LA METODOLOGIA GIURIDICO- ERMENEUTICA E LA DOGMATICA GIURIDICA PROF. FRANCESCO PETRILLO
Indice 1 LA METODOLOGIA GIURIDICO-ERMENEUTICA E LA DOGMATICA GIURIDICA ------------------- 3 2.1. IL PROBLEMA DELLA DOGMATICA GIURIDICA. ------------------------------------------------------------------------- 7 2.2. ERMENEUTICA E DOGMATICA -------------------------------------------------------------------------------------------- 8 BIBLIOGRAFIA --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 12 2 di 12
1 All interno del giuspositivismo classico e logico vale la cosiddetta auto-integrazione giuridica perché l ordinamento non accetta altre fonti di produzione del diritto. Quindi non c è modo di produrre diritto al di fuori dell unica fonte di produzione che è il cosiddetto legislatore. Nell ipotesi in cui si apre il problema dell auto-integrazione del diritto, si ha a che fare con il problema ordinamentale. Ora la soluzione del giuspositivismo classico e anche del giuspositivismo logico è che l ordinamento non può che auto-integrarsi. Deve cioè trovare le proprie risorse in sé, non accettando altre fonti di produzione, al di fuori delle fonti di produzione legislative. Il mito dell auto-integrazione dell ordinamento è conseguenza di uno dei momenti caratterizzanti il giuspositivismo classico e il giuspositivismo logico: il principio di completezza dell ordinamento. La premessa logica è che l ordinamento nel complesso, non può che auto-integrarsi, soprattutto perché in qualche modo è intemporale e territorialmente limitato. Il mito di completezza dell ordinamento, coincide con il mito di intemporalità della norma giuridica, con il mito della delimitazione ordinamentale. L unica fonte di produzione costringe a dare per scontato il fatto che le lacune, cioè i fatti nuovi, non previsti dall ordinamento siano regolati con le volontà già espresse dal legislatore all interno dell ordinamento stesso. Sul problema della completezza dell ordinamento giuridico ci si è molto interrogati dal punto di vista dottrinale. Tre sono state le soluzioni pensate per risolvere il problema della competenza dell ordinamento e possono essere così sintetizzate: 1. la teoria della norma generale inclusiva, 2. la teoria della norma generale esclusiva, 3. la teoria dello spazio giuridico vuoto. La teoria della norma generale inclusiva nasce dal diritto privato, precisamente da un giusprivatista tedesco, Ernest Zitelmann, il quale aveva un obiettivo fondamentale, quello di non accettare all interno dell ordinamento, del codice civile tedesco, i contratti di diritto privato atipici. Per cui secondo Zitelmann, questi contratti non previsti dall ordinamento dovevano essere considerati nulli. Secondo Zitelmann, poiché l ordinamento è completo dato che il legislatore ha previsto tutto, tutto ciò che si realizza nell ordinamento a prescindere dai fatti previsti dalle norme è da considerarsi illecito, cioè fuori legge, quindi i contratti atipici sono contratti fuorilegge. 3 di 12
Alla teoria della norma generale inclusiva, si è opposta dalla prospettiva del diritto pubblico, non del diritto privato, la teoria della norma generale esclusiva. Al riguardo è necessario citare un italiano, Donato Donati, costituzionalista, il quale con l idea di attenzione, propria del costituzionalista, a riconoscere tutto quel magma normativo non fissato da fattispecie che derivano dall interpretazione costituzionale, fa del principio di completezza dell ordinamento un principio in grado di dare considerazione di liceità a tutto ciò che non è incluso nella normatività ordinamentale. Tutto quanto non è ricompreso nelle fattispecie di legge, per Donati, può considerarsi lecito, cioè può avere vigore all interno dell ordinamento. La terza prospettiva è quella di Santi Romano: la teoria dello spazio giuridico vuoto. S. Romano trova una soluzione dominante, sostiene che l ordinamento è completo e quindi ove si verificasse un caso non previsto dall ordinamento si dovrebbe ricorrere a quelle norme simili previste all interno dell ordinamento o a limite con l analogia prevista dall art 12 delle disposizioni di attuazione, II comma, del codice civile, S. Romano sostiene che tutto ciò che non è regolabile è da considerarsi giuridicamente irrilevante. La questione diventa giuridicamente rilevante soltanto quando nascono le esigenza di tutela del diritto. Ma al di là delle soluzioni possibili del problema concernente la completezza dell ordinamento giuridico, tutta la tecnica argomentativa, su cui si fonda la dottrina (giuspositivista classica o logica, normativista e cioè la giurisprudenza analitica), tiene come punti fermi il principio di auto- integrazione ordinamentale con i conseguenti principi di intemporalità e delimitazione ordinamentale territoriale. Nel momento in cui si riconosce invece che l attività interpretativa non è soltanto una attività gnoseologica, dal momento che questa attività conoscitiva del soggetto interpretante incide comunque completamente sulle situazioni reali, allora, come coglie l ermeneutica giuridica, è chiaro che non si può ammettere l auto integrazione ordinamentale. Diviene invece plausibile un etero - integrazione ordinamentale, cioè l ordinamento viene integrato e il diritto viene creato, non solo dall unica fonte di produzione legislativa ma anche dai soggetti che partecipano all interpretazione del diritto. Quindi l ordinamento in realtà viene reintegrato e di fronte ai casi lacunosi e dubbi, c è un concreto intervento da parte del soggetto interpretante. Il soggetto interpretante, partecipa alla creazione del diritto e per questa ragione, il diritto non è soltanto legge ma anche l insieme delle altre vicende giuridiche. Un ampio magma si pone di fronte al soggetto che va ad interpretare la realtà giuridica e all interno di questo magma c è certamente anche l interpretazione da parte del soggetto interpretante. Se questo non fosse vero, per pura 4 di 12
coerenza bisogna anche non considerare il valore di autorevolezza delle sentenze giurisprudenziali, autorevolezza che incide sulla creazione del diritto sui sistemi di Civil Law così come quanto incide l autorità nei sistemi di Common law. L autorevolezza giurisprudenziale nei nostri sistemi continentali rispetto alla autorità giurisprudenziale dei sistemi di Common law finisce comunque per incidere sulla creazione, sulla determinazione del diritto. Questo comporta che c è una partecipazione concreta alla creazione del diritto da parte del soggetto interpretante. Se non vogliamo negarla, se vogliamo considerare questa partecipazione soggettiva e psicologica del soggetto interpretante, allora dobbiamo ammettere innanzitutto l etero-integrazione normativa e in secondo luogo dobbiamo riconoscere che l unico limite che abbiamo a un mero arbitrio da parte del soggetto interpretante è porre paletti dal punto di vista metodologico, quali la precomprensione critica e la circolarità ermeneutica. L etero-integrazione comporta che si tiene conto anche del fatto che il diritto considerato nella sua complessità, cioè considerato al di là della legge, come qualcosa che contiene la legge e non è tutto nella legge, non è nemmeno intemporale e nemmeno delimitato dal punto di vista ordinamentale. Il diritto in realtà si pone come diacronico e diatopico rispetto alla legge che invece può essere intemporale o soltanto delimitata dall ordinamento territoriale. Per ragionare su una legge in maniera assolutamente logica, bisogna necessariamente staccarla dalla realtà storica, bisogna necessariamente fare in modo che questo dogma non sia un dogma della logica aristotelica, non sia una premessa che trova riscontro nella realtà ma che sia un dogma tirato fuori dalla realtà, al fine di realizzare una metalogica ragionata al di fuori del fatto storico. Altrimenti la legge dovremmo sempre interpretarla secondo quella che era stata la volontà del legislatore, l interpretazione del legislatore, gli atti del costituente, gli atti preparatori. La legge è invece per sé considerata intemporale, cioè vive fuori dal tempo. Questo ovviamente comporta dei gravi problemi per la legge, perché la legge non riesce a seguire le vicende della realtà. Perché purtroppo ci troviamo costantemente di fronte a delle leggi che non sono in grado di adeguarsi alla realtà storica. Questo problema della legge non è propriamente un problema del diritto inteso in senso stretto. Il diritto è invece di per sé, propriamente diacronico, non è intemporale, il diritto vive le vicende della realtà e cerca di regolarle. E proprio la regola costante delle vicende della realtà dal punto di vista dei soggetti che la risolvono. L attività giuridica rispetto all atto giuridico che si sintetizza nel documento è di per sé diacronica, cioè vive nel tempo. Non è una attività che può essere conchiusa in un singolo particolare momento temporale e fissato in quel momento. L attività 5 di 12
giuridica si svolge nel tempo, se ad esempio si acquista un automobile stipulando un contratto scritto, il contratto si completa nel momento della consegna del bene (contratto reale, per cui gli effetti si hanno soltanto al momento della consegna del bene). Questa attività non è considerabile come una attività intemporale, non può essere fissata dal punto di vista della giuridicità esclusivamente nel contratto. Interpretare questa attività non può volere dire interpretare semplicemente il contratto ma significa interpretare tutto l insieme di questi atti fino al momento della consegna e probabilmente anche dopo, se sussisteranno vizi della cosa. Quindi l attività giuridica, rispetto all atto giuridico è di per sé diacronica. E di per se diacronica è l attività eterointegrativa del diritto, perché avviene nel tempo. L intemporalità della legge, la cogliamo al di fuori della nostra realtà, facendola diventare semplicemente la premessa logica di un ragionamento che spesso riguarda invece un fatto e che ricca di trasformazioni dal punto di vista scientifico e tecnologico diventa spesso assolutamente non adeguabile al caso. La diacronia del diritto invece, coordinata con l etero-integrazione normativa, permette un continuo adeguamento del diritto al fatto storico. Lo stesso discorso vale per quanto concerne lo spazio ordinamentale. Il diritto di per sé non è delimitabile all interno di un singolo ordinamento. Di recente questa vicenda ha messo fortemente in crisi le teorie dell interpretazione logico-analitiche le quali, dalle tecniche argomentative dell interpretazione logico-analitica, sono passate all argomentazione giuridica, ricavando principi dall interno delle norme, quindi andando oltre le norme, soprattutto in tema di contrattazione di diritto privato. La cosiddetta lex mercatorum ma soprattutto le contrattazioni, hanno reso necessaria la considerazione di un diritto non più delimitato dal punto di vista ordinamentale, cioè è stato ritenuto impensabile interpretare dei contratti stipulati all interno degli spazi comunitari che per altro sono la parte prevalente delle contrattazioni oggi vigenti all interno degli spazi ordinamentali. Quale norma di quale ordinamento si applica? Il problema non è di diritto comparato, perché il problema non è scegliere la norma. Ciò è stato sempre ben chiaro ad un nostro grande giurista, Tullio Ascarelli, uno dei padri di diritto comparato, il quale aveva capito bene che il problema della comparazione era diverso dal problema della interpretazione del diritto. La comparazione è una scelta tra norme di ordinamenti. L attore negli spazi non ordinamentali, nelle vicende extraordinamentali, come ad esempio le vicende giuridiche che si realizzano all interno di alcuni spazi comunitari, non va a scegliere la norma dell uno o dell altro ordinamento, bisogna stabilire come interpretare il documento normativo, capire come interpretare il contratto, capire qual è il 6 di 12
criterio di interpretazione del contratto. La corte di giustizia internazionale non sceglie tra la legge di un ordinamento e la legge di un altro ordinamento, ma sceglie all interno di un magma giuridico che può anche contenere norme di alcuni ordinamenti, ma non può far prevalere le norme di un ordinamento sull altro nel momento in cui è stata scelta tra più ordinamenti per giudicare al di sopra degli ordinamenti. Il diritto si offre, in tal modo, a una diatopia ovvero a uno svolgimento nello spazio e garantisce dal punto di vista metodologico il controllo sul giudizio, in modo tale che questo giudizio, con l alibi di non avere una norma ordinamentale da scegliere, non diventi un giudizio arbitrale ma sia un giudizio che comunque si vincola ai due presupposti fondamentali ermeneutici e ad una canonistica, cioè ad un insieme di regole, che, verificate nella loro sussistenza, garantiscono la validità del giudizio. Il problema nella diatopia e diacronia vigente è come garantire un giudizio che non sia arbitrario. Questo è il vero problema odierno dell interpretazione del diritto. In quest ambito va posto: 2.1. Il problema della. Il problema della dogmatica è un problema di linguaggio, cioè il problema di un linguaggio che per noi giuristi si pone come un metalinguaggio, cioè un linguaggio dato per dogmi, che non ha rapporti con la realtà, un linguaggio di per se indimostrabile. Si parte da premesse che non hanno bisogno di ulteriori dimostrazioni, che si ritengono valide in quanto vigenti, in quanto vere nella realtà. Per cui il nostro giudizio giuridico è valido e vero per il solo fatto di partire da una di queste premesse. La moderna nasce dall idea leibeziana di applicare anche al diritto, come a tutte le scienze naturali, la possibilità di verificare empiricamente un determinato fenomeno della realtà. Portare questa dimensione di scientificità anche nel diritto è il problema forte di Leibnitz e quando questi, trasforma lo studio della giuridica in dogmi indimostrati ha l idea di superare il problema dell assenza della verifica empirica nella scienza giuridica per garantirsi la verifica giurisdizionale. Il problema è garantirsi che non possa essere messa in discussione la premessa. Perché mettendo in discussione la premessa, ovvero il dogma legislativo-normativo, il sistema salta. La scientista dunque è null altro che un linguaggio specifico che nasce da un insieme di premesse individuali, dimostrazioni che possono essere valide perché necessarie a preservare una logica giuridica assiomatica, cioè una logica giuridica che parte da una assioma e si conclude in un assioma, parte da una premessa e si conclude con un argumentum, che è appunto l unico risultato logico possibile che segue a quella premessa. Non c è bisogno del fatto che questa 7 di 12
premessa abbia rapporti con la verità. Una norma che per esempio fissa un comportamento per un extraterrestre, nonostante non si abbia la prova dell esistenza di quest ultimo, è una norma valida, dalla quale si può produrre un ragionamento giuridico. Data la premessa si può arrivare ad un risultato. Il dogmatismo giuridico, cioè questa idea di esprimersi per dogmi, esprimersi per assiomi, di fare del diritto una scienza nomenclatoria, cioè una scienza definitoria, trova una ulteriore prospettazione nella cosiddetta scuola storica del diritto, la quale ripensa la nel senso che quest ultima debba comunque essere considerata un linguaggio assiomatico, partendo non dalle fattispecie poste dal legislatore, ma piuttosto dal lavoro che i giuristi fanno intorno a queste norme di legge ricavandone dei principi giuridici. La tedesca, nella Pandettistica tedesca, della prima metà dell 800 fino al marzo del 1848, è una dogmatica che consiste nel ricavare assiomi giuridici non dalle norme, ma proprio dal lavoro che i giuristi fanno sulle norme, raggruppando le norme come i composti nel laboratorio, cioè dagli istituti giuridici. Quindi la scienza giuridica tanto nel versante positivista scientifico, quanto nel versante storicista, si considera una scienza dogmatica. Procede per assiomi per asserzioni il versante positivista scientifico, che è quello che ha dominato negli ultimi 70 anni, partendo da premesse assolutamente normativiste. Il versante storicista invece, intendeva partire da premesse di tipo istituzionali, cioè da premesse raccolte dal materiale normativo da parte dei giuristi e diventate definitorie di un risultato specifico per la scelta giuridica. Quindi la dogmatica che ha prevalso è la dogmatica scientifica leibeziana, pensata da Leibniz, come un insieme di assiomi normativi, voluti dal legislatore che non hanno bisogno di essere messi in discussione perché il legislatore figlio della rivoluzione francese, nella sua volontà esprime una propria razionalità universale, il legislatore nel momento in cui manifesta la sua volontà in realtà si pone in corrispondenza con l ordine razionale del mondo. 2.2. Ermeneutica e dogmatica Come si relaziona invece l ermeneutica con la dogmatica? Certamente l ermeneutica non nega la dogmatica. Invece come ben ha precisato un nostro studioso Luigi Mengoni in un libro intitolato proprio ermeneutica e dogmatica, il problema dell ermeneutica, non è tanto quello di sostituire la tradizionale, ovvero di trasformare un linguaggio giuridico in un linguaggio non assiomatico, ma semplicemente quella del controllo, degli assiomi della legge o degli assiomi giuridici. Cioè come controllare l utilizzo degli assiomi, cioè se necessario, rapportare la dogmatica tradizionale storicista o la dogmatica tradizionale scientista a una dogmatica contemporanea, capace di tenere conto della precomprensione critica e della circolarità 8 di 12
ermeneutica. Il rapporto tra ermeneutica e dogmatica si sintetizza nella prospettazione di una dogmatica nuova che tenga conto all interno del suo linguaggio assiomatico di una canonistica ermeneutica, cioè di alcune regole fisse preordinate, attinenti al soggetto e all oggetto dell interpretazione, che devono coesistere all interno dell indirizzo giuridico a pena di nullità del giudizio stesso. Quindi l ermeneutica alla fine si risolve in una nuova prospettazione della. Il rapporto tra autointegrazione ed eterointegrazione è fondamentale per comprendere le differenze tra l interpretazione logico-analitica e quella secondo l ermeneutica giuridica. Abbiamo visto che l eterointegrazione è vietata all interno della prospettiva logico-analitica e giuspositivistica classica nonché logico-normativa del diritto, mentre invece è la prassi costante e riconosciuta nella prospettiva giuridico-ermeneutica, questo perché l eterointegrazione si muove all interno di una diacronia e diatopia che è tipica dell ermeneutica giuridica, mentre non è ammessa in un sistema che ritiene che il diritto si autointegri e che sia delimitato dal punto di vista ordinamentale, come accade nei sistemi di civil-law ossia logico-positivistici. L interpretazione logico-analitica del diritto è un interpretazione che prende le mosse da una premessa assolutamente conoscitiva cioè che ritiene che interpretare il diritto non sia altro che conoscerlo e che quindi il momento volitivo dell interpretazione diventi un momento assolutamente secondario. Questo approccio conoscitivo si determina nell applicazione alla norma giuridica, nell applicazione al documento normativo della logica, cioè la norma giuridica si conosce attraverso la logica. Non c è invece alcuna proliferazione del secondo momento dell interpretazione, intesa in generale come dispiegamento, svolgimento della realtà e cioè del momento volitivo. La logica, che si applica al diritto, fa ritenere agli studiosi di interpretazione giuridica logico-analitica la trasformazione del fatto storico in scienza. L applicazione della logica conoscitiva fa negare il diritto come fatto storico. Per cui l oggetto di studio della scienza giuridica non è altro che lo svolgimento logico della normatività, il modo in cui possiamo scomporre e ricomporre il rapporto tra fatto e norma, per cui l interpretazione del diritto non è un momento applicativo, cioè interpretare il diritto non significa conoscere per applicare, interpretare il diritto significa soltanto conoscere il vero significato della norma, fare in modo che la fattispecie astratta sia applicata al caso concreto secondo un procedimento logico. Non è una logica identitaria quella 9 di 12
che applichiamo alla scienza giuridica: non è una logica identitaria perché non richiediamo che la norma di per sé sia derivata dalla realtà. E sufficiente per l interprete logico-analitico che la norma sia premessa maggiore di un ragionamento logico a prescindere dal fatto che essa trovi corrispondenza con la realtà, quindi non è necessario che la norma di per sé descriva o connoti un fatto vero. La denotazione normativa non parte da una radice reale, né parte da una radice storica; ciò che rileva è che la norma sia considerata valida come premessa. La teoria interpretativa logico-analitica percepisce la prospettiva dogmatica secondo la quale le norme giuridiche compongono il mondo del diritto - cioè l ordinamento giuridico - come un insieme di dogmi indimostrabili - cioè gli enunciati normativi -. Quanto nella norma è denotato e connotato non abbisogna di essere dimostrato fattualmente. Quindi il punto di partenza secondo i teorici dell interpretazione logico-analitica non è altro che la denotazione e connotazione normativa. Questo significa, nella sua più estrema considerazione (normativismo giuridico) sostenere l idea di un diritto che è scienza capace di abbandonare il principio di causalità. Non si applica, secondo l interpretazione logico-analitica, il principio di causalità, per cui ad ogni causa corrisponde un effetto. Vale invece per il diritto il principio di imputazione, noi non ricolleghiamo un sanzione ad un fatto, perché la sanzione è l effetto di quel fatto, ricolleghiamo piuttosto un fatto a una sanzione, perché lo imputiamo semplicemente a quella stessa sanzione. PER ESEMPIO: Se il legislatore prevede l ipotesi di un extraterrestre che atterra sul tetto della nostra casa e sanziona l atterraggio del disco volante con tre anni di prigione, noi possiamo dire che quella norma è valida all interno del nostro ordinamento, è la premessa maggiore di un possibile sillogismo valido anche se l extraterrestre non esiste. E tale sillogismo potremo svolgere nel momento in cui l extraterrestre decida veramente di scendere sul tetto della nostra casa dimostrando la propria esistenza. In quel caso, perciò, non potremo ritenere che la sanzione prevista nella norma, cioè la sanzione fino a tre anni di carcere, sia l effetto del fatto che l extraterrestre si è appoggiato sul tetto di casa nostra, non è la sanzione l effetto di un causa, perché l idea logicista del diritto ritiene che la norma c è già mentre il fatto non c è ancora, quindi si rende necessaria soltanto l imputazione del fatto alla norma senza fare ricorso al principio di causalità. Kelsen è riuscito nella sua prospettazione della giuridicità, che ci sembra tanto astratta, a compiere un operazione mirabile, cioè a rendere il diritto una scienza così pura, così infatti si intitola la sua opera, La dottrina pure del diritto, una scienza così pura da non contaminarsi più con 10 di 12
tutte le scienze, comprese le leggi della fisica con il loro principio della causalità. Il diritto di per sé richiede soltanto un principio di imputazione, quindi quando il fatto si realizza non ricolleghiamo la norma come al fatto, cioè la sanzione al fatto anche successivamente nel tempo ma la norma c è già, quindi non facciamo altro che imputare il fatto alla norma. La logica deduttiva è in tal modo svolta perché non facciamo altro che ragionare interpretando il diritto dal punto di vista logico-analitico secondo degli assiomi che diamo per veri anche se possono non esserlo e ai quali riconduciamo i fatti della realtà che si espleta davvero. La norma è un nostro modello, momento di pensiero e noi chiaramente con essa abbiamo l idea del dover essere prima che il fatto accada. Riconduciamo il fatto a una norma che regola un fatto analogo oppure riconduciamo il fatto a dei principi generali e astratti che sono a loro volta ricavati da una norma. Tutto questo criterio di attribuzione del fatto alla norma, per cui il fatto della norma è soltanto condizione, ovviamente viene elaborato dalla teoria logico-analitica mediante delle tecniche che sono tecniche di prima e seconda classe, in grado di facilitare da parte dell interprete il ricondurre il fatto alla sanzione. Non possiamo parlare delle tecniche logico-analitiche se non abbiamo ben chiaro che: 1. ritengono che la logica giuridica non sia una logica identitaria; 2. accettano il principio della logica assiomatica all interno della logica giuridica; 3. negano principio di causalità all interno della logica giuridica. L interpretazione giuridica o meglio della legge è, per le teorie logico-analitiche, un attività conoscitiva perché il giurista non può intervenire sul procedimento di creazione del diritto considerato che l eterointegrazione non è ammessa, perché soltanto il legislatore, rectius la legge può stabilire che cosa è il diritto e cosa non lo è. Che cosa fa chi interpreta il diritto? Svolge un attività conoscitiva, quindi sussiste la negazione totale della partecipazione volitiva e creativa del soggetto a procedimenti d interpretazione del diritto. Come si svolge questa attività conoscitiva? Lo studioso di interpretazione logico-analitica la svolge seguendo una logica assiomatica secondo lo studio di una logica schematico-deduttiva, nella quale è dato per scontato che sia valido una ragionamento fondato su una premessa valida anche se non vera, appunto la norma. Non possiamo andare a mettere in discussione il dogma da cui parte la premessa del nostro ragionamento. 11 di 12
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