Parte I. Nozioni introduttive. COMP_683_CompendioDirittoPrivato_2015_1.indb :37:18

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1 Parte I Nozioni introduttive COMP_683_CompendioDirittoPrivato_2015_1.indb :37:18

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3 1 L ordinamento giuridico e la norma 1 La necessità del diritto L uomo è, per sua natura, portato a vivere all interno di un gruppo; egli è, come suol dirsi, destinato alla vita associata, ad intrattenere, in tutti i momenti della propria esistenza, relazioni e rapporti con altri uomini. Ogni gruppo sociale, però, necessita per la sua stessa sopravvivenza di un insieme di regole o, più precisamente, di norme che ne disciplinano il funzionamento e di organi preposti a garantire la loro osservanza; una società nella quale mancano regole imposte da un organizzazione centrale sarebbe, infatti, destinata a dissolversi nell anarchia (Trabucchi). Nell ambito di tali regole, assumono una fondamentale importanza le regole di diritto (o norme giuridiche), cioè le regole socialmente garantite della vita di relazione (Bianca). Esse si differenziano dalle altre regole di comportamento (sociali, morali, di cortesia, di deontologia professionale, della competizione economica etc.) in quanto la società ne assicura il rispetto. Regole di diritto È una regola di diritto, ad esempio, quella che impone al debitore di adempiere la prestazione, mentre non lo è quella che impone di trattare gentilmente una persona anziana. Quest ultima, infatti, non è garantita dalla società e la sua violazione può incidere solo sulla stima che si ha del trasgressore. Va evidenziato, però, che molto spesso le norme giuridiche riflettono i valori etico-sociali di un popolo in un dato contesto storico. I precetti non uccidere o non rubare, ad esempio, prima ancora che sanciti dal diritto, sono disposti dalla religione e dalla morale comune. Spesso, poi, le regole sociali e le norme giuridiche si influenzano le une con le altre, determinando di fatto l evoluzione della storia civile di uno Stato. Si pensi alla legge sul divorzio che nel 1970 rappresentò una vera e propria rivoluzione dei costumi sociali degli italiani, i quali avevano vissuto, fino ad allora, nel rispetto dell indissolubilità del matrimonio: all epoca lo scioglimento di quest ultimo, anche se ammesso dal diritto, era considerato un evento straordinario e ancora scandaloso. Oggi, invece, è considerato come un evento sì drammatico per la famiglia, ma privo di qualsiasi connotazione morale negativa. L insieme delle norme giuridiche, cioè delle regole (cd. normae agendi) che disciplinano in astratto la condotta dei consociati, forma il cd. diritto in senso oggettivo. 21 COMP_683_CompendioDirittoPrivato_2015_1.indb :37:18

4 Parte I Nozioni introduttive Diritto pubblico Diritto privato Da questo deve essere tenuto distinto il cd. diritto in senso soggettivo, termine con il quale si indica il potere attribuito dalla legge agli uomini di agire per il soddisfacimento dei propri interessi (cd. facultas agendi), invocando a tal fine le norme giuridiche (ossia il diritto oggettivo). L art. 832 c.c., ad esempio, stabilisce che il proprietario ha diritto di godere e disporre liberamente delle proprie cose. L art. 832 c.c. è una disposizione di diritto oggettivo che riconosce al proprietario due diritti soggettivi: il diritto di godere e il diritto di disporre della propria cosa. Il diritto oggettivo, a sua volta, si distingue in: - diritto pubblico, che può essere definito come il complesso delle regole che disciplinano l organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, i loro rapporti e i rapporti che si instaurano tra questi ed i cittadini. In tali rapporti, lo Stato e gli altri enti pubblici, in quanto portatori di interessi generali e titolari di un potere di comando, si trovano quasi sempre in una posizione di supremazia rispetto ai cittadini; - diritto privato, che regola e disciplina i rapporti che si instaurano tra i membri della collettività, i quali si trovano in una posizione di parità reciproca, ed i conseguenti diritti ed obblighi. Nell ambito del diritto privato, è possibile distinguere ulteriormente tra: diritto civile, che disciplina le persone e la famiglia, le successioni a causa di morte, i diritti patrimoniali e gli atti giuridici; diritto commerciale, che disciplina l impresa, le società, i titoli di credito e il fallimento. 2 Gli ordinamenti giuridici Pluralità degli ordinamenti giuridici 22 Si definisce ordinamento giuridico l insieme degli imperativi giuridici vigenti in una determinata comunità. Il più importante degli ordinamenti giuridici è senza dubbio quello dello Stato (cd. ordinamento statale), inteso come una comunità (popolo) stanziata su un determinato territorio, avente proprie leggi ed uno o più organi preposti a vigilare sul regolare svolgimento della convivenza. Esso, tuttavia, non è l unico ordinamento giuridico (si parla, infatti, di pluralità di ordinamenti giuridici). Accanto all ordinamento statale si pone, in primo luogo, l ordinamento internazionale, che può essere definito come un insieme di norme (consuetudinarie o contenute in appositi trattati) che ciascuno Stato, in quanto membro della comunità internazionale, è tenuto ad osservare. COMP_683_CompendioDirittoPrivato_2015_1.indb :37:19

5 Capitolo 1 L ordinamento giuridico e la norma La Costituzione italiana fa riferimento alle norme di diritto internazionale consuetudinarie nell articolo 10, 1 comma, laddove afferma che L ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Ciò comporta che le norme consuetudinarie internazionali vengono automaticamente riconosciute dall ordinamento giuridico italiano e impegnano lo Stato a non adottare leggi che le contrastino. Per gli Stati membri dell Unione europea, inoltre, assume rilevanza l ordinamento comunitario, il quale pone una serie di regole cui gli stessi devono attenersi (vedi Cap. 2, par. 3). Vi sono, infine, in una posizione originaria e indipendente rispetto all ordinamento interno, gli ordinamenti degli altri Stati e della Chiesa. 3 La norma giuridica Possiamo ora precisare la nozione di norma giuridica ed individuare i caratteri della stessa. La norma giuridica è un comando generale ed astratto rivolto ai membri della collettività con il quale viene imposta una certa condotta, sotto la minaccia di una determinata reazione, detta sanzione. I caratteri delle norme giuridiche, dunque, sono: - la generalità, in quanto esse non hanno come destinatari specifici soggetti, ma si rivolgono ad una generalità di individui. L art. 6 c.c., ad esempio, sancisce con disposizione generale che ogni persona ha diritto al nome che le è per legge attribuito; - l astrattezza, in quanto esse non fanno riferimento ad uno specifico caso concreto, ma ad un ipotesi astratta e dettano una regola valevole per una serie indefinita di casi concreti riconducibili entro l ipotesi prevista. In altre parole, la norma si applica a tutte le fattispecie concrete riconducibili alla fattispecie astratta presa in considerazione; - l obbligatorietà, in quanto l osservanza della norma è garantita dalla minaccia di una determinata reazione (cd. sanzione) nei confronti di coloro che non obbediscono al loro comando. Come vedremo, però, non tutte le norme sono dotate di sanzione. Nozione e carattere Da un punto di vista strutturale, pertanto, è possibile distinguere nell ambito di una norma: - il precetto, cioè la prescrizione di un determinato comportamento che viene definito obbligatorio, vietato o, semplicemente, lecito; - la sanzione, cioè la minaccia di una determinata reazione da parte dell ordinamento giuridico in caso di violazione del precetto. 23 COMP_683_CompendioDirittoPrivato_2015_1.indb :37:19

6 Parte I Nozioni introduttive Le sanzioni possono essere punitive o riparative. Nell ambito delle sanzioni punitive rientrano: - l esecuzione, termine con il quale si fa riferimento sia all esecuzione forzata sia alla nullità dell atto compiuto in violazione della norma. Attraverso l esecuzione si mira ad ottenere lo stesso risultato che si sarebbe ottenuto in caso di adempimento spontaneo del precetto; - la pena, che si ha quando a colui che ha violato la norma viene inflitto un male che non è in relazione diretta con l atto compiuto (si pensi alla reclusione cui può essere condannato chi ha rubato). Sono sanzioni riparative, invece, quelle che mirano ad ottenere l equivalente di quanto si sarebbe ottenuto in caso di adempimento spontaneo del precetto: si tratta del risarcimento e della riparazione. Le sanzioni, infine, possono essere classificate anche in base al tipo di norma per l inadempimento della quale sono disposte. Si distinguono, così: - sanzioni civili, se sono disposte per il caso di inosservanza di norme di diritto civile; - sanzioni penali, se sono disposte in caso di inosservanza di norme di diritto penale. Esse possono prevedere sia la restrizione della libertà personale (come nel caso di arresto) sia il pagamento di una somma di danaro (multa, ammenda); - sanzioni amministrative, applicabili nel caso di inosservanza di norme di diritto amministrativo. Si pensi ad esempio a tutte le sanzioni per inosservanza del Codice della strada, che possono consistere sia nel pagamento delle tradizionali multe, sia nella sospensione o revoca della patente. Classificazione delle norme 24 Nell ambito delle norme giuridiche è possibile effettuare alcune importanti distinzioni. In base al contenuto, le norme giuridiche tradizionalmente si distinguono in: - norme precettive, le quali contengono dei comandi; - norme proibitive, le quali proibiscono determinate condotte; - norme permissive, che autorizzano certi comportamenti o attribuiscono ad un soggetto una specifica facoltà. In base al tipo di comando, le norme giuridiche si distinguono in norme cogenti (o imperative) e norme relative. Sono cogenti le norme imposte in ogni caso dall ordinamento giuridico, le quali devono essere necessariamente rispettate da tutti i consociati indipendentemente dalla loro volontà (es.: norme penali). Sono relative, invece, le norme derogabili, sull applicazione delle quali può incidere una diversa volontà dei privati; i soggetti coinvolti, cioè, possono scegliere di comportarsi in modo diverso da quanto previsto dalla norma. Nell ambito di questa seconda categoria si usa distinguere tra: norme dispositive, che pur regolando un rapporto danno la possibilità ai soggetti coinvolti di regolarlo in modo diverso; norme suppletive, che, invece, trovano applicazione solo laddove le parti non abbiano espresso alcuna volontà. COMP_683_CompendioDirittoPrivato_2015_1.indb :37:20

7 Capitolo 1 L ordinamento giuridico e la norma In base al tipo di sanzione, infine, è possibile distinguere le norme giuridiche in: - norme perfette, le quali sono munite di un idonea sanzione (sono perfette, ad esempio, le norme penali); - norme imperfette, le quali non sono munite di alcuna sanzione. Ad esempio, l art. 315 c.c. prescrive l obbligo, per i figli, di rispettare i genitori, ma non prevede alcuna sanzione in caso di inosservanza di tale obbligo; - norme men che perfette, cioè relativamente imperfette, che prevedono sanzioni non adeguate. Ad esempio, gli artt. 89 e 140 c.c., che si riferiscono al divieto temporaneo di nuove nozze (cioè al divieto per la donna di contrarre matrimonio prima che siano decorsi 300 giorni dallo scioglimento del precedente matrimonio), prevedono a carico dei trasgressori la sola applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria. Sai rispondere? 1. Qual è la differenza tra diritto in senso oggettivo e diritto in senso soggettivo? 2. Cosa si intende per ordinamento giuridico? 3. Quali sono i caratteri delle norme giuridiche? 4. Quali tipi di sanzioni possono essere previsti in caso di violazione di un precetto giuridico? 5. Qual è la differenza tra norme cogenti e norme relative? 25 COMP_683_CompendioDirittoPrivato_2015_1.indb :37:20

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9 2 Le fonti del diritto 1 Fonti di cognizione e fonti di produzione Il termine fonte del diritto ha un duplice significato: - per fonte si intendono i testi che contengono le norme giuridiche (cd. fonti di cognizione) tramite i quali il cittadino ha la possibilità di conoscere l esistenza e il contenuto della norma (Gazzetta Ufficiale, codici, testi unici ecc.); - per fonte si intendono anche gli atti o i fatti idonei a produrre norme giuridiche, ossia capaci di innovare il diritto oggettivo (Barile). Solo queste (cd. fonti di produzione) sono in realtà vere e proprie fonti del diritto in quanto solo da esse traggono origine le norme giuridiche. L espressione fonti di cognizione, dunque, si riferisce al momento della conoscenza o conoscibilità della norma giuridica, mentre l espressione fonti di produzione si riferisce al momento della creazione della norma giuridica stessa. 2 Le fonti del diritto italiano e la gerarchia delle fonti L art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile afferma che sono fonti del diritto: - le leggi; - i regolamenti; - le norme corporative; - gli usi. Tali fonti sono poste le une rispetto alle altre in un ordine rigorosamente gerarchico, nel senso che la fonte gerarchicamente inferiore non può dettare una regola che si ponga in contrasto con altra regola dettata da una fonte gerarchicamente superiore. Si parla, a tale proposito, di gerarchia delle fonti del diritto, la quale può essere definita come l ordine delle categorie normative secondo la loro prevalenza (Bianca). L art. 1 disp. prel. c.c., però, deve ritenersi una norma in parte superata, in quanto, dopo l entrata in vigore del codice civile, è stata Gerarchia delle fonti 27 COMP_683_CompendioDirittoPrivato_2015_1.indb :37:21

10 Parte I Nozioni introduttive approvata la Costituzione italiana (nel 1948), sono nate le Comunità Europee ed è venuto meno l ordinamento corporativo. Quando il codice civile fu approvato, nel 1942, l Italia era ancora sotto il regime fascista durante il quale furono create le Corporazioni, cioè associazioni rappresentative di diversi interessi professionali (una sorta di sindacati che raggruppavano imprenditori e lavoratori). Quando il regime fascista cadde, le Corporazioni e le norme corporative - che erano norme in materia di lavoro - furono soppresse e le stesse, dunque, non possono attualmente essere incluse tra le fonti del diritto. L elencazione (e la gerarchia) delle fonti va, dunque, riscritta - sulla base del nuovo ordinamento costituzionale ed in funzione degli impegni dello Stato italiano in ambito comunitario - nel modo che segue. La Costituzione italiana a) La Costituzione e le leggi costituzionali Il vertice della gerarchia delle fonti è rappresentato dalla Costituzione e dalle leggi costituzionali, cioè dalle leggi approvate dal Parlamento seguendo lo speciale procedimento di cui all art. 138 Cost. La Costituzione della Repubblica italiana, entrata in vigore il 1 gennaio 1948, è la carta fondamentale che regola l organizzazione statale ed istituzionale del nostro Paese. In essa sono affermati quei principi di libertà ed eguaglianza soppressi durante il regime fascista. Essa è al vertice della gerarchia delle fonti del diritto in quanto nessuna legge ordinaria, nessun atto avente valore di legge, nessun regolamento, nessuna consuetudine può modificare i principi costituzionali o dettare una regola in violazione di quanto disposto dalla Costituzione o da una legge costituzionale. In sostanza, tutte le norme del nostro ordinamento devono conformarsi ai principi sanciti dalla Costituzione e ad essi si deve far ricorso nell attività di interpretazione delle norme giuridiche. A controllare che le norme di rango inferiore rispettino il dettato della Costituzione vi è la Corte costituzionale che giudica della legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, sia statali sia regionali. La Corte costituzionale non interviene, invece, a giudicare della legittimità costituzionale dei regolamenti, cioè delle fonti di rango secondario, in quanto tale giudizio è di competenza del giudice amministrativo. 28 b) Leggi e atti aventi forza di legge Immediatamente dopo la Costituzione e le leggi costituzionali troviamo le fonti primarie che sono le leggi ordinarie e gli atti del Governo aventi valore di legge. COMP_683_CompendioDirittoPrivato_2015_1.indb :37:21

11 Capitolo 2 Le fonti del diritto Le leggi ordinarie del Parlamento sono quelle approvate dalle due Camere secondo la procedura prevista dagli articoli della Costituzione. Gli atti aventi forza di legge sono i decreti legge e i decreti legislativi emanati dal Governo, i quali sono anche definiti leggi sostanziali o materiali per distinguerli dalle leggi formali che sono le leggi ordinarie approvate dal Parlamento. Leggi ordinarie Atti aventi forza di legge In linea di principio, l unico organo in grado di emanare leggi è il Parlamento, in quanto titolare della funzione legislativa. In casi eccezionali, previsti dalla stessa Costituzione, tale potere è riconosciuto anche al Governo (che esercita la funzione esecutiva), anche se rimane comunque necessario un intervento preventivo o successivo del Parlamento. Tra le fonti primarie vi sono anche le leggi regionali che, al contrario delle leggi statali che si applicano su tutto il territorio nazionale, hanno un ambito di applicazione limitato al territorio regionale. L art. 117 della Costituzione attribuisce una potestà legislativa anche alle Regioni: in particolare le Regioni a statuto ordinario possono legiferare in una serie di materie che non siano riservate solo ed esclusivamente allo Stato; la potestà legislativa regionale è ancora più marcata nelle cinque Regioni a statuto speciale (Friuli Venezia Giulia, Sardegna, Sicilia, Trentino Alto Adige e Valle d Aosta) che godono di piena autonomia. Le leggi regionali non possono essere in contrasto con le norme della Costituzione e con i principi fondamentali sanciti nelle leggi statali nelle materie di competenza concorrente. Leggi regionali c) I regolamenti I regolamenti sono atti emanati dal potere esecutivo o da altre autorità e non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi. Sono, dunque, fonti sottoordinate alla legge ed in generale a tutte le fonti primarie: per questo motivo sono anche classificati come fonti secondarie. Il potere regolamentare spetta in primo luogo al Governo. I regolamenti governativi prendono la forma di decreti del Presidente della Repubblica (d.p.r.) in quanto sono formalmente emanati da quest ultimo. Tuttavia anche altre autorità amministrative hanno il potere di emanare regolamenti: si pensi ai regolamenti ministeriali e prefettizi ed ai regolamenti delle Regioni, delle Province e dei Comuni (come ad esempio i regolamenti edilizi). Questi regolamenti, oltre che rispettare le norme primarie, devono anche essere conformi ai regolamenti governativi, e dunque sono fonti sottoordinate alle fonti secondarie (si parla di fonti terziarie). 29 COMP_683_CompendioDirittoPrivato_2015_1.indb :37:21

12 Parte I Nozioni introduttive Elementi essenziali d) Gli usi L uso o consuetudine può definirsi come una regola di condotta osservata uniformemente e costantemente dai membri di una società con la convinzione di obbedire ad un imperativo giuridico (Trabucchi). Affinché possa formarsi un uso è necessaria la contemporanea presenza: - di un elemento oggettivo, costituito dalla ripetizione costante nel tempo di un certo comportamento da parte di tutti i membri di un gruppo sociale (cd. diuturnitas); - di un elemento soggettivo, costituito dalla convinzione di osservare, tenendo questo comportamento, un precetto giuridico (cd. opinio iuris ac necessitatis). L uso è una fonte terziaria, in quanto subordinata alla legge ed ai regolamenti. Pertanto: - le consuetudini non possono mai essere contrarie alla legge (non esistono usi contra legem). Qualora una consuetudine dovesse risultare in contrasto con una legge scritta, sarà quest ultima a prevalere; - nelle materie regolate dalle leggi, le consuetudini hanno efficacia solo qualora vengano espressamente richiamate (usisecundum legem). Ad esempio, l art c.c. in tema di vendita di animali prescrive che la tutela dell acquirente in caso di difetto o vizio degli animali è regolata dalle leggi speciali o, se queste mancano, dagli usi locali. Solo nel caso in cui neppure questi dispongano al riguardo si applicheranno le norme del codice civile in materia di garanzie generali del compratore; - la consuetudine può sostituire la legge, assumendo i connotati di una norma giuridica, nelle materie che non trovano regolamentazione in una norma espressa (usi praeter legem, cioè oltre la legge). Gli usi normativi, i quali rientrano nell ambito delle fonti del diritto, vanno tenuti distinti: - dagli usi contrattuali, cioè dagli usi comunemente applicati in un determinato luogo con riferimento ad un certo tipo di affari. In base all art c.c., le clausole d uso si intendono inserite nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti; - dagli usi interpretativi, cioè da quei comportamenti dai quali è possibile ricavare con quale significato individui di un certo luogo intendono un espressione ambigua inserita nel contratto; l art c.c. si riferisce agli usi interpretativi quando afferma che le clausole ambigue s interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso. 30 COMP_683_CompendioDirittoPrivato_2015_1.indb :37:22

13 Capitolo 2 Le fonti del diritto 3 Le fonti comunitarie e il diritto internazionale Le fonti comunitarie sono gli atti normativi che traggono origine dagli organi dell Unione europea e che sono finalizzati a disciplinare in modo uniforme su tutto il territorio dell Unione talune materie che rientrano nella sua competenza. Alcuni di questi atti, in particolare i regolamenti, hanno un efficacia immediata all interno degli Stati membri e addirittura prevalgono sulle norme interne difformi; in sostanza, se vi è contrasto tra un regolamento comunitario e una norma nazionale interna, prevale il primo e la norma nazionale va disapplicata: ciò è ammissibile in forza dell art. 11 Cost. che ammette limitazioni di sovranità in favore delle organizzazioni internazionali che assicurano la pace e la giustizia tra le nazioni. I regolamenti si trovano dunque in una posizione intermedia tra la Costituzione e le fonti primarie, anche se non possono essere considerati a pieno titolo facenti parte del sistema gerarchico delle fonti di diritto italiano. In realtà si è in presenza di due ordinamenti giuridici distinti (quello comunitario e quello nazionale) con fonti di produzione distinte: in alcune materie il legislatore nazionale abdica alla sua posizione di supremazia in favore dell ordinamento sovranazionale comunitario. Regolamenti comunitari Tra le fonti comunitarie vi sono anche le direttive, le quali, a differenza dei regolamenti, impongono agli Stati membri di emanare proprie leggi per adeguare il diritto interno ai principi in esse contenuti. Il diritto internazionale può essere definito come un insieme di principi e di regole giuridiche destinati a disciplinare i rapporti che sorgono tra gli Stati. Esso presenta caratteristiche peculiari che lo differenziano dagli altri ordinamenti giuridici interni ai singoli Stati, e che conseguono alla particolarità dei soggetti che compongono la comunità internazionale: mentre, infatti, nel diritto interno, l ordinamento giuridico disciplina i rapporti e le attività di persone fisiche e giuridiche tutte assoggettate all autorità superiore dello Stato, ciò non avviene nella comunità internazionale dove non esiste un autorità superiore agli Stati. La fonte principale del diritto internazionale è la consuetudine. Le norme consuetudinarie, venutesi a formare nell ambito della comuni- Diritto internazionale 31 COMP_683_CompendioDirittoPrivato_2015_1.indb :37:22