LA CONFISCA PER EQUIVALENTE. L istituto della confisca nasce, nelle forme previste dall art. 240 c.p., come una

Transcript

1 Scuola UCPI Problematiche attuali in materia di reati tributari Abstract LA CONFISCA PER EQUIVALENTE L istituto della confisca nasce, nelle forme previste dall art. 240 c.p., come una misura di sicurezza con le salienti caratteristiche di sottrarre al reo res intrinsecamente pericolose in quanto legate al reato da un vincolo di pertinenzialità. Vale a dire cose strumentali alla consumazione del reato, nonché prodotto o profitto del reato (confisca facoltativa) ovvero prezzo del reato o cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione costituisce reato (confisca obbligatoria). Tale misura tradizionale si è però rivelata decisamente angusta ed inadeguata a fronteggiare nuove forme di criminalità, soprattutto economica. Si è dunque assistito ad una evoluzione dell istituto verso altre forme e tipologie con struttura, disciplina e anche natura, come si vedrà, decisamente diverse. Tra questi la c.d. confisca per equivalente o di valore, introdotta dalla legge 29 settembre 2000, n. 300 per alcuni reati previsti dal codice penale (ad esempio per i reati contro la pubblica amministrazione ex art. 322-ter c.p.), e rivelatasi misura di particolare efficacia nel contrasto della c.d. criminalità del profitto. Tale strumento si differenzia nettamente dal suo predecessore previsto dall art. 240 c.p..

2 Istituto dalla natura eminentemente sanzionatoria, si caratterizza per la sua obbligatorietà e perché permette l acquisizione dei beni che costituiscono il prezzo ovvero il profitto del reato, quando questo non è possibile in via diretta, anche nella forma c.d. per equivalente, cioè colpendo beni di cui il reo abbia anche la mera disponibilità per un valore corrispondente a quello del prezzo o del profitto. Il provvedimento ablatorio può dunque colpire beni o denaro indipendentemente dal loro collegamento diretto o indiretto con il commesso reato, pur se entrati nella proprietà del reo in modo del tutto legittimo anche molto tempo prima della commissione del reato stesso. Detta confisca deve essere disposta obbligatoriamente dal giudice in caso di condanna ovvero di sentenza di applicazione pena ex art. 444 c.p.p., per uno dei reati per i quali è prescritta, ma ad essa e sotto questo profilo risulta dotata di particolare incisività si può ricorrere anche nel corso delle indagini preliminari con lo strumento del sequestro preventivo, disciplinato dall art. 321 co. 2-bis c.p.p.. Particolare significato riveste dunque l art. 1 comma 143 della legge 24 dicembre 2007 (Finanziaria 2008) che ha esteso l istituto della confisca per equivalente anche ai delitti tributari, con l eccezione dell occultamento o distruzione di documenti contabili, disponendo che nei casi di cui agli articoli 2, 3, 4, 5, 8, 10 bis, 10 ter, 10 quater e 11 del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni di cui all art. 322 ter del codice penale. E evidente il ruolo che la misura può svolgere con riferimento a tale tipo di delitti, ove il profitto, rappresentato in genere dal risparmio di imposta, assai difficilmente

3 è individuabile e riconoscibile con certezza andando quasi sempre a confondersi con il patrimonio del contribuente-reo; essa infatti può interessare beni, di cui il reo ha la semplice disponibilità, per un valore corrispondente al profitto. I primi dubbi interpretativi hanno riguardato l effettiva applicabilità della confisca anche al profitto del reato tributario risolti positivamente in virtù di un generale richiamo, da parte dell art. 1 comma 143 della Finanziaria 2008, all intero art ter c.p. nonché la retroattività della sua disciplina ai fatti commessi prima della norma introduttiva risolti negativamente per la natura sanzionatoria che la caratterizza e la conseguente necessaria applicazione dell art. 25 co. 2 della Costituzione. L assai largo utilizzo della misura nei procedimenti penali per delitti tributari e il conseguente assai rilevante impatto sui patrimoni dei soggetti sottoposti ad indagini hanno successivamente stimolato questioni interpretative ben più delicate e complesse, suggerite in genere da interventi della Corte di Cassazione nella fase cautelare e quindi relativi, più che alla confisca per equivalente vera e propria, a sequestri preventivi nella prospettiva della confisca. Nella ricca casistica giurisprudenziale, tra le questioni più interessanti si segnala quella che riguarda la possibilità di procedere a confisca per equivalente di beni appartenenti ad una persona giuridica quando si proceda per reati tributari commessi dagli amministratori e dunque nell interesse della persona giuridica stessa.

4 La Corte di Cassazione, dopo qualche oscillazione e con un indirizzo interpretativo in via di consolidamento, ha escluso tale possibilità in quanto i reati tributari non sono compresi nel novero dei c.d. reati presupposto che, commessi da soggetti apicali o subordinati della persona giuridica e nell interesse o a vantaggio di questa, danno luogo alle responsabilità dell ente da reato ex d.lgs. n. 231 del Non è pertanto possibile ricorrere allo strumento della confisca per equivalente previsto dall art. 19 di quel decreto, a meno di una inammissibile operazione ortopedica in violazione dell art. 25 Cost.. Ciò sempre che il reato non risulti commesso a vantaggio del reo, di cui la società sia solo uno schermo fittizio ovvero, per altro verso, quando le contestazioni riguardano delitti tributari a carattere transnazionale ai sensi della legge 16 marzo 2006, n. 146, ovvero delitti di cui all art. 416 c.p. finalizzati a reati tributari, fattispecie per le quali è configurabile la responsabilità delle società e, quindi, la confisca ex art. 19 del d.lgs. n. 231 del Altresì di rilievo le questioni sull ambito operativo del concetto di disponibilità da parte del reo del bene sequestrabile e confiscabile, intesa come signoria di fatto sulla cosa, con le varie soluzioni giurisprudenziali nel caso di situazioni regolate dal diritto civile, come quelle relative ai beni in leasing, ai beni costituenti un fondo patrimoniale, ai beni conferiti dall indagato in trust, ai beni cointestati, anche nella prospettiva della prova dell esistenza dell effettiva disponibilità. Interessanti anche le problematiche sui meccanismi applicativi del sequestro nel caso di concorso di persone nel reato, con la possibilità di intervenire per l intera

5 entità del profitto sui beni indifferentemente di ciascuno dei concorrenti, anche quindi su quello del commercialista concorrente nel reato proprio del contribuente. Ulteriore questione riguarda la possibilità di procedere a sequestro ovvero a confisca quando il contribuente abbia definito con il pagamento del debito tributario la propria posizione nei confronti dell amministrazione finanziaria, anche tramite il ricorso alle procedure conciliative o di adesione all accertamento previste dalle norme tributarie e di cui all art. 13 del d.lgs. n. 74 del Sulla soluzione del problema, collegata all interpretazione data al concetto di profitto, non vi è uniformità di vedute interpretative nella giurisprudenza di legittimità. Si è così da una parte ritenuto che la restituzione all erario del profitto, con il pagamento del debito, fa venire meno lo scopo stesso della confisca; dall altra, pur nei limiti di un giudizio reso nella fase cautelare, si è affermato come non vi sia piena coincidenza tra profitto del reato e pretesa tributaria permanendo in capo al giudice penale, per il principio dell autonomia del procedimento penale rispetto all accertamento tributario, la valutazione della sussistenza di un margine di ulteriore profitto oggetto di possibile confisca. Fermo comunque restando che il pagamento del debito dovrà essere integrale e non, neppure parzialmente, sostituto da garanzia fideiussoria. In diversa prospettiva ma sempre, se si vuole, in un generale ambito penale tributario, da segnalare una nuova dimensione della confisca, intesa come misura di prevenzione e disciplinata dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (c.d. codice antimafia), con ad oggetto i beni di c.d. evasori fiscali socialmente pericolosi.

6 In conclusione, l inserimento della confisca per equivalente nel microsistema del diritto penale tributario ha sicuramente offerto all Autorità giudiziaria un formidabile strumento di repressione verso i delitti che tale microsistema compongono. Non senza però determinare, a volte, dissonanze strutturali e iniquità applicative che, soprattutto negli attuali momenti di grave crisi finanziaria, dovrebbero imporre riflessioni legislative. Si pensi ai casi in cui il sequestro per equivalente intervenga prima dell accertamento tributario, privando il contribuente delle risorse per poter ricorrere, ancorchè tardivamente, all adempimento del debito tributario, ed impedendogli così, in base a quanto prescritto dal co. 2-bis del rinnovato art. 13 del d.lgs. n. 74 del 2000, di ricorrere al rito del patteggiamento ex art. 444 c.p.p.. Con i gravi riflessi anche in termini di commisurazione della pena che chiunque può immaginare. Dottrina essenziale (limitata alle opere di carattere generale) A.LANZI-P.ALDROVANDI, Manuale di diritto penale tributario, Cedam, Padova, 2011; E.MUSCO-F.ARDITO, Diritto penale tributario, seconda edizione, Zanichelli, Bologna, 2013; S.GENNAI-A.TRAVERSI, I delitti tributari. Profili sostanziali e processuali, seconda edizione, Giuffrè, Milano, 2011; T.E.EPIDENDIO, La confisca nel diritto penale e nel sistema della responsabilità degli enti, Cedam, Padova, 2011;

7 G.L. SOANA, I reati tributari, terza edizione, Giuffrè, Milano, Giurisprudenza essenziale (indicata a campione). Sull applicabilità dell art. 322-ter c.p. ai reati tributari: Cass. Sez. III, 26 maggio 2010, n ; Cass. Sez. III, 7 luglio 2010, n Sull irretroattività dell art. 1 co. 143 della legge n. 146 del 2007: Cass. Sez. III, 24 settembre 2008, n ; Cass. Sez. III, 8 maggio 2008, n ; Corte Cost., 2 aprile 2009, n. 97; Corte Cost., 20 novembre 2009, n Sulla definizione di reato transnazionale: Cass. Sez. Un., 31 gennaio 2013, n Sull inapplicabilità della confisca ai beni della società: Cass. Sez. III, 19 settembre 2012, n Sul concetto di disponibilità del bene in capo al reo: Cass. Sez. VI, 10 gennaio 2013, n. 4297; Cass. Sez. III, 25 ottobre 2012, n. 1709; Cass. Sez. III, 6 marzo 2013, n ; Cass. Sez. III, 3 febbraio 2011, n ; Cass. Sez. III, 19 ottobre 2011, n Sull applicabilità della confisca nel caso di concorso di persone nel reato Cass. Sez. III, 23 settembre 2011, n

8 Sui rapporti tra pagamento del debito tributario e confisca: Cass. Sez. III, 1 dicembre 2010, n ; Cass. Sez. III, 19 settembre 2012, n. 1256; Cass. Sez. III. 19 giugno 2012, n ; Sull applicabilità della confisca come misura di prevenzione all evasore fiscale: Trib. Cremona, 22 gennaio 2013, Pres. Massa, rel.beluzzi Trib. Chieti, 12 luglio 2012, Pres.Spintello, rel.altieri