STUDIOIMPRESA FOCUS FISCALE GENNAIO/2010 pagina 1 di 16
LE CAUSE DI ESCLUSIONE DEL SOCIO PREMESSA L esclusione del socio dalla compagine sociale, assieme al recesso e all evento morte, è causa dello scioglimento definitivo del suo rapporto con la società e comporta una modifica dell atto costitutivo. Nell ipotesi in cui venga meno la pluralità dei soci, non si verifica l immediata cessazione della società in quanto, nel rispetto del principio generale della conservazione dell ente societario, viene concessa all unico socio superstite la facoltà di decidere se ripristinare la compagine sociale con nuovi soci o estinguerla definitivamente. Questa particolare situazione è tipica nella società di persone, ciononostante può verificarsi anche nelle società di capitali, con particolare attenzione per le S.r.l. Nella normativa, sia per le cause di esclusione, sia per le modalità operative, sono presenti disposizioni in comune per le varie tipologia societarie nonché alcune specifiche per ciascuna società. SOCIETÀ DI PERSONE Nelle società di persone la disciplina risulta essere tendenzialmente omogenea a prescindere dalla veste societaria assunta. Le disposizioni riguardano principalmente le società in nome collettivo, con previsioni specifiche per le società in accomandita semplice e per le società semplici. In queste società l esclusione può avvenire automaticamente in caso di fallimento del socio o su richiesta da parte del creditore particolare per poter soddisfare il proprio credito sulla quota sociale. pagina 2 di 16
Ai sensi dell articolo 2288 del Codice Civile, l estromissione viene disposta ex lege in caso di dichiarazione di fallimento personale, al fine di evitare che il fallimento del socio arrechi pregiudizio all attività sociale. Questa disposizione è inderogabile, e non può essere aggirata da diverse previsioni derogatorie inserite eventualmente nell atto costituivo. Lo stesso articolo 2288, del Codice Civile, sancisce che l esclusione si applica per diritto qualora il creditore particolare abbia ottenuto dal giudice la liquidazione della quota del socio debitore, a norma dell articolo 2270, del Codice Civile. In questo caso l esclusione diviene efficace nel momento in cui viene liquidata la quota dell escluso; prima di tale data è concessa la possibilità di soddisfare diversamente il creditore, evitando così la risoluzione. Oltre alle cause di esclusione automatica per legge, la normativa civilistica prevede, all articolo 2286, del Codice Civile, l esclusione facoltativa, promossa cioè su iniziativa dei soci in base a specifici presupposti. L articolo 2286 del Codice Civile, prevede che l esclusione... può avere luogo per gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale, nonché per l interdizione, l inabilità del socio o per la sua condanna ad una pena che importa l interdizione. L estromissione derivante dalle disposizioni dell atto costitutivo rappresenta il risultato di una scelta negoziale, dovuta dalla necessità di garantire specifici connotati professionali o familiari dei soci. Ciascuna società andrà a stabilire, nel rispetto della propria autonomia privata, i motivi di espulsione, purché leciti e accettati da tutti i soci. In questo modo vengono valorizzate le esigenze e peculiarità di ogni realtà economica: un avvenimento specifico determinante l esclusione di un socio da una società, potrebbe risultare irrilevante in altre. La decisione di procedere all esclusione deve comunque fondarsi su avvenimenti specifici e ben determinati. pagina 3 di 16
Non sono ammesse motivazioni generiche, invocando gravi inadempienze delle obbligazioni sociali, senza poi specificarne il dettaglio e comunque l estromissione dovrà avvenire per giusta causa, tale da impedire la prosecuzione della partecipazione del socio alla società. Al verificarsi delle clausole di esclusione previste dall atto costitutivo, i soci decideranno se procedere o meno, all estromissione. Nel caso in cui un socio escluso faccia ricorso il giudice dovrà limitarsi a verificare la sussistenza della causa di esclusione, mentre non potrà esprimersi sull opportunità di questa scelta. Tornando alla lettura dell articolo 2286, del Codice Civile, la normativa fissa le situazioni per le quali viene data la possibilità di avvalersi dell istituto dell espulsione, ovvero nel caso di gravi inadempienze, interdizione e inabilità. E richiesto che l inadempienza sia grave e la gravità deve essere tale per cui: sia tale da impedire o rendere particolarmente difficoltoso il conseguimento dello scopo sociale; faccia venire meno l affectio societatis; non rispetti i doveri di fedeltà e di collaborazione nei confronti della società. Generalmente sono ritenuti fondanti l esclusione inadempimenti quali: il mancato conferimento dei beni promessi; il mancato pagamento, per la quota spettante, di mutuo concesso alla società; l uso illegittimo delle cose sociali (articolo 2256, Codice Civile); la mancata restituzione di un bene sociale concesso in uso privato; la violazione del divieto di non concorrenza all impresa, (articolo 2301, Codice Civile). In caso d'inosservanza delle disposizioni del comma 1, la società ha diritto al risarcimento del danno, salva l'applicazione dell'art. 2286, Codice Civile; nessuna collaborazione nella gestione aziendale; il mancato conferimento dei beni promessi; l utilizzo occulto a fini personali di somme consistenti della società; pagina 4 di 16
l assunzione per nome e conto della società di obbligazioni, in assenza di mandato; la tenuta irregolare della contabilità. Qualora il socio svolga la funzione di amministratore, il suo comportamento viene considerato gravemente inadempiente se: rifiuti il rinnovo della fideiussione, a favore dell impresa, con conseguente revoca di fido bancario; per scopi personali emetta assegni in nome e conto della società. Di particolare rilievo l ipotesi per cui il socio non sia in grado di eseguire il conferimento promesso. Il Codice Civile prevede, all articolo 2286, che Il socio che ha conferito nella società la propria opera o il godimento di una cosa può altresì essere escluso per la sopravvenuta inidoneità a svolgere l opera conferita o per il perimento della cosa dovuta a causa non imputabile agli amministratori. L impossibilità ad adempiere può concretizzarsi, inoltre, nell eventualità che il bene oggetto del conferimento perisca prima che la proprietà sia trasferita in capo alla società. Può essere, quindi, escluso: il socio d opera per la sopravvenuta inidoneità a compiere, in modo definitivo, l opera conferita per cause oggettive o per colpa grave arrecando danno alla società; il socio che ha conferito il diritto di godimento di una cosa, in seguito al perimento del bene per cause non attribuibili agli amministratori; il socio obbligato al trasferimento a titolo di conferimento della proprietà di un bene, se il bene è perito prima che la proprietà sia acquisita dalla società o se il conferimento non può più avere luogo anche per cause a lui non imputabili. Il socio impossibilitato ad eseguire il conferimento in proprietà o in godimento della cosa promessa, per evitare l espulsione può versare una somma di denaro pari al valore del bene non conferito, salvo il caso in cui questo non fosse indispensabile per il funzionamento della società. pagina 5 di 16
Anche al socio d opera è data la possibilità di evitare l esclusione versando l equivalente importo in luogo all opera divenuta impossibile, purché vi sia il consenso unanime degli altri soci. Data la natura negoziale di queste cause può avvenire che i soci non decidano di estromettere il socio inadempiente. In questo caso se il conferimento doveva consistere nel trasferimento del diritto di godimento o di proprietà di un bene, il socio impossibilitato diviene debitore verso la società per l equivalente valore; se riveste la figura di socio d opera, verrà temporaneamente escluso dalla distribuzione di utili. Ultima causa di esclusione prevista dalla normativa si verifica nel caso in cui un socio sia dichiarato interdetto o inabile, o se venga emessa sentenza di condanna ad una pena che ne comporti l interdizione dai pubblici uffici. La possibilità di procedere all espulsione del socio interdetto non prevede termini di prescrizione e potrà avvenire per tutta la durata del periodo di interdizione. Il procedimento viene disciplinato dall articolo 2287, Codice Civile. La decisione di estromissione deve essere deliberata dalla maggioranza dei soci, non considerando il socio da escludere e calcolata per teste e non per quote. La delibera ha effetto decorsi trenta giorni dalla data di comunicazione al socio escluso. Salvo diverse pattuizioni stabilite dall atto costitutivo, non è obbligatoria la forma collegiale e assembleare: i soci potranno procedere all esclusione con semplice decisione o decisione assembleare, senza l intervento notarile. Pena la nullità, la decisione deve essere opportunamente motivata, indicando con precisione i fatti imputati al socio. La motivazione risulta essenziale per giustificare l esclusione: la carente o insufficiente indicazione delle cause comporta la nullità dell atto. Non è inoltre ammessa la forma tacita di esclusione, in quanto verrebbe violato il diritto del socio estromesso di poter impugnare la delibera. pagina 6 di 16
Il legale rappresentante deve comunicare all escluso la decisione e, non essendo previste particolari modalità, è ritenuto sufficiente il ricorso a qualsiasi forma, purché scritta: sono pertanto ritenute valide lettere raccomandate, telegrammi o notifiche. La comunicazione verbale è ammessa solo se avviene durante l assemblea nella quale viene decisa l esclusione. La delibera di esclusione ha effetto decorsi trenta giorni dalla data di comunicazione al socio. Il socio espulso, pertanto, a partire dalla data della comunicazione potrà promuovere entro trenta giorni ricorso innanzi al giudice competente per territorio, chiedendo l annullamento dell esclusione. Considerata la libertà di forma della comunicazione, viene considerata data utile il giorno in cui il socio viene effettivamente a conoscenza della decisione. Trascorsi i trenta giorni senza che venga fatto ricorso, viene considerato decaduto, diventa creditore della quota di liquidazione e gli amministratori provvederanno ad iscrivere l esclusione nel Registro delle Imprese, per portare il fatto a conoscenza di terzi e permettere loro di conoscere quanti e quali siano i soci. In caso di contenzioso la società, oltre a dimostrare di aver dato tempestiva comunicazione, dovrà provare la fondatezza dei motivi dell esclusione e il tribunale potrà esprimere il suo giudizio esclusivamente in merito a questi. Con sentenza il giudice stabilirà: il rigetto dell opposizione promossa dall escluso, confermando la validità della decisione; di accogliere l opposizione, annullando l espulsione. Se l escluso ottiene l annullamento della decisione verrà immediatamente reintegrato nella società, con effetto retroattivo, in caso contrario ne verrà definitivamente estromesso. pagina 7 di 16
L accoglimento del ricorso consentirà all estromesso di esercitare i diritti e adempiere ai doveri di socio nonché di partecipare agli utili nel frattempo maturati. Durante la fase di opposizione l estromesso può presentare un ulteriore istanza di sospensione degli effetti dell esclusione. Se il socio ottiene dal giudice la sospensione, il provvedimento andrà ad interrompere gli effetti della decisione e permetterà il reintegro immediato nella società, nell attesa di una pronuncia definitiva. In caso di rigetto di questa seconda istanza, il socio cesserà di far parte della società e potrà venire reintegrato solo se l opposizione proposta in via principale verrà accolta. Il ricorso innanzi al giudice può essere evitato qualora nell atto costitutivo sia inserita una clausola compromissoria con la quale viene stabilito di deferire ogni questione riguardante l esclusione alla decisione di arbitri; l opposizione, quindi, dovrà essere proposta davanti al collegio arbitrale. Nel caso in cui la società sia composta da due soli soci, l esclusione di uno è pronunciata direttamente dal tribunale, su richiesta dell altro, come disposto dall articolo 2287, comma 3, Codice Civile. La sentenza di esclusione assume efficacia nel momento in cui passa in giudicato, durante il giudizio, invece, il socio contro il quale viene promosso il giudizio ha la facoltà di recedere per giusta causa; in questo caso il recesso andrà a prevalere sull esclusione. Entro sei mesi dal momento in cui la sentenza passa in giudicato la pluralità dei soci dovrà essere ricostituita, diversamente si procederà allo scioglimento. Nel momento in cui il socio viene definitivamente escluso si procede alla liquidazione della quota lui spettante. L articolo 2289 del Codice Civile stabilisce che questa deve consistere esclusivamente in una somma di denaro che rappresenti il valore del conferimento. La liquidazione verrà effettuata prelevando denaro dal patrimonio sociale, pertanto i soci dovranno procedere ad una riduzione del capitale sociale pari alla quota del socio estromesso. pagina 8 di 16
I criteri di liquidazione e di determinazione dell ammontare in denaro dipendono dal conferimento effettuato. Questi criteri possono essere stabiliti dai soci nell atto costituivo, in mancanza la disciplina civilistica prevede che: per i conferimenti in denaro bisogna distinguere quelli effettuati a titolo di finanziamento da quelli effettuati a titolo di apporto finanziario. Solo i primi saranno oggetto di restituzione; se il conferimento consiste in beni di proprietà l escluso ha diritto ad una somma pari al valore del bene. In alternativa i soci possono derogare le disposizioni civilistiche e decidere la restituzione del bene stesso; se il conferimento costituisce il godimento di un bene, verrà versata una somma corrispondente all utilità ricevuta. Il socio estromesso resta proprietario del bene, il godimento invece rimane in capo alla società; al socio d opera spetta una somma proporzionale al lavoro apportato e alla sua contribuzione al conseguimento di utili. La liquidazione della quota deve essere determinata in base alla situazione patrimoniale effettiva della società nel giorno in cui viene a verificarsi lo scioglimento. I soci rimasti in società sono tenuti a comprovare il valore della quota, qualora non provvedessero totalmente o solo parzialmente il giudice può disporre il ricorso del consulente tecnico d ufficio. Gli amministratori devono redigere uno specifico bilancio straordinario quantificando: la reale consistenza dell assetto patrimoniale; l avviamento; assegnando a ciascun bene il valore effettivo; le operazioni in corso; eventuali perdite subite. pagina 9 di 16
La giurisprudenza esclude la possibilità di utilizzare l ultimo bilancio d esercizio approvato in quanto i criteri di redazione, applicati nel rispetto della normativa civilistica, si ispirano ovviamente al principio di prudenza, il quale può comportare una sottovalutazione della quota dell escluso. Ai sensi dell articolo 2289, comma 3, Codice Civile il pagamento della quota spettante al socio deve essere effettuato entro sei mesi dal giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto salvo diverse disposizioni inserite nell atto costitutivo. Decorsi sei mesi, in caso di mancato pagamento la società viene costituita in mora. Il socio escluso ha diritto a richiedere oltre alla somma dovuta, il versamento degli interessi moratori, nonché un risarcimento di maggior danno qualora nel frattempo si sia verificata una svalutazione monetaria. La disciplina prevista per le S.n.c. coincide con quella prevista per le S.a.s. e le S.S. Nel caso delle S.a.s. l esclusione del socio può avvenire su decisione della maggioranza dei soci calcolata per teste e con esclusione del socio da espellere. Unico elemento distintivo rispetto alla disciplina generale è dato dall ipotesi di esclusione del socio accomandatario. Questi può venire escluso per irregolarità, atti illeciti o gravi inadempienze commesse come amministratore. L esclusione per gravi inadempienze può essere promossa anche nei confronti del socio unico accomandatario e in questo caso si dovranno applicare le disposizioni previste dalla normativa per il venir meno degli accomandatari. Nelle S.S., diversamente da quanto previsto per le S.n.c. il creditore particolare del socio può chiedere in qualsiasi momento la liquidazione della quota del socio debitore, qualora i beni personali non risultino sufficienti. pagina 10 di 16
La richiesta di liquidazione costituisce per legge causa di esclusione dalla società, la quale dovrà versare al creditore particolare una somma di denaro pari alla quota del socio al momento della richiesta. Tale liquidazione dovrà avvenire entro tre mesi dalla richiesta, salvo lo scioglimento anticipato della società: in tal caso il creditore dovrà attendere l iter di liquidazione ordinario. Dal punto di vista fiscale le somme percepite dal socio escluso da società di persone sono soggette ad imposizione diretta secondo le regole ordinarie. Costituisce reddito imponibile l eventuale eccedenza positiva tra quanto ricevuto a titolo di liquidazione della quota di spettanza e quanto versato al momento dell acquisto o sottoscrizione della quota. SOCIETÀ DI CAPITALI L istituto dell esclusione del socio, tipico delle società di persone, viene anche esteso alle S.r.l., in considerazione di una più marcata caratterizzazione personalistica della stessa e alle S.p.A. e S.a.p.A. La disciplina di riferimento è data dall articolo 2473 del Codice Civile, riguardante il recesso del socio, e per analogia, estesa anche all ipotesi dell esclusione di questi. Come avviene nelle società di persone, anche nelle società di capitali la normativa sull esclusione si concentra sulla tipologia societaria nella quale questa situazione ha maggiore rilievo. Nel caso delle società di capitali la trattazione riguarda le S.r.l. estendendosi di riflesso alle S.p.A. e S.a.p.A. con alcune differenze. Nella S.r.l. è messa in rilievo la posizione personale del socio ed il carattere negoziale dei rapporti fra i soci, sia nel momento in cui viene istituita la società, sia durante la vita sociale. La normativa prevede due ipotesi di esclusione: pagina 11 di 16
inadempimento per i conferimenti ancora dovuti (articolo 2466, Codice Civile); il verificarsi di giusta causa, indicata nell atto sociale (articolo 2473-bis, Codice Civile). Nel primo caso gli amministratori dovranno diffidare il socio ad adempiere il conferimento promesso entro trenta giorni, dichiarandolo moroso. Trascorso inutilmente questo termine, qualora non ritengano utile promuovere l esecuzione del conferimento procederanno alla vendita delle azioni. La vendita è rivolta agli altri soci, in proporzione della loro partecipazione; questa vendita viene effettuata a rischio e pericolo del socio moroso, per il valore risultante dall'ultimo bilancio approvato. In mancanza di offerte per l'acquisto, se l'atto costitutivo lo consente, la quota è venduta all'incanto. Come previsto per le società di persone, l espulsione ha effetto a decorrere dal momento della comunicazione, e l escluso potrà opporsi alla decisione, ricorrendo al tribunale al fine di verificare l insussistenza dei presupposti dell espulsione nonché invocare la sospensione degli effetti. Nel secondo caso è data la facoltà alla compagine sociale di stabilire nell atto costitutivo specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio, come precisato dal comma 1, articolo 2473-bis, Codice Civile. Potranno essere cause di esclusione negoziali, ispirate alle previsioni per l esclusione dalle società di persone, eventi quali: gravi inadempienze degli obblighi di legge; gravi inadempienze degli obblighi contenuti nell atto costitutivo quali ad esempio la mancata partecipazione alla vita sociale, la violazione del divieto di non concorrenza, o l uso illegittimo delle cose sociali; pagina 12 di 16
impossibilità, per qualsiasi causa, di trasferire in capo alla società la proprietà o il godimento del bene conferito; impossibilità a prestare l opera a titolo di conferimento; dichiarazione di fallimento del socio o la sua esposizione a procedura concorsuale; dichiarazione di interdizione, inabilitazione e condanna di allontanamento dai pubblici uffici. La disciplina civilistica non si esprime in merito alle ipotesi di esclusione facoltativa, pertanto la dottrina è giunta alla conclusione per cui sia prerogativa dell atto costitutivo indicare il soggetto abilitato ad avviare la procedura di esclusione, nonché regolarne lo svolgimento. Potrà essere riconosciuta, ad esempio, a ciascun socio il potere di chiedere all organo preposto di esprimersi in merito al sussistere delle fattispecie di esclusione facoltativa. La decisione sull espulsione potrà essere assegnata: all assemblea dei soci, la quale delibera a maggioranza, senza tenere conto della volontà del socio da escludere, come previsto per le società di persone; all organo amministrativo, il quale deciderà in merito. In questo caso l eventuale socioamministratore non potrà intervenire; a diverso organo, indicato nell atto sociale, quale il collegio sindacale. Nel caso di una S.r.l. costituita tra due soli soci, si applicano le disposizioni previste per la S.n.c. dall articolo 2287 del Codice Civile, richiedendo la pronuncia del giudice. L atto costitutivo può inoltre, contenere ulteriori cause di esclusione che operino automaticamente al verificarsi di specifici avvenimenti oggettivi, come il raggiungimento di una fissata soglia di età o dichiarazione di fallimento, senza richiedere alcuna delibera o pronuncia dell organo incaricato. Effetto dell esclusione è quello di estromettere il socio dalla compagine sociale, questi avrà diritto al rimborso della partecipazione secondo le modalità previste per il socio receduto. Applicando la disciplina prevista nel caso di recesso del socio, la quantificazione della partecipazione spettante all escluso viene indicata dall articolo 2473, comma 3, il quale prevede pagina 13 di 16
che i soci hanno diritto ad ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione dal patrimonio sociale. La liquidazione non avverrà in base al patrimonio contabile, ma dovrà tenere conto del valore normale di mercato al momento della dichiarazione di espulsione. Nelle S.p.A. la causa di esclusione si fonda sul mancato conferimento, come indicato dall articolo 2344. Qualora l azionista non esegua il versamento del denaro, non consegni il bene o non trasferisca i crediti corrispondenti al conferimento promesso nei termini previsti, l organo amministrativo potrà: agire in giudizio nei confronti del socio, chiedendogli di adempiere a quanto pattuito; costituire in mora l azionista e vendere le rispettive azioni. Trascorsi quindici giorni dalla richiesta di eseguire il conferimento, verrà trasmessa al socio in mora la diffida ad adempiere, la quale dovrà essere pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale. Il socio costituito in mora perde il diritto di voto mentre mantiene tutti gli altri non esplicitamente sospesi dalla normativa, quale la possibilità di intervenire in assemblea. Come previsto per le S.r.l., trascorsi inutilmente ulteriori quindici giorni dalla diffida l organo amministrativo, qualora non ritenga utile procedere all azione di esecuzione forzata del conferimento, proporrà la vendita delle azioni del socio inadempiente agli altri azionisti, considerando le rispettive quote di partecipazione, per un importo che non risulti inferiore ai conferimenti ancora dovuti. Anche in questo caso, in mancanza di offerte da parte dei soci, le azioni verranno messe in vendita tramite intermediari finanziari autorizzati, a rischio e pericolo del socio moroso. Il ricavato della vendita verrà impiegato per risarcire i danni subiti per il mancato conferimento. Nel caso in cui risulti insufficiente ad estinguere il debito dell azionista inadempiente, la società potrà chiedere il risarcimento dei maggiori danni. pagina 14 di 16
Qualora la vendita non abbia luogo per assenza di acquirenti, l organo amministrativo avrà la facoltà di procedere all esclusione del socio. Nel caso in cui residuino azioni invendute, per le quali non sia possibile riproporre la vendita entro l esercizio in cui è stata effettuata l esclusione, queste dovranno essere annullate e si procederà alla riduzione del capitale sociale per un importo equivalente. Dal punto di vista fiscale, in caso di esclusione da società di capitali la quota di liquidazione viene tassata in misura differente. In caso di esclusione di un socio persona fisica la quota liquidata rappresenta reddito di capitale. Oggetto della tassazione è l eccedenza tra quanto ricevuto a titolo di liquidazione rispetto a quanto pagato per l acquisto o la sottoscrizione delle azioni o quote, come previsto dal comma 7, articolo 47, TUIR. Occorrerà, poi distinguere tra: partecipazione qualificata, che verrà tassata per una quota pari al 49.72%; partecipazione non qualificata, che verrà tassata con una ritenuta d imposta pari al 12,50%. Il prelievo avverrà in base al principio di cassa, ovvero considerando il momento in cui l escluso ha effettivamente riscosso la propria quota liquidata. Nel caso di esclusione di soci persone giuridiche la quota liquidata si qualificherà quale reddito da capitale, con l applicazione del principio di competenza. Oggetto del prelievo fiscale è l eccedenza tra quanto ricevuto e la somma riferibile alla restituzione del capitale sociale e delle riserve di capitale. Le aliquote di tassazione varieranno in considerazione della natura del soggetto escluso. pagina 15 di 16
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