni patrimoniali, in PAOLONE (a cura di), Le nuove regole di governance delle società a base azionaria, Torino, 2004, p. 77 ss.; ID., Le destinazioni industriali dei patrimoni sociali, in Riv. dir. priv., 4/2004, p. 26 ss.; GALGANO, Il nuovo diritto societario, in Trattato Galgano, vol. XXIX, Padova, 2003, p. 17; GAMBINO, Spunti di riflessione sulla riforma: l autonomia societaria e la risposta legislativa all esigenza di finanziamento dell impresa, in Giur. comm., 2002, p. 641 ss.; GIANNELLI, Artt bis 2447-decies, in NICCOLINI STAGNO D AL- CONTRES (a cura di) Società di capitale. Commentario, Napoli, 2004, II, p ss.; GUGLIELMUCCI, L istituto dei patrimoni destinati ad uno specifico affare ed ipotesi di insolvenza, in Fallimento on line ; INZITARI, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Società, 2003, p. 369 ss. ed in Contratto & Impresa, 2003, p. 164 ss.; LAMANDINI, I patrimoni destinati nell esperienza societaria. Prime note sul d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in Riv. soc., 2003, p. 490 ss.; LAURINI, I patrimoni destinati nel nuovo diritto societario, in AA.VV., Destinazione di beni allo scopo. Studi raccolti dal Consiglio nazionale del notariato, Milano, 2003, p. 117 ss.; LO CASCIO, Il nuovo diritto societario nelle procedure concorsuali, in Fall., 2003, p. 593 ss.; MAFFEI ALBERTI, Commento agli artt bis 2447-decies, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Il nuovo diritto delle Società, Commentario, Padova, 2005, II; p. 1676; MANFEROCE, Soggezione alle procedure concorsuali dei patrimoni dedicati, in Fall., 2003, p ss.; MANES, Sui patrimoni destinati ad uno specifico affare nella riforma del diritto societario, in Contratto & Impresa, 2003, p. 182 ss.; MARANO, I patrimo- 16

18 1. INQUADRAMENTO CIVILISTICO E NATURA GIURIDICA DEI PATRIMONI... Operativamente, la società può, infatti, decidere di separare dal proprio patrimonio un insieme (coordinato) di beni per destinarlo (unicamente ed esclusivamente) alla realizzazione di quello speciale affare 4, oppure di contrarre un finanziamento ad hoc (per la realizzazione di un business) da rimborsare (e garantire) esclusivamente tramite il riconoscimento ai soggetti finanziatori dei cash flows che l affare stesso è in grado di generare. Le due forme di segregazione possono essere utilizzate contemporaneamente dalla società, giacché, trattandosi di opzioni distinte e non sovrapponibili, nell attuale disciplina non è dato rinvenire che un tipo di separazione precluda l utilizzo dell altra. In entrambi i casi si può realizzare una limitazione di responsabilità nella gestione dell affare, nella misura in cui: nell ipotesi sub a) la società può decidere di rischiare nell individuato business soltanto i beni oggetto di destinazione ed i creditori sociali anteriori alla segregazione (cd. creditori generali ) subiranno una limitazione della propria garanzia patrimoniale posto che una parte del patrimonio sociale viene segregata e destinata allo specifico affare; parallelamente, i creditori sociali per le obbligazioni sorte nella gestione dell affare (cd. creditori particolari ) potranno rivalersi soltanto sui beni costituenti il patrimonio separato, che quindi rappresenterà il loro capitale di garanzia; nell ipotesi sub b) la società può contrarre un finanziamento da destinare a un operazione commerciale in assenza di garanzie reali o personali, ni destinati in una prospettiva giuseconomica, in Quaderni di ricerca giuridica, Banca d Italia, 57/2004; MIGNONE, Commento agli artt bis 2447-decies c.c., in Il nuovo diritto societario, diretto da COT- TINO BONFANTE CAGNASSO MONTALENTI, Bologna, 2004, p ss.; MONTALENTI, Osservazioni sulla bozza di d.lgs. sulla riforma delle società di capitali, in Riv. soc., 2002, p ss.; POLLIO, Commento agli artt , in BONILINI CONFORTINI GRANELLI (a cura di), Codice Civile Ipertestuale, Torino, 2004, p. 949 ss., in part. p. 954 ss.; ID., La liquidazione dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, in BARTOLOMUCCI MANDRIOLI POLLIO VIOTTI, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, cit., p. 212 ss.; POLLIO PAPALEO, La disciplina contabile dei patrimoni destinati ad uno specifico affare (osservazioni alla prassi e riflessioni concorsuali), in Dir. fall., 1/2005, p. 130 ss.; PORTA- LE, Dal capitale assicurato alle tracking stocks, in Riv. soc., 2002, p. 146 ss.; RABITTI BEDOGNI, Patrimoni dedicati, in Riv. not., 2002, p ss.; ROCCO DI TORREPADULA, Patrimoni destinati e insolvenza, in Giur. comm., 2004, p. 40 ss.; SALAMONE, Sui patrimoni destinati a specifici affari, in MONTAGNA- NI (a cura di), Profili patrimoniali e finanziari della riforma (Atti del Convegno. Cassino, 9 ottobre 2003), cit., p. 97 ss.; SANTAGATA, Strumenti finanziari a specifici affari e tutela degli investitoti in patrimoni destinati (Appunti), in Banca Borsa e Titoli di Credito, 3/2005, p. 302; SANTOSUOSSO, I patrimoni destinati: tipologie e disciplina, in Dir. prat. soc., 10/2003, p. 24 ss.; SCHLESINGER, Patrimoni destinati ad uno specifico affare e profili di distinta soggettività, ivi, 3/2003, p. 6 ss.; STESURI, I patrimoni destinati nel fallimento e nei progetti di riforma fallimentare, in Impresa commerciale e industriale, 2004, p ss.; TERRUSI, I patrimoni delle s.p.a. destinati a uno specifico affare: analisi della disciplina e verifica degli effetti, in ZOPPINI, Autonomia e separazione del patrimonio nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, in Riv. dir. comm., 2002, I, p. 545 ss. 4 In tal caso la società che ha creato il patrimonio separato viene convenzionalmente definita società destinante, oppure società di gemmazione. 17

19 I PATRIMONI E I FINANZIAMENTI DESTINATI NELLE S.P.A. ma semplicemente convenendo che i finanziatori siano garantiti esclusivamente dai proventi che l affare è in grado di generare (e non necessariamente per l intero rimborso del finanziamento), escludendo qualsiasi azione o prelazione su tali proventi da parte dei creditori generali, tranne che per la parte di proventi che eventualmente entrano nel patrimonio della società in quanto ad essa riservati. Alle due distinte ipotesi di destinazione previste dall art bis c.c. deve aggiungersene una terza, implicitamente introdotta al successivo art ter c.c., convenzionalmente denominata di tipo misto, e che può essere inquadrata come species della segregazione di tipo industriale. Il legislatore, infatti, ha previsto che le segregazioni industriali di assets possano essere rafforzate anche da apporti di varia natura ad opera di soggetti terzi che non acquistano la qualità di soci ed ai quali la società deve garantire (chiare e precise) modalità di controllo sulla gestione dell affare e di partecipazione ai risultati che tale affare realizza; detta partecipazione, inoltre, può essere, per espressa opzione, cartolarizzata ossia incorporata in strumenti partecipativi (titoli dalla natura ibrida destinabili alla circolazione) appositamente emessi dalla società, dotati di precisi diritti patrimoniali e (dubitativamente) 5 amministrativi. I patrimoni destinati a uno specifico affare possono, quindi, rappresentare appetibili strumenti di diversificazione del rischio d impresa nel realizzo di circoscritti e ben individuati business che consentono di by-passare lo schema del ricorso allo strumento della (sub) società controllata appositamente costituita, potendosi altresì configurare come veri e propri canali alternativi ed innovativi per l acquisizione di nuova finanza. Il loro utilizzo e la loro diffusione nel mondo degli affari restano, tuttavia, fortemente condizionati da una disciplina civilistica ritenuta da più parti incompleta, carente nella regolamentazione di taluni fondamentali aspetti e foriera di (fondati) dubbi di prevaricazione dei principi fissati nella legge delega 6. Spetterà pertanto all interprete (ed agli operatori giuridici) l arduo compito di individuare la disciplina applicabile (soprattutto negli aspetti praticooperativi), allorquando una società per azioni decida com è auspicabile nell intenzione del riformatore di utilizzare il nuovo strumento e, quindi, di esercitare avvalendosi, ad esempio, della destinazione di tipo industriale differenti business in regime di separazione di patrimonio e di limitazione di responsabilità. 5 Vedi infra. 6 Si vedano, per tutti, le osservazioni di DI SABATO, Sui patrimoni destinati, in MONTAGNANI (a cura di), Profili patrimoniali e finanziari della riforma (Atti del Convegno, Cassino, 9 ottobre 2003), cit., p. 51 ss., nonché quelle di D ALESSANDRO, Patrimoni separati e vincoli comunitari, in Società, 2004, p ss. 18

20 1. INQUADRAMENTO CIVILISTICO E NATURA GIURIDICA DEI PATRIMONI Inquadramento del nuovo istituto e ambito soggettivo di applicazione Il fenomeno della separazione patrimoniale come introdotto dalla riforma societaria soddisfa le aspirazioni della classe imprenditoriale alla limitazione della responsabilità patrimoniale. L istituto, infatti, nelle due varianti (industriale e finanziaria) previste dalla legge, si identifica quale concreta alternativa alla creazione di una sub società ad hoc (che abbia ad oggetto il perseguimento di quell affare e che sia responsabile per le obbligazioni assunte nei limiti del patrimonio in essa conferito), e al ricorso all indebitamento bancario, garantito con ipoteche o pegni su beni sociali, da dedicare allo specifico affare 7. La segregazione patrimoniale può attuarsi, come premesso, sia nella separazione operativa di beni (e rapporti giuridici) della società che vengono destinati in via esclusiva ad uno specifico affare (art bis, comma 1, lett. a), c.c.), sia nella stipula di un contratto di mutuo per il finanziamento di uno specifico affare nel quale convenire che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati i proventi dell affare stesso, ovvero parte di essi (art bis, comma 1, lett. b), c.c.). Le due opzioni, come anticipato, possono convivere pacificamente poiché non è dato rinvenire (né nella disciplina positiva né tantomeno nei lavori preparatori) alcuna limitazione al loro contemporaneo utilizzo. Una società per azioni, quindi, potrà liberamente decidere di creare un patrimonio destinato di tipo operativo e, contemporaneamente, contrarre un mutuo di scopo nella forma di un finanziamento destinato. Le differenze tra le due varianti quanto a funzionalità e logica operativa sono comunque assai rilevanti. Nel primo caso, infatti, la società separa dal proprio patrimonio determinati assets per destinarli allo svolgimento di uno specifico affare. Alle condizioni previste dalla legge, tali beni coordinati tra loro per la realizzazione di un affare e, quindi, idonei ad essere organizzati per lo svolgimento di un attività economica diventano patrimonio separato, consentendo così di perseguire sul piano della specializzazione della responsabilità effetti non dissimili da quelli derivanti dalla costituzione di una società di capitali a partecipazione totalitaria. Si apprende, in proposito, dalla Relazione di accompagnamento al d.lgs. 6/2003 come nella sostanza l ipotesi è equivalente alla costituzione di una nuova società, col vantaggio della eliminazione dei costi di costituzione, mantenimento e scioglimento della stessa. 7 In tal senso GALGANO, Il nuovo diritto societario, cit., p

21 INDICE GENERALE Relazione illustrativa al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (stralcio)... Pag. 174 L. 14 maggio 2005, n. 80 Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica...» 175 D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n » 176 Relazione illustrativa al d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (stralcio)...» 177 Articolato relativo all adeguamento del vigente sistema fiscale alla riforma del diritto societario (d.lgs. 6/2003) (stralcio)...» 179 Schema...» 179 Relazione di accompagnamento...»

22 D I R I T T O SOCIETÀ Quando la legge assegna a un patrimonio una disciplina giuridica particolare e ammette una deroga al principio generale della responsabilità ad esso legata, si parla di segregazione patrimoniale. I patrimoni destinati in via esclusiva a uno specifico affare ne costituiscono un tipico esempio. Si tratta, per il nostro diritto, di una novità, tra le più significative, introdotta con la riforma societaria, che garantisce l inattaccabilità del patrimonio dedicato da parte dei creditori sociali e che limita ad esso la possibilità di rivalsa per i crediti derivanti dal singolo affare. Gli autori analizzano le problematiche connesse all applicazione della disciplina dei patrimoni destinati con un testo che si candida ad essere un utile riferimento per affrontare e risolvere le questioni (soprattutto attinenti alle situazioni di crisi d impresa) che scaturiranno dall attuazione di questa inedita materia. Raffele Marcello Dottore Commercialista e Ragioniere in Caserta. Docente di Economia dei gruppi e delle concentrazioni aziendali presso la Facoltà di Scienze Manageriali dell Università di Chieti- Pescara. Dottore di Ricerca in Economia e amministrazione delle organizzazioni no profit presso la Seconda Università di Napoli. Alla consulenza affianca l attività convegnistica e di docenza in corsi universitari e di formazione. È pubblicista e autore di numerose pubblicazioni di natura professionale. Pietro Paolo Papaleo Senior manager di Pollio & Associati law and tax advisers in Genova e Milano, si occupa di diritto tributario e societario. Ha conseguito il master in diritto tributario presso l Università di Genova ed è docente e relatore in masters e corsi specialistici. È autore di vari articoli, saggi e contributi in opere collettanee in materia societaria e fiscale. Marcello Pollio Senior partner di Pollio & Associati law and tax advisers in Genova e Milano. È cultore della materia in diritto commerciale presso l Università di Genova, nonché docente e relatore in vari masters e corsi. Ha pubblicato numerosi contributi e articoli in materia societaria e fallimentare. Collabora con il quotidiano economico Italia Oggi ed è membro del Cedif Centro Studi di Diritto Fallimentare di Modena. Se sistemi editoriali