LA DISCIPLINA DELLE FERIE

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1 LA DISCIPLINA DELLE FERIE ABSTRACT Definizione; le recenti modifiche legislative; maturazione e durata; modalità di fruizione; ferie e malattia; retribuzione delle ferie godute; ferie non godute. Definizione Il combinato disposto dell art. 36 della Costituzione e dell art del Codice Civile riconosce al prestatore di lavoro subordinato il diritto irrinunciabile ad un periodo annuale di ferie retribuite, al fine di consentire il reintegro delle energie psicofisiche consumate nello svolgimento dell attività lavorativa. Ogni accordo tra datore di lavoro e lavoratore, volto ad impedire il corretto esercizio di questo diritto, è nullo, salvo che in presenza di eccezionali esigenze aziendali. Un eccezione a questa regola è rappresentata dai dirigenti, l unica categoria che può rinunciare volontariamente alle ferie. Lo ha stabilito la Cassazione 1 considerando l ampia autonomia di cui dispongono per organizzare il loro lavoro. Se dunque i dirigenti decidono di non fruire di un periodo di riposo, è da intendersi che vi abbiano rinunciato, fermo restando il loro diritto alla relativa indennità sostitutiva qualora venga dimostrato che il mancato godimento delle ferie è dovuto ad obiettive ed eccezionali esigenze di servizio 2. La regolamentazione legislativa delle ferie è stata oggetto di recente di importanti interventi legislativi, sulla scorta di direttive comunitarie. Da ultimo dal 1 settembre è entrato in vigore il Decreto Legislativo n. 213 del 19 luglio 2004, che ha integrato e modificato alcuni aspetti del Decreto Legislativo 66/2003, che aveva a sua volta dato attuazione alle Direttive 93/104/CE e 2000/34/CE, relativamente a taluni aspetti dell organizzazione dell orario di lavoro. In aggiunta alle previsioni legislative la regolamentazione della materia è affidata alla contrattazione collettiva ed alla prassi aziendale. Maturazione e durata Considerato che le ferie sono finalizzate al ripristino delle energie psicofisiche consumate nello svolgimento della prestazione lavorativa, la maturazione di esse è strettamente collegata all effettiva prestazione di lavoro, inclusi i casi di assenza che in base alla legge o alla contrattazione collettiva sono da considerarsi come effettiva presenza in servizio 3. Tra queste segnaliamo l astensione obbligatoria per congedo di paternità o di maternità, il congedo matrimoniale, l infortunio sul lavoro, le ferie stesse, la malattia, gli incarichi presso i seggi elettorali. Le ferie non maturano invece durante l astensione facoltativa per maternità, in caso di assenza per malattia del bambino, durante l aspettativa sindacale per cariche elettive, in caso di sciopero, durante il servizio militare di leva, durante il periodo di preavviso non lavorato 4 (l avvenuto pagamento dell indennità sostitutiva, accettata dal lavoratore, comporta la risoluzione del rapporto di lavoro) e durante la sospensione dal lavoro con ricorso Cassa Integrazione Guadagni a zero ore. Le modalità di calcolo delle ferie maturate nei periodi di assenza sono determinate dalla contrattazione collettiva e dalla prassi aziendale. Il periodo di maturazione delle ferie è stabilito per legge in dodici mesi ma spetta alla contrattazione collettiva nazionale o aziendale fissare la data da cui decorre questo periodo di tempo e le modalità di conteggio dei mesi e delle frazioni di mese lavorati. Il dipendente che non lavora per l intero periodo di maturazione delle ferie ha diritto ad un 1 Cassaz., , n. 4198; 2 Cassaz., , n ; 3 Cassaz., , n ; 4 Pret. Milano, , in D.L. Riv. critica dir. lav. 1999, 881;

2 numero di giorni di ferie proporzionale al servizio effettivamente prestato. Se il dipendente il cui rapporto di lavoro viene a cessare ha usufruito di ferie non ancora maturate il datore di lavoro potrà provvedere alle relative trattenute in busta paga. Nel caso di part-time orizzontale, il principio di non discriminazione comporta che la durata delle ferie non sia diversa da quella riconosciuta ai lavoratori a tempo pieno. Nel caso di part-time verticale il periodo di godimento delle ferie, previsto dalla contrattazione collettiva per i lavoratori a tempo pieno, non viene riconosciuto integralmente, ma viene ridotto in proporzione all'attività lavorativa effettivamente svolta. Le ferie sono ritenute normalmente incompatibili con il lavoro a domicilio. I contratti collettivi però prevedono, nella maggior parte dei casi, che alla retribuzione dei lavoratori a domicilio venga aggiunta un apposita percentuale, a titolo di indennità per le ferie e le festività non godute. Il diritto alle ferie è riconosciuto anche ai soggetti impiegati nei lavori socialmente utili, nei lavori di pubblica utilità e nei progetti di inserimento professionale; la Corte costituzionale 5 ha affermato che è costituzionalmente illegittimo il mancato riconoscimento ai detenuti che lavorino alle dipendenze dell Amministrazione carceraria del diritto ad un periodo di riposo annuale retribuito. La legge determina il periodo minimo inderogabile di ferie, ma anche in questa materia è fatta salva l autonomia negoziale dei contratti collettivi, laddove stabiliscano condizioni di miglior favore per i lavoratori. Ai contratti collettivi aziendali, nazionali o territoriali è riconosciuta inoltre la facoltà di determinare i criteri di calcolo, facendo riferimento a giorni lavorativi, di calendario oppure a settimane e di regolamentare i casi di concomitanza dei giorni festivi. Nel caso di previsione di un periodo di ferie più lungo rispetto alla misura minima stabilita per legge, i contratti collettivi che hanno previsto tale maggior misura, ove questa non sia fruibile per l intervenuta risoluzione del rapporto, possono fissare una misura dell indennità sostitutiva rapportata alle ferie dovute per l intero anno, derogando così al principio di proporzionalità tra effettiva prestazione di servizio e maturazione delle ferie 6. Modalità di fruizione Nell ambito delle modifiche introdotte dal dlgs. 217/2004 la più significativa è proprio in materia di ferie. Se infatti viene confermato il diritto di ogni lavoratore ad usufruire di almeno 4 settimane di ferie annuali retribuite e l impossibilità di sostituirle con la relativa indennità per ferie non godute (salvo i casi specificamente previsti da disposizioni di legge), viene invece introdotta la possibilità di diluire il periodo di fruizione delle ferie nell arco di 30 mesi, con il vincolo che almeno due settimane di ferie devono essere fruite consecutivamente, ma solo in caso di richiesta del lavoratore, nell anno di maturazione. La consecutività delle due settimane di ferie è prevista dunque solo in caso di richiesta in tal senso del lavoratore, in conformità a quanto previsto dall art c.c. che stabilisce che il periodo di ferie deve essere possibilmente continuativo, tenuto conto delle esigenze dell impresa e degli interessi del prestatore di lavoro. In precedenza invece le quattro settimane dovevano essere consumate nell anno di maturazione ed il rinvio era possibile solo per la quota eccedente le quattro settimane. In caso di violazione dell obbligo di consentire la fruizione delle ferie è prevista per i datori di lavoro una sanzione amministrativa (da 130 a 780 euro per ogni lavoratore e per ciascun periodo cui si riferisce la violazione). Nel caso in cui l inadempienza del datore di lavoro sia rilevata attraverso l indagine ispettiva, egli non potrà provvedere pagando la sanzione minima dietro diffida ad ottemperare (art. 13 dlgs. 124/2004) e sarà soggetto alla 5 Corte Costituz , n. 158; 6 Cassaz., , n ;

3 procedura prevista dalla legge 689/1981, fermo restando il diritto del lavoratore al risarcimento del danno subito 7. Anche in tema di durata del periodo di ferie è fatta salva l autonomia negoziale dei contratti collettivi, sempre che stabiliscano condizioni di miglior favore per i lavoratori, cioè periodi di ferie di durata maggiore rispetto a quanto previsto dalla legge. Le ferie annuali sono fruibili contemporaneamente dalla totalità dei lavoratori, nei casi di sospensione anche solo parziale dell attività produttiva, oppure individualmente dal singolo lavoratore. Gli usi o le regolamentazioni aziendali stabiliscono il termine entro cui devono essere fruite le ferie individuali (salvo il limite imposto dal dlgs. 217/04); è possibile anche programmare e fruire in anticipo le ferie non ancora maturate. I contratti collettivi in genere prevedono che sui periodi di ferie collettive debba procedersi ad una consultazione con le rappresentanze dei lavoratori. Il datore di lavoro in mancanza di accordi con le rappresentanze aziendali deve comunicare ai lavoratori il periodo stabilito per le ferie, tenuto conto delle esigenze aziendali e dell'interesse dei lavoratori. L eventuale inerzia del datore di lavoro al riguardo, non autorizza iniziative unilaterali da parte del lavoratore, che non può comunque assentarsi arbitrariamente, adducendo come giustificazione il godimento delle ferie. Se il lavoratore si assenta per ferie per propria unilaterale decisione e senza consenso del datore di lavoro 8, come pure in caso di ritardato e ingiustificato rientro dalle ferie, è passibile di sanzione disciplinare e nei casi più gravi anche del licenziamento 9. Il datore di lavoro non ha, in forza dell art c.c., un potere assolutamente discrezionale nell individuazione del periodo di godimento delle ferie del lavoratore, avendo l obbligo - secondo il principio di buona fede che presiede all esecuzione dei contratto (1375 c.c.) - di contemperare gli interessi delle maestranze con le esigenze dell impresa, in modo da evitare soluzioni troppo penalizzanti per i lavoratori 10. La determinazione unilaterale delle modalità di fruizione del periodo di ferie dovrà quindi essere condotta in buona fede e le relative comunicazioni dovranno essere effettuate ai lavoratori con un preavviso idoneo a consentire loro e alle loro famiglie l organizzazione del periodo di ferie 11. Al datore di lavoro è riconosciuta la possibilità di modificare il periodo di godimento delle ferie già fissato e comunicato, in seguito all avvenuta riconsiderazione - per circostanze sopravvenute - delle esigenze aziendali. La modifica deve essere comunicata con preavviso al lavoratore che può tempestivamente sollevare eventuali obiezioni in proposito 12. Nei contratti collettivi nazionali di lavoro è spesso prevista la possibilità (ma la previsione non ne è condizione indispensabile) che il datore di lavoro richiami in servizio il lavoratore in ferie, in presenza di gravi ed eccezionali esigenze di servizio, rimborsandogli le spese di viaggio sostenute e ogni altro onere connesso e comunque consentendogli il completamento della fruizione del periodo di ferie interrotto appena possibile. Il lavoratore che rifiuta irragionevolmente qualsiasi offerta del datore di lavoro in merito al godimento effettivo delle ferie perde ogni diritto di natura risarcitoria, sia in termini monetari che in termini di ferie aggiuntive Il Sole 24 ore, , pag. 21; 8 Cassaz., , n. 105; 9 Cassaz , n. 6357; 10 Cassaz., , n ; 11 Trib. Milano, , in Orient. Giur. Lav., 2003, I, 112; 12 Cassaz., , n. 1557; 13 Cassaz., , n. 2326;

4 Ferie e malattia Le ferie possono essere sospese in caso di malattia, con le modalità e le forme stabilite dalla contrattazione collettiva, dal momento che lo stato di malattia insorto durante le ferie può impedire il reintegro delle energie psicofisiche nel periodo destinato al riposo. Soltanto le malattie che effettivamente impediscono il riposo e il recupero delle energie psico-fisiche cui le ferie sono finalizzate ne interrompono il decorso 14. Sono state considerate illegittime le clausole contrattuali collettive che ammettono la sospensione delle ferie solo in caso di ricovero ospedaliero 15 o solo se la durata della malattia è superiore ad un determinato numero di giorni 16. Il lavoratore è tenuto in ogni caso a comunicare tempestivamente all azienda lo stato morboso sopravvenuto durante le ferie, inoltrando il certificato medico e segnalando il domicilio feriale: ciò al fine di permettere al datore di lavoro di controllare, nelle forme di legge, la malattia e l eventuale incompatibilità della stessa con le ferie e la loro funzione. Se il lavoratore si sottrae dolosamente o colposamente al controllo medico, gli è preclusa la possibilità di considerare la malattia come legittima causa sospensiva delle sue ferie. Nel caso che il dipendente chieda di imputare a ferie un assenza dal lavoro dovuta in realtà a malattia, al fine di evitare il superamento del periodo di comporto, il datore di lavoro è tenuto a tenere in debita considerazione l interesse del lavoratore al posto di lavoro; è comunque necessaria una specifica richiesta in tal senso da parte del lavoratore. Il decorso del periodo di ferie è sospeso in caso di malattia del bambino fino agli 8 anni di età dello stesso, purché la malattia venga certificata da un medico specialista e tempestivamente comunicata. Retribuzione delle ferie godute Il lavoratore durante il periodo di fruizione delle ferie ha diritto alla retribuzione. La contrattazione collettiva determina gli elementi che compongono la retribuzione durante il periodo feriale 17 : in genere gli elementi ricorrenti e quelli tipici della retribuzione (indennità di contingenza, superminimi individuali e collettivi, scatti di anzianità, l assegno per il nucleo familiare ecc). Non sono ricompresi i compensi di natura occasionale, mentre la retribuzione per lavoro notturno lo è solo in caso di specifica previsione da parte della contrattazione collettiva, non essendo sufficiente l accertamento della sistematicità delle prestazioni notturne 18. La Cassazione ha stabilito che la mancata inclusione di tutte le voci retributive nel compenso per ferie non contrasta con i precetti dell art. 36 della Costituzione circa la giusta retribuzione; non sussistendo nell ordinamento un concetto di retribuzione onnicomprensiva cui sempre far riferimento, spetta alle fonti collettive di indicare i criteri di quantificazione dei vari istituti retributivi (straordinari, tredicesima mensilità, retribuzione feriale ecc.) nel rispetto della garanzia di un trattamento sufficiente : del quale il giudice di merito può sempre controllare la congruità in rapporto a quanto previsto dall art. 36 della Costituzione 19. Ferie non godute L art. 10 del dlgs. 66/03 stabilisce che al lavoratore è riconosciuta la possibilità di monetizzare i periodi di ferie non goduti che residuino una volta avvenuta l effettiva fruizione delle 4 settimane, i periodi residui al momento della cessazione del rapporto di lavoro ed i periodi maturati e non goduti alla data del 29 aprile 2003, data di entrata in vigore del dlgs. 66/ Cassaz., , n. 5772; 15 Cassaz , n. 1741; 16 Cassaz , n ; 17 Cassaz., , n. 5408; 18 Cassaz., , n ; 19 Cassaz., , n. 1823;

5 A fronte delle ferie non godute il lavoratore ha diritto ad un indennità (sostitutiva), comprensiva degli stessi elementi che concorrono a formare la retribuzione che sarebbe stata erogata in caso di godimento delle ferie e da calcolarsi, a seconda dei casi, in riferimento alla retribuzione in atto nel periodo di mancato godimento delle ferie, a quella in vigore la momento del pagamento o a quella in atto al momento della cessazione del rapporto. L orientamento giurisprudenziale circa la natura dell indennità per ferie non godute non è univoco. Una parte della giurisprudenza ne sostiene il carattere retributivo, in quanto il mancato godimento delle ferie comporta la prestazione di attività lavorativa contrattualmente non dovuta ed irreversibilmente prestata. Poiché il datore di lavoro non può restituire l indebita prestazione ricevuta egli è obbligato, in base agli articoli 1463 e 2037 c.c., al pagamento di una somma, corrispondente alla retribuzione, quale maggior compenso dell'attività lavorativa prestata in un periodo che era invece destinato al riposo 20. In quest interpretazione non è rilevante né la responsabilità del datore di lavoro per il mancato godimento del riposo, né l autonoma scelta del lavoratore di non riposarsi. Secondo questa prospettiva l indennità per ferie non godute rientra nell imponibile contributivo previdenziale. Un altro orientamento nega al compenso per ferie non godute la natura retributiva (cioè corrispettiva di una prestazione di lavoro comunque resa) e sostiene che si tratti di un indennizzo, un risarcimento di un danno subito dal lavoratore 21 : danno costituito dalla lesione del suo diritto al godimento delle ferie, in termini di perdita di cura personale (energie psico-fisiche e tempo libero) familiare e sociale. Se si accetta questa seconda prospettiva l indennità non è assoggettata a contributi previdenziali. In materia l orientamento dell INPS - ribadito di recente (messaggio n. 79 del 27/6/2003 e n. 118 del ) - è che continua a sussistere l obbligo di adempiere all obbligazione contributiva sulle ferie non godute (e non pagate) come già previsto con le circolari n. 186/1999 e n. 15/2002; nel caso in cui il datore di lavoro non metta il lavoratore nelle condizioni di fruire delle 4 settimane di ferie su di esse o su quelle residue, andrà sempre versata la contribuzione all ente previdenziale. Per realizzare il suo diritto al risarcimento il lavoratore deve dare la prova del danno; al datore di lavoro, per sottrarsi all obbligo risarcitorio, spetta la prova dell avvenuto godimento delle ferie da parte del lavoratore, o del fatto che il mancato godimento sia a costui imputabile o, infine, che il suo inadempimento sia stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile 22. Durante il periodo di preavviso di dimissioni o di licenziamento il lavoratore non può usufruire di ferie, ma continua a conservare il diritto a percepire l indennità sostitutiva per le ferie eventualmente godute. L importo corrisposto a titolo di rivalutazione monetaria sull indennità sostitutiva di ferie non godute è soggetto alla ritenuta d acconto IRPEF di cui all art. 23 D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, in quanto rappresenta una componente essenziale del credito cui accede ed è pertanto soggetta ad identica imposizione 23. Non è univoco l orientamento giurisprudenziale circa il termine di prescrizione del diritto all indennità per ferie non godute: è quinquennale per quella parte della giurisprudenza che le riconosce natura retributiva e decennale per la parte della giurisprudenza che ne afferma la natura risarcitoria. Prof. avv. Angelo V. Izar 20 Cassaz., , n. 7836; 21 Cassaz., , n ; 22 Cassaz., , n ; 23 Cassaz., , n. 6246;