INDICE I ARGOMENTAZIONE E TEORIA DELLE FONTI 1 L ARGOMENTAZIONE NEL SISTEMA DELLE FONTI

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1 Introduzione di Guido Alpa... pag. V I ARGOMENTAZIONE E TEORIA DELLE FONTI 1 L ARGOMENTAZIONE NEL SISTEMA DELLE FONTI 1. La teoria giuspositivista dell estraneità dell argomentazione alla produzione di diritto oggettivo e del suo ruolo accessorio nella produzione di diritto soggettivo Le resipiscenze del giuspositivismo: il ruolo dell argomentazione nell interpretazione e un ipotesi debole di suo ruolo nella produzione normativa L ipotesi di un ruolo forte dell argomentazione nella produzione di diritto oggettivo Due obiezioni e una confutazione Dei mezzi del legislatore per arginare il ruolo dell argomentazione e dei loro limiti Di un ipotesi fortissima dell argomentazione come fonte formale di diritto oggettivo Per una valutazione problematica dell ipotesi SULLA RETROATTIVITÀ DELLE LEGGI CIVILI 1. Troppe ragioni, poco stringenti, contro la retroattività delle leggi civili L impostazione della giurisprudenza costituzionale (ragionevo-

2 X INDICE lezza, affidamento, giudicato) e la scarsa pertinenza dell argomento offerto dal rispetto del giudicato Perché la ragionevolezza non risolva il problema Perché l affidamento del cittadino non risolva il problema Come le teorie del fatto compiuto, del diritto quesito, del rapporto esaurito possano essere recuperate ad una visione moderna del diritto La norma retroattiva può violare tanto la libertà della scelta quanto l economia della scelta del privato Inammissibilità delle disposizioni retrospettive che violino contemporaneamente libertà ed eguaglianza LA CONSUETUDINE NEL DIRITTO CIVILE, DALL OPINIO JURIS ALL ELECTIO JURIS 1. Lo spazio ed il ruolo della consuetudine nel diritto contemporaneo Presenza attuale di normative consuetudinarie nel diritto dei privati Concetto e valore della consuetudine secondo le dottrine attuali Nessuna alterità di genere tra legge e consuetudine Una alterità di specie: il diritto consuetudinario come diritto opzionale A PROPOSITO DI LA POLITICA DELLA LEGALITÀ di Claudio Luzzati 0. Un nuovo modello per la civilistica? Le ragioni dell ortodossia dei civilisti Il sedicente cognitivismo dei civilisti ed il diritto come fatto Il modello critico e la prassi della scienza civilistica Due dubbi: legalità come? legalità perché? Un diritto (razionale) preterlegale? LA SOVRANITÀ NEI SISTEMI GIURIDICI APERTI 1. Il moderno diritto statale come sistema chiuso... 97

3 XI 2. Le cinque aperture del diritto contemporaneo: diritto giurisprudenziale, diritto vivente, diritto pluralista, diritto internazionale, diritto transnazionale Il mito del sistema chiuso dello Stato, e il mito del sistema aperto della globalizzazione, come frutto delle categorie moderne di sovranità, legalità, validità L inadeguatezza del concetto tradizionale di sovranità: a) il rapporto tra diritto interno e comunitario (Segue): b) il rapporto tra diritto interno e internazionale pattizio (Segue): c) il rapporto tra diritto interno e internazionale consuetudinario (Segue): d) il rapporto tra diritto interno e cultura dei diritti nella prospettiva internazionale Dal diritto basato sulla sovranità alla sovranità basata sul diritto? DIRITTO PRIVATO E CULTURA Cultura civilistica e cultura giuridica Cultura e informazione: maggiore informazione o altra cultura giuridica? E se invece servisse qualcos altro? Dialogare con altre culture II ARGOMENTAZIONE E SCIENZA GIURIDICA 1 SCIENZA GIURIDICA E PRASSI FORENSE 0. Sette tesi sul rapporto scienza e prassi Prima tesi: nell opinione corrente il discorso della scienza giuridica è cognitivo, il discorso della prassi forense strategico Seconda tesi: un discorso cognitivo sulle norme è impossibile Terza tesi: a un discorso cognitivo è preclusa la validità Quarta tesi: esiste un discorso cognitivo sui fatti del diritto (sociologia del diritto) e un discorso non cognitivo sulle norme (teoria del diritto)

4 XII INDICE 5. Quinta tesi: solo la teoria del diritto è discorso scientifico sul diritto Sesta tesi: la scientificità è nella oggettività assiologica possibile grazie alla estraneità delle proposizioni prescrittive alla rilevanza dei fatti Settima tesi: anche una tesi strategica può essere scientifica Conclusione SCIENZA GIURIDICA, NEGOZIO E POPOLO NEI PRINCIPIA JURIS DI LUIGI FERRAJOLI 0. Una premessa Osservazioni sul rapporto fra scienza e diritto secondo la teoria assiomatica Osservazioni sulla teoria del negozio e della efficacia giuridica Osservazioni sul momento fondazionale e sul momento applicativo del modello della democrazia costituzionale di diritto LA METAGIURISPRUDENZA DI MONSIEUR JOURDAIN 0. Una metagiurisprudenza dei privati? Tre obiezioni irrefutabili Anche i privati discorrono di discorsi di diritto Anche i privati possono fare discorsi scientifici Anche i privati possono fare metadiscorsi Anche Monsieur Jourdain può suggerire qualcosa al suo maestro di filosofia I CONCETTI NEL DIRITTO PRIVATO EUROPEO 0. Quattro tesi sui concetti nel diritto privato europeo Se i diritti nazionali avessero concetti Se il diritto privato europeo abbia decostruito i concetti tradizionali Se la normativa comunitaria abbia formato nuovi concetti

5 XIII 4. Se la scienza giuridica possa ricavare dalle innovazioni apportate agli ordinamenti nazionali dalla normativa comunitaria nuovi concetti. Una proposta III ARGOMENTAZIONE E DIRITTI SOGGETTIVI 1 PRETESA 1. Pretese, diritti, Azioni Concetto di pretesa e usi terminologici La pretesa e i rapporti tra il diritto soggettivo e l azione La pretesa e l Azione La pretesa nella pandettistica: la teoria precettiva Pretesa e protezione legale del diritto: la soggettivazione del comando normativo La pretesa come fondamento dell azione La pretesa nella codificazione germanica La pretesa nella dottrina processualistica italiana del primo Novecento La teoria assertiva della pretesa Concezioni «astratte» e «concrete» della pretesa nella moderna teoria processuale dell azione La pretesa e i diritti soggettivi La pretesa nelle teorie del diritto soggettivo: dalla «facultas moralis» alla protezione legale dell interesse Pretesa, diritto e soggettivazione del comando normativo nella dottrina italiana del primo Novecento Teorie normative e ruolo della volontà L agere licere e il modello del diritto reale Il pretendere e il modello del diritto di credito La pretesa e la distinzione tra diritti assoluti e relativi Il concetto di pretesa nelle moderne metodologie storicistiche La pretesa negli studi storici sul diritto romano La pretesa e lo studio storico del diritto processuale civile La pretesa e lo studio storico del diritto Orientamenti della dottrina contemporanea La pretesa nelle nuove teorie processuali

6 XIV INDICE 5.2. La pretesa e la riclassificazione dei diritti La pretesa nel realismo giuridico scandinavo Dalla dogmatica all argomentazione Bibliografia L «ORDINAMENTO DELLE PRETESE GIUDIZIALMENTE PERSEGUIBILI» 1. La tecnica civilistica nella crisi del positivismo: dai diritti alle pretese Sillogismo giudiziario, metodo deduttivo, giurisprudenza creativa La fondazione della premessa minore La fondazione della premessa maggiore (Segue): Il caso di lacune (Segue): Il ricorso ai principi (Segue): La penombra della pluralità di norme Né deduzione né creazione: la razionalità del diritto come conseguenza della razionalità del discorso pratico Due esempi: il contratto atipico, il danno biologico Conclusioni A PROPOSITO DE «IL DIRITTO SOGGETTIVO» 1. Il diritto soggettivo al tramonto? Perdurante fortuna e diversa natura dei diritti fondamentali La decadenza del «sistema», il diritto vivente e i rimedi Origini e concezioni del diritto soggettivo Dal sistema dei diritti al sistema dei rimedi L esercizio e l abuso del diritto Concorso di diritti e concorso di pretese Le categorie Conclusioni ABUSO DEL DIRITTO E USO DELL ARGOMENTAZIONE 1. L abuso del diritto nella prospettiva delle tecniche argomentative. 401

7 XV 2. Il caso e la decisione L argomento della buona fede e le sue incoerenze L argomento del abuso e le sue incoerenze Una diversa proposta per argomentare la decisione Conclusioni L ABUSO DEL DIRITTO COME ARGOMENTO 0. Abuso e analisi del linguaggio Le plurime apparizioni dell idea di abuso del diritto nei sistemi legali della tradizione giuridica occidentale, ovvero: il discorso dei legislatori Le plurime applicazioni dell idea di abuso del diritto nella giurisprudenza della tradizione giuridica occidentale, ovvero: il discorso dei giudici Le plurime nozioni di abuso del diritto correnti nella tradizione giuridica occidentale, ovvero: il discorso degli interpreti Abuso? di che?: a) di cosa si abusa nei casi in cui legge, giurisprudenza e dottrina parlano di abuso del diritto (Segue): b) in che senso si abusa nei casi in cui legge, giurisprudenza e dottrina parlano di abuso del diritto I due livelli della valutazione (stretto diritto/vero diritto) corrispondono a due diverse forme di applicazione del diritto (sussunzione nella fattispecie/valutazione secondo la ratio) L abuso: istituto giuridico o argomento giuridico? L abuso del diritto come argomento Quando è giustificato l argomento dell abuso? Quel che insegna l impiego dell argomento dell abuso IV ARGOMENTAZIONE E PROCESSO 1 PROCESSO CIVILE E FORME DELLA RETORICA 1. Retorica della persuasione e retorica dell obiettività Le caratteristiche del genere giudiziario (Segue): a) La suddivisione dei ruoli discorsivi (Segue): b) l adeguamento a valori esterni

8 XVI INDICE 1.3. Retorica psicologica e retorica razionale Giudici e avvocati: stessa o diversa retorica? La retorica dell avvocato L agire strategico La retorica della persuasione La retorica dell obiettività La natura finzionista della retorica dell avvocato La retorica del giudice L agire comunicativo La scelta delle premesse L immaginaria realtà giuridica descritta dalla motivazione La natura finzionista della retorica del giudice Per una diversa retorica TEORIA DEL DIRITTO E TECNICA DELL ARGOMENTAZIONE FORENSE 1. Perché anche il discorso del diritto richieda argomentazione La correttezza dell argomentazione è nella interna razionalità del discorso giuridico Ideologie e teorie: persuadere e convincere Ciò che i giudici dicono di fare e ciò che fanno, e il doppio livello dell argomentazione dell avvocato Il medium e il messaggio del discorso forense CONTRADDITTORIO E GIUSTA DECISIONE NEL PROCESSO CIVILE 1. Contraddittorio, metodo del ragionamento e giustizia della decisione: il contraddittorio come principio legale e come metodo argomentativo Il contraddittorio come principio legale: rapporto processuale e principio dispositivo Tre possibili eccezioni positive alla regola del contraddittorio come principio legale Come esse confermino la regola e rivelino due diverse accezioni del contraddittorio: descrittiva e normativa

9 XVII 5. Il contraddittorio come metodo argomentativo: suo rapporto con la giustizia della decisione La fondazione ultima della giustizia della decisione ed il significato di decisione giusta Dal significato al criterio di giustizia Conclusioni RETORICA E TEORIE DELLA PROVA NEL PROCESSO CIVILE 0. Una tesi: anche le teorie dimostrative sono teorie argomentative della prova Teorie argomentative e teorie dimostrative nella storia del processo civile Per quali ragioni non sia possibile nei sistemi processuali una prova realmente dimostrativa Se, contro l idea corrente, anche alla prova argomentativa possa, e allora debba, presiedere razionalità Modelli di razionalità per la decisione giudiziale della quaestio facti Una conclusione che non conclude