GIURISPRUDENZA CRITICA Collana diretta da Paolo Cendon. Ennio Russo Cinzia Criaco L'APPALTO PRIVATO UTET

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1 GIURISPRUDENZA CRITICA Collana diretta da Paolo Cendon Ennio Russo Cinzia Criaco L'APPALTO PRIVATO UTET

2 INDICE SOMMARIO Capitolo I La nozione di appalto e la distinzione rispetto ad altri contratti Pag. 1 Sezione I Considerazioni generali» l 1. La nozione di appalto fornita dal nostro codice civile» 1 2. L'appalto e la teoria generale dei contratti» 4 3. Caratteristiche del contratto di appalto: l'appalto come tertium genus tra i contratti ad esecuzione istantanea e i contratti di durata» Segue: la natura commutativa del contratto di appalto. Il problema dell'attribuzione convenzionale del carattere aleatorio» Segue: l'appalto come contratto tipicamente oneroso» Segue: l'appalto come contratto a effetti obbligatoli» Segue: l'appalto come contratto non solenne» La flessibilità della disciplina dell'appalto» 17 Sezione II La distinzione tra appalto e vendita (e permuta)» Considerazioni generali» Fornitura di cose prodotte abitualmente da una parte» Distinzione tra vendita e appalto fondata sul criterio soggettivo» Distinzione tra appalto e vendita fondata su criteri oggettivi» Osservazioni critiche sul criterio oggettivo» Conclusioni della dottrina» Cessione di area verso attribuzione di parte dell'edificio da costruire» Sindacabilità in Cassazione della distinzione tra appalto e vendita» L'importanza di identificare in concreto la figura di appalto o di vendita» La distinzione tra appalto e subfornitura. Cenni e rinvio» Appalto e permuta» 37 Sezione III La distinzione tra appalto e contratto d'opera» Premessa» L'appalto ed il contratto d'opera nelle esemplificazioni pratiche» Il contratto di appalto ed il contratto d'opera intellettuale» 49 Sezione IV La distinzione tra appalto e lavoro subordinato» Profili generali» E criterio distintivo della sussistenza del vincolo di subordinazione» 52

3 19. Ulteriori elementi sintomatici alla base della distinzione Pag Irrilevanza, ai fini della qualificazione, del nomen iuris attribuito al contratto...» Competenza e giurisdizione» La distinzione tra appalto a forfait e contratto di lavoro subordinato a cottimo..» Il contratto di appalto ed il divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro» L'appalto di manodopera nel d.lg , n. 276» 59 Sezione V Altre distinzioni» Appalto e trasporto» Appalto e trasporto di cortesia» Appalto e trasporto: il problema delle agenzie di viaggi» Appalto e noleggio di autoveicoli» Appalto e contratto di pubblicità» Appalto e locazione» Segue: la posizione della giurisprudenza» Appalto e somministrazione» Il contratto di catering» Appalto e mandato» Il contratto di engineering» Appalto e subfornitura» 77 Capitolo II Le figure soggettive del contratto di appalto» 81 Sezione I II committente» Appalto e figure soggettive» La terminologia» La qualità della persona del committente» La legittimazione alla conclusione del contratto di appalto» Segue: il diritto di usufrutto» Segue: il diritto di superficie» Segue: la locazione» La capacità del committente» I poteri del committente» Committente e responsabilità verso i terzi» 94 Sezione II L'appaltatore» La capacità dell'appaltatore» L'autonomia dell'appaltatore» L'appaltatore come imprenditore» Lo status professionale dell'appaltatore» Appaltatore e intuitus personae» Cessione di azienda da parte dell'appaltatore» Errore sulla persona» Cessione del contratto» IH Morte dell'appaltatore» Fallimento dell'appaltatore» 112 Sezione III II direttore dei lavori» Generalità» Le mansioni del direttore dei lavori nominato dal committente» Le mansioni del direttore dei lavori nominato dall'appaltatore» 115 VI

4 Sezione IV II progettista. Pag Generalità» Rapporti tra appaltatore e progettista nominato dal committente» Progetto fornito dall'appaltatore» L'obbligazione del progettista» 121 Sezione V Gli ausiliari dell'appaltatore (art c.c.)» Natura dell'azione.» La ratio della norma» Legittimazione attiva all'azione» Contenuto dell'azione» 129 Sezione VI Gli eredi dell'appaltatore» La morte dell'appaltatore e i diritti e gli obblighi dei suoi eredi» Applicazione analogica dell'art c.c» 133 Sezione VII L'assistente ai lavori (il sorvegliante)» Generalità» 134 Capitolo III Le obbligazioni delle parti» 137 Sezione I Le obbligazioni del committente» Obbligazioni delle parti e responsabilità» II dovere di cooperazione» L'obbligazione di consegna dei lavori» L'obbligazione di conseguire le necessarie autorizzazioni amministrative» L'obbligo di non ostacolare e rendere possibile il diritto dell'appaltatore di smontare il cantiere» L'obbligazione di prescegliere un appaltatore con capacità tecniche idonee alla esecuzione dell'opera» Obbligo di predisporre il progetto» L'obbligo di fornire i materiali» La clausola di assunzione dell'obbligo di fornire i materiali» Fornitura di materiali generici. La specificazione» La proprietà dei materiali» Quantità dei materiali» Qualità dei materiali» Tempo della somministrazione» Mora del committente» Luogo della consegna '... '....» Verifica dei materiali da parte dell'appaltatore» L'obbligazione di verifica» Il pagamento del corrispettivo» Le conseguenze dell'inadempimento delle obbligazioni «collaterali» del committente» 162 Sezione II Le obbligazioni dell'appaltatore» Il compimento dell'opera» Esecuzione secondo le regole dell'arte» Il rispetto delle regole dell'arte e l'integrazione del contenuto contrattuale....» La fornitura dei materiali» 168 VII

5 73.1. La nozione di materiali Pag La nozione di «cantiere»» Le classificazioni dei materiali: cose generiche e cose specifiche» La proprietà dei materiali» Quantità e qualità dei materiali» La verifica dei materiali» 172 Capitolo IV L'oggetto del contratto di appalto» 173 Sezione I Caratteri generali» Premessa» I requisiti dell'oggetto: la determinatezza o determinabilità dell'oggetto del contratto di appalto» I requisiti dell'oggetto: la liceità dell'oggetto del contratto di appalto....» I requisiti dell'oggetto: la possibilità» 180 Sezione II II corrispettivo» Il diritto al corrispettivo» Debito di valuta» Prezzi a corpo e prezzi a misura» Il pagamento del corrispettivo» Individuazione del momento in cui il corrispettivo è dovuto» I soggetti nel pagamento del corrispettivo» Luogo di adempimento dell'obbligazione del pagamento del prezzo» La determinazione del corrispettivo» 189 Sezione III L'opera o il servizio» Appalto di opera e appalto di servizi» Il compimento dell'opera come obbligazione di fare» Caratteri dell'«opera»» Indivisibilità dell'obbligazione dell'appaltatore» Appalto a corpo, a misura, pagamento graduale del prezzo» Indivisibilità dell'obbligazione e inadempimento parziale» Indivisibilità dell'obbligazione ed esecuzione «per partite»» Il luogo di esecuzione dell'opera» Le ulteriori obbligazioni dell'appaltatore. Cenno e rinvio» 198 Sezione IV Le varie specie di appalto» Introduzione» L'appalto d'opera» L'appalto di servizi» Appalti privati e appalti pubblici» Appalto a corpo (o a forfait) e appalto a misura» L'appalto a regia» 205 Capitolo V La determinazione successiva dell'oggetto» Generalità» Profili generali della determinazione successiva del prezzo» Piano della trattazione» 210 Vili

6 IX Indice sommario Capitolo VI Le variazioni dell'opera Pag. 213 Sezione I La nozione di variazione dell'opera» Le variazioni prevedibili e le variazioni imprevedibili» La nozione di imprevedibilità» La classificazione delle variazioni imprevedibili» L'ambito di applicazione degli artt. 1659, 1660 e 1661 c.c» La nozione di lavori extracontrattuali» 217 Sezione II Le variazioni introdotte dall'appaltatore» Le variazioni introdotte dall'appaltatore senza il consenso del committente (art. 1659, 1 co., c.c.)» Le variazioni introdotte dall'appaltatore ma autorizzate dal committente» Forma e natura della «autorizzazione» del committente alle variazioni non necessarie indicate dall'appaltatore» Autorizzazione delle variazioni proposte dall'appaltatore e verifica e accettazione dell'opera appaltata» Autorizzazione preventiva alle variazioni» Autorizzazione alle variazioni e soggetti legittimati a fornirla» Modifiche al progetto e nuovo contratto» Variazioni al progetto e comportamenti concludenti delle parti» 233 Sezione III Le variazioni necessarie (art cc)» Variazioni necessarie ed impossibilità dell'oggetto» La nozione di variazione necessaria» Variazioni necessarie e «colpa» delle parti contraenti» La determinazione del compenso per le variazioni necessarie» Il momento della determinazione della necessità della variazione» Comunicazione dell'appaltatore al committente delle variazioni necessarie....» L'intervento del giudice» Il recesso dell'appaltatore» Il recesso del committente» 242 Sezione IV Le variazioni ordinate dal committente (art cc)» Lo ius variandi del committente» I rapporti tra l'art e l'art cc» Il diritto a compenso dell'appaltatore per i maggiori lavori eseguiti» Il diritto al prolungamento del termine di esecuzione dei lavori» L'esclusione convenzionale del diritto dell'appaltatore a compenso» Le variazioni «in meno» dell'opera commessa» I limiti allo ius variandi del committente» Esercizio dello ius variandi e recesso unilaterale» 250 Capitolo VII La determinazione del corrispettivo» 253 Sezione I La determinazione del prezzo» Premessa» Natura dell'art c.c» I rapporti tra l'art e l'art cc» Ambito di applicazione dell'art c.c» I criteri di determinazione del corrispettivo dettati dall'art c.c» 257

7 Il concetto di tariffa e di usi Pag Il potere determinativo del giudice» 260 Sezione II La revisione del prezzo per onerosità sopravvenuta» La revisione del prezzo» La ratio dell'art c.c» I rapporti tra 0 rimedio generale della risoluzione del contratto per eccessiva onerosità ed i rimedi speciali previsti dall'art c.c» La revisione dei prezzi e l'alea del contratto di appalto» Natura dispositiva dell'art c.c» La clausola di esclusione della revisione del prezzo» La forma della clausola di esclusione della revisione del prezzo..» Soggetti legittimati a chiedere la revisione del prezzo» Presupposti per l'applicazione della revisione del prezzo» L'esistenza di circostanze imprevedibili» Aumento o diminuzione nel costo dei materiali o della mano d'opera...» La prova della soprawenienza di aumenti o diminuzioni del prezzo e la prescrizione del diritto alla revisione» Aumento o diminuzione superiore al decimo e diritto solo all'eccedenza..» L'art cc. e l'appalto di servizi» L'art c.c. e l'appalto a forfait» L'art c.c. e la difficoltà di esecuzione» Il 2 co. dell'art c.c» L'imprevedibilità delle cause» 285 Capitolo Vili Verifica e accettazione dell'opera» 287 Sezione I Considerazioni generali» Le diverse funzioni della verifica» La nozione di verifica» Programma della trattazione» 291 Sezione II Verifica in corso d'opera (art cc)» Generalità» Controllo e verifica» Tempo della verifica in corso d'opera» Le spese della verifica» Il comportamento dell'appaltatore rispetto alla verifica» Soggetti legittimati a compiere la verifica» Il 2 co. dell'art c.c» Il rimedio della risoluzione previsto dal 2 co. dell'art c.c» La natura del termine» I rapporti tra Part e la risoluzione per inadempimento ex art c.c....» Il rimedio risolutorio ex art. 1662, 2 co. e il rimedio ex art. 1668, 2 co., c.c....» Forma della diffida e congruità del termine» 302 Sezione III Consegna dell'opera, verifica e accettazione (collaudo)....» Verifica e ultimazione dei lavori» Verifica e collaudo come attività propria del committente» Spese della verifica» Luogo di verifica dell'opera» Posizioni soggettive delle parti rispetto alla verifica dell'opera» 305

8 170. L'invito dell'appaltatore ad effettuare la verifica Pag La mora del committente o accettazione presunta» Il collaudo» Il termine del collaudo» La forma del collaudo» L'accettazione dell'opera» L'accettazione espressa» L'accettazione tacita» Consegna dell'opera senza riserve (art. 1665, 3 co., c.c.)» La dichiarazione di riserva» Collaudo e accettazione tacita» Richiesta di consegna dopo la verifica» L'accettazione presunta» La consegna dell'opera» La verifica e il collaudo nell'appalto di servizi» 318 Sezione IV La verifica per partite (art cc)» Verifica parziale e verifica per partite» Ambito di applicazione dell'art c.c» Effetti della verifica per partite» 321 Capitolo IX Verifica e pagamento del corrispettivo in relazione al d.lg. 231/2002» 323 Sezione I Considerazioni generali» Verifica e accettazione dell'opera come «condizioni» del diritto dell'appaltatore al pagamento del corrispettivo. Il d.lg. 231/2002» I «termini» di cui all'art c.c. nel quadro dei principi della lotta contro il ritardo dei pagamenti» Il tipo di disciplina introdotto dal d.lg. 231/2002» Piano della trattazione» 326 Sezione II II campo di applicazione» Appalto tra imprese e appalto del consumatore» La nozione di transazione commerciale» Il profilo oggettivo: consegna di merci o prestazioni di servizi contro il pagamento di un prezzo» Gli appalti di opera stipulati dalla Pubblica Amministrazione» Il pagamento come obbligazione contrattuale» I pagamenti a titolo di corrispettivo» Compenso dell'appaltatore e risarcimento del danno» Il profilo soggettivo. La nozione di Pubblica Amministrazione» Segue: la nozione di imprenditore» Segue: gli enti non profit» Segue: gli esercenti libere professioni» L'appalto del consumatore» 345 Sezione III II precetto» La portata precettiva della legge» La natura della responsabilità del debitore» Il regime vincolistico del termine di pagamento» La natura del termine del pagamento» 352 XI

9 193. Il termine di pagamento stabilito contrattualmente Pag La inderogabilità convenzionale del saggio degli interessi» Il termine di pagamento non stabilito dal contratto» La natura delle norme che stabiliscono la inderogabilità dei termini di pagamento.» 357 Sezione IV Le sanzioni» Il sistema delle sanzioni» L'inefficacia (la nullità) delle determinazioni temporali gravemente inique....» I poteri del giudice» Gli interessi moratori» Il maggior danno» Il risarcimento dei costi di recupero» I mezzi di coazione all'adempimento» La penale nel contratto di subfornitura» L'astreinte nell'azione delle associazioni di categoria» 373 Sezione V La coercibilità» Generalità» Le modificazioni al codice di procedura civile» Le singole modificazioni al codice di procedura civile» La tutela degli interessi collettivi» 377 Capitolo X Le azioni di responsabilità» Il concorso di azioni» Azioni contrattuali e azioni extracontrattuali» Le azioni contrattuali. Azioni generali e azioni speciali» Le azioni speciali proprie del contratto di appalto» Le azioni «generali» del contratto di appalto» Segue: rescissione, annullabilità, nullità» 387 Capitolo XI La responsabilità per vizi e difformità dell'opera....» Generalità» Il concetto di difformità e vizi dell'opera» Difformità, mancanza di qualità e consegna di aliud prò alio» La dimensione quantitativa dei vìzi o delle difformità» La natura giuridica della garanzia prevista dagli artt e 1668 cc: la teoria della garanzia in senso tecnico» Segue: la garanzia dell'appaltatore come fattispecie di responsabilità contrattuale» Segue: la posizione della giurisprudenza sulla natura della garanzia....» La colpa dell'appaltatore» Ulteriori ipotesi di esclusione di responsabilità dell'appaltatore» Il problema dell'applicazione dell'art c.c nella responsabilità dell'appaltatore.» Presupposti per l'operatività della garanzia per vizi e difformità» Segue: mancata accettazione del committente e vizi palesi» La riconoscibilità del vizio» I vizi occulti» I vizi occultati con dolo» La denunzia dei vizi o delle difformità» Il riconoscimento del vizio da parte dell'appaltatore» Il termine di prescrizione» 422 XII

10 Capitolo X I I D c o n t e n u t o d e l l a g a r a n z i a p e r difetti d e l l'o p e r a... Pag L'articolazione del contenuto della garanzia per difetti dell'opera» Azioni quanti minoris e azioni di risoluzione» Difetti risolutori e non risolutori» La scelta del committente tra riduzione del prezzo ed eliminazione dei vizi....» La legittimazione attiva alla garanzia» L'eliminazione dei vizi» Aspetti processuali sull'azione per l'eliminazione dei vizi» La riduzione del prezzo: generalità» Vizi e difformità nella riduzione del prezzo» Determinazione della somma» Il risarcimento del danno» Aspetti processuali» La colpa dell'appaltatore» La risoluzione del contratto» La risoluzione del contratto di appalto e la risoluzione della vendita....» Le diverse ipotesi di risoluzione del contratto di appalto» I rapporti tra le diverse azioni» 447 Capitolo XIII La responsabilità decennale dell'appaltatore» 451 Sezione I La natura giuridica della responsabilità immobiliare» Natura eccezionale della responsabilità ex art c.c» La natura giuridica della responsabilità ex art c.c» La responsabilità ex art c.c. come fattispecie di responsabilità extracontrattuale» La responsabilità ex art c.c. come fattispecie di responsabilità contrattuale» La colpa dell'appaltatore» Il contenuto della garanzia» 463 Sezione II I presupposti della responsabilità immobiliare» Generalità» Nozione di immobili» La destinazione a lunga durata» Le cause dell'evento dannoso» Cause dell'evento dannoso: il vizio del suolo» Segue: la pronuncia del Tribunale di Perugia sulla concorrente responsabilità dell'appaltatore e del progettista» Segue: il difetto della costruzione» Rovina totale e parziale e pericolo evidente di rovina» I gravi difetti» Tempo di applicazione della responsabilità ex art c.c» Vizi occulti» La casistica giurisprudenziale dei gravi difetti» La distinzione tra i gravi difetti di cui all'art c.c e i vizi di cui all'art c.c.» Decadenza e prescrizione dell'azione di cui all'art c.c» 489 Capitolo XIV La risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione» Generalità» I presupposti della risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione..» 496 XIII

11 Impossibilità sopravvenuta Pag Caso fortuito» Il carattere di assolutezza dell'impossibilità» Il carattere permanente della impossibilità» Le conseguenze dell'impossibilità» Segue: l'impossibilità parziale» Perimento o deterioramento della cosa» Inapplicabilità dell'art c.c. all'appalto di servizi» 504 Capitolo XV Subappalto e cessione del contratto» Generalità» L'autorizzazione del committente» La disciplina del subappalto» Rapporti tra committente e appaltatore in presenza di un subappalto» Rapporti tra subappaltante e subappaltatore» La responsabilità del subappaltatore» La cessione del contratto di appalto» Effetti della cessione» Cessione del contratto e subappalto: differenze» Il riappalto» 516 Indice normativo» 517 Indice bibliografico» 521 Indice analitico» 525 XIV